臺灣臺中地方法院民事-TCDV,100,重訴,351,20130726,1

臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第351號
原 告 李福興
訴訟代理人 林忠宏律師
複代理人 李育誠
被 告 立成不動產開發有限公司
法定代理人 陳淳岫
被 告 陳淑娟
上二人共同
訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師
被 告 林振永
林振國
林振祺
林錦原
上四人共同
訴訟代理人 林家進律師
上列當事人間請求解除契約等事件，本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告先位之訴暨第一備位之訴除關於本判決主文第三項以外之部分均駁回。

二、被告陳淑娟應於原告將坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地（地目建、面積104.34平方公尺、權利範圍全部）暨同段一０一四建號（住家用、鋼筋混凝土造、層數四層、總面積200.02平方公尺、附屬建物陽台18.83平方公尺、權利範圍全部）之所有權權利範圍全部移轉登記予被告陳淑娟之同時，給付原告新臺幣柒佰伍拾陸萬零肆佰伍拾壹元，及自民國100年10月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被告立成不動產開發有限公司應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國100年9月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、原告其餘第二備位之訴駁回。

五、訴訟費用由被告陳淑娟負擔百分之九十三，被告立成不動產開發有限公司負擔百分之一，原告負擔百分之六。

六、本判決第二項、第三項原告勝訴部份，於原告分別以新臺幣貳佰伍拾參萬元為被告陳淑娟供擔保、以新臺幣貳萬元為被告立成不動產開發有限公司供擔保後，各得假執行。

如被告陳淑娟以新臺幣柒佰伍拾陸萬零肆佰伍拾壹元、被告立成不動產開發有限公司以新臺幣伍萬元，分別為原告預供擔保，各得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）先位之訴部分 1、原告前以其配偶賴秀真之名義，與被告立成不動產開發有限公司（下稱立成公司）成立仲介契約，由立成公司居間，於民國99年1月21日向被告陳淑娟以新臺幣（下同）750萬元買受坐落臺中市○○區○○段000地號土地（地目建、面積104.34平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地）及其上尚在建築之1014建號即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號4層建物（住家用、鋼筋混凝土造、層數四層、總面積200.02平方公尺、附屬建物陽台18.83平方公尺、權利範圍全部，下簡稱系爭建物）。

2、惟原告與被告陳淑娟成立上開買賣契約時，系爭建物尚在建築中，原告即發現系爭建物1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間均因搗築不確實致鋼筋外露，2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板，2樓北向房間電箱位置搗築未確實、牆面破口可直視外部施工架踏板，經向施工承包商、被告立成公司、被告陳淑娟之代理人黃偉嘉反應，均不獲置理。

嗣被告陳淑娟於99年10月10日將系爭建物土地點交予原告後，原告果發現嚴重瑕疵，包括：（1）1樓南向窗台因搗築不確實致鋼筋外露、（2）1樓西側外牆明顯裂縫、（3）1樓至2樓樓梯間因搗築不確實致鋼筋外露、2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、2樓北向房間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、（4）2樓北向房間南側牆面有明顯裂縫、（5）3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重、（6）3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫且滲水、（7）1樓至4樓地磚接縫處（原白色）浮出大量色素、（8）1樓後方廚房對外窗下方矽利康施工不確實（未確實與窗框完全密實黏結）、（9）1樓浴廁門檻矽利康防水施工不確實、（10）油漆施工汙染1樓浴廁鏡子未清潔、（11）1樓上2樓樓梯間轉角泥做施工未平整、（12）1樓大門入口西側牆面明顯裂縫及1樓北向房間（客廳）大門入口一下雨就有水沿門縫滲入室內、（13）1樓北向窗臺內側明顯裂縫、（14）1樓北向房間（客廳）南側牆面明顯裂縫、（15）1樓北向房間（客廳）東側牆面明顯裂縫、（16）1樓南向西側圍牆明顯裂縫、（17）1樓廚房南向出口門框上方裂縫、對外方向門框東西側未置底亦未以同比例水泥填滿、（18）1樓至2樓樓梯轉角牆面明顯裂縫、（19）2樓至3樓樓梯間側牆明顯橫向裂縫、（20）2樓南向陽台出口上方斜角裂縫、（21）2樓南向窗台明顯裂縫、（22）2樓南向房間西側牆面明顯裂縫、（23）2樓北向房間窗臺東側窗台下方牆面明顯裂縫、（24）2樓北向房間窗台西側窗台下方牆面明顯裂縫、（25）2樓北向窗台西側明顯裂縫、（26）2樓北向房間南側牆面明顯裂縫、（27）2樓北向房間西側牆面明顯裂縫、（28）3樓南向房間東側牆面明顯裂縫、（29）3樓南向房間南向窗台西側明顯裂縫、（30）3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫及滲水、（31）4樓北向入口內側門上方明顯斜角裂縫、（32）4樓西面牆明顯裂縫、（33）4樓東面牆明顯裂縫、（34）4樓南向出口門內側左右方上方明顯裂縫、（35）4樓南向出口外側門上方明顯斜角裂縫及女兒牆裂縫、（36）如卷一第129背面、133背面至134、136、147、150等外觀瑕疵、（37）系爭建物東側外牆清楚可見各樓層均有自建物前側水平延伸往建物尾端之裂縫等，導致遇雨漏水情況嚴重。

另廚房之廢油、廢水及浴廁之廢水穢物等均排入系爭建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝（下稱系爭後方水溝），惟依設計圖說化糞池水管應通往系爭建物前方水溝，卻於施作時逕遭變更設計通往系爭後方水溝，屢經原告催告被告陳淑娟代理人黃偉嘉會同處理，均未獲置理。

因系爭建物如上瑕疵，致原告迄未進住，經委由訴外人銘鋒土木包工業為瑕疵修繕估價需298,000元，爰依民法第360條規定請求被告陳淑娟給付如先位聲明第一項所示。

3、另原告因買受系爭建物，鄰地地主即被告林振永、林振國、林振祺、林錦原（下稱被告林振永4人，即同段754地號土地為被告林振永所有；

755地號土地為被告林振國所有；

756地號土地為被告林振祺所有；

757、758、759地號土地為被告林錦原所有）向原告陳稱系爭建物之後方水溝流經其等上開土地，被告林振永4人不允許原告自後方水溝人工排水即排放家庭廢水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水），若排放須以高價補償云云。

惟系爭建物後方水溝如為公共溝渠，被告林振永4人即無權阻止原告人工排水即排放家庭廢水，被告林振永4人即應容忍，並不得妨害原告於後方水溝之人工排水行為，爰請求如先位聲明第二項、第三項所示。

4、依民法第227條、第535條、第567條，不動產經紀業管理條例第23條、第24條、第26條第2項之規定，並參酌最高法院95年度台上字第810號、臺灣高等法院98年度重上字第646號、95年度上易字第630號、99年度上字第647號裁判要旨，仲介人於處理仲介案件，負有調查及審核之義務，即為仲介人之積極活動義務和仲介人之促進及保護義務。

次依內政部版房地產委託銷售契約書第7條第1、3、5款之規定，受託人於簽約前，應據實提供該公司近3個月內之市場成交行情，供委託人訂定售價之參考。

受託人對委託人所簽認之房地產標的現況說明書，負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，由受託人自負一切法律責任，致委託人損害者，受託人應負賠償責任。

而受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。

故學者謂上開具體內容係仲介人就相關之信用、房屋瑕疵等重大事宜及出賣人就標的物上是否設定抵押權、有無查封登記或其他物權之設定，買受人之資力及履行契約之能力等相關事項負有積極調查報告之義務，詳細內容應包括但不限於產權調查、週邊公共設施之調查、里鄰調查及相關不動產文件之調閱，若因仲介人不實之查證或應調查而未調查，且該未查證之事項足以影響委託人之定價或委託人之購買意願並陷入錯誤之購買判斷時，應由仲介人對委託人負因此致生損害賠償責任。

本件被告立成公司未交付原告系爭建物之屋況現況說明書、無開立服務費發票、未先行告知整體屋況，及排水狀況未記載於不動產成交買賣契約書中，甚連管線配置圖、施工圖、平面圖等圖說亦未交付原告，已違反民法第567條居間契約據實報告及調查之義務，屬不完全給付行為，且為可歸責於被告立成公司之事由，原告得依民法第179條、第184條第1項前段及第2項、第227條、第544條、第571條、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，擇一請求被告立成公司返還仲介費用50,000元。

5、先位聲明： （1）被告陳淑娟應給付原告297,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（2）確認原告對於如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝（即系爭後方水溝）有人工排水權。

（3）被告林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害原告於前項水溝之人工排水之行為。

（4）被告立成公司應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（5）上開第（1）（4）項請求，願供擔保請准宣告假執行。

（二）第一備位之訴部分 1、第一備位聲明之第（1）（4）項部分之事實陳述，同於先位聲明之第（1）（4）項，不另贅述。

原告於先位之訴係主張系爭後方水溝為公共溝渠，若認系爭後方水溝並非公共溝渠，而為被告林振永4人所私設之私人溝渠，被告陳淑娟雖出售無排水權之系爭建物予原告，被告林振永4人依民法第779條第1項、第2項之規定，仍應容忍並不得妨害原告於系爭後方溝渠為人工排水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水）之行為，而被告陳淑娟出售無排水權之系爭建物，除應對原告負有瑕疵擔保責任外，經原告通知明知有過水權爭議，被告陳淑娟仍怠於處理，致原告受有損害，被告陳淑娟自應代原告支付系爭建物後方水溝人工排水所需之償金，以填補原告所受損害，爰請求如第一備位聲明第（2）（3）項所示。

2、第一備位聲明： （1）被告陳淑娟應給付原告297,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（2）被告林振永、林振國、林振祺及林錦原應容忍並不得妨害原告對於如起訴狀附圖所示斜線部分水溝人工排水之行為。

（3）被告陳淑娟應支付原告於前項水溝人工排水行為所需之償金 。

（4）被告立成公司應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（5）上開第（1）（4）項請求，願供擔保請准宣告假執行。

（三）第二備位之訴部分 1、本件系爭建物有上開嚴重瑕疵，且被告陳淑娟及其代理人黃偉嘉均明知系爭建物尚有排水權爭議，被告陳淑娟卻自始未出面，僅由其代理人黃偉嘉出面洽談，經原告通知被告陳淑娟會同被告林振永4人洽談會商，亦不獲置理，足構成解除原告與被告陳淑娟關於買賣系爭建物契約之程度，且可歸責於被告陳淑娟，爰依民法第349條、第353條、第226條、第256條、第359條等規定，以本件起訴狀繕本之送達作為解除原告與被告陳淑娟間本件買賣契約之意思表示。

該買賣契約既經解除，且係因可歸責於被告陳淑娟之原因而解除，則原告前已給付予被告陳淑娟之買賣價金750萬元，以及原告已支出之（1）外水外電費用50,000元、（2）代書及規費費用27,937元、（3）房屋契稅32,514元等相關費用，共計7,610,451元，爰依解除契約後之回復原狀請求權（返還價金）及債務不履行之損害賠償請求權，請求如第二備位聲明第（1）項所示。

又原告與被告陳淑娟間系爭買賣契約，既因可歸責於被告陳淑娟之事由而解除，原告前委由被告立成公司仲介買賣系爭建物土地所支付仲介費用50,000元，因系爭建物有如上瑕疵，系爭建物之後方水溝是否有過水權等爭議，被告立成公司具有調查及告知義務，卻未調查及告知，致原告買受有排水權爭議之系爭建物，且經原告告知亦未獲置理，致原告受有損害，被告立成公司顯未善盡居間人之據實報告及調查義務，而有不完全給付之情形，爰依不完全給付之損害賠償法律關係，請求被告立成公司返還仲介費用50,000元，以填補原告之損害，請求如第二備位聲明第（2）項所示。

2、第二備位聲明： （1）被告陳淑娟應給付原告7,610,451元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（2）被告立成公司應給付原告50,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（3）前2項請求，願供擔保請准宣告假執行。

（四）對被告抗辯之陳述： 1、本件系爭建物之後方水溝究否為「公共溝渠」，如是，並排放至759地號土地旁之大排水溝，原告即可不須支付償金，自有人工排水權（即先位聲明第（2）項），被告林振永等4人即應容忍，並不得妨害原告於系爭建物後方水溝之人工排水行為（即先位聲明第（3）項）。

如非「公共溝渠」，依民法第779條第1項、第2項之規定，原告應支付償金予被告林振永4人。

惟系爭建物竣工圖所設計關於排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水，係排放至系爭建物之前方水溝（即746地號土地），被告陳淑娟之代理人黃偉嘉於開挖過程中，經被告林振祺告知746地號土地上有一口水井已有破損，若系爭建物關於排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水排放至746地土地溝渠，將污染水井，要求黃偉嘉將排放方向改至後方水溝；

黃偉嘉並承諾幫被告林振祺安裝自來水，故將系爭建物之非自然雨水排放方向改施作為向系爭建物後方水溝排放。

嗣因黃偉嘉食言，未幫被告林振祺安裝自來水，被告林振祺遂阻擋原告系爭建物之排水權，此即可歸責於被告陳淑娟所致，原告已告知被告陳淑娟代理人黃偉嘉，卻未獲置理，自屬可歸責於被告陳淑娟之事由，致原告未來若使用系爭後方水溝為人工排水，將受有支付排水權償金之損害，被告陳淑娟自應代原告負給付排水權償金之責（即第一備位聲明第（2）（3）項聲明）。

承前，系爭建物後方水溝究否為「公共溝渠」，原告得否自由排放不明，故先位聲明之第（2）（3）項即不能與第一備位聲明之第（2）（3）項併存，而有提起先、備位之訴之情形。

且先位聲明、第一備位聲明與第二備位聲明中僅有請求被告立成公司部分係相同，惟如先位聲明與第一備位聲明部分勝訴部分敗訴，與第二備位聲明仍屬不兩立之關係，益見第二備位聲明與先位聲明及第一備位聲明係明顯處於無法併存之地位，為達紛爭一回性解決及節省司法資源，免生裁判歧異之風險，原告自得一併主張本件先位、第一備位、第二備位之訴等請求。

2、系爭建物於興建過程中即發現柱主筋未錯開榙接、未符結構圖及標準圖，1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間均因搗築不確實致鋼筋外露，2樓樓梯間電箱位置搗築未確實，致牆面破口可直視外部施工踏板等有如原證5之瑕疵。

嗣點交時果發現如1樓西側外牆及2樓北向房間南側牆面、窗台、樓梯間、電箱位置及牆面等多處產生明顯裂縫、3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重、1樓至4樓地磚接縫（原白色）浮出大量色素，下雨漏水情況嚴重後等產生嚴重龜裂瑕疵；

另廚房之廢油、廢水等均排入系爭建物後方水溝，化糞池水管依設計圖說應通往建物前方水溝，惟實際下作係通往建物後方水溝，嗣被告林振祺不讓原告排水，主動要求原告高價購買過水權，原告始知尚有過水權之爭議，原告於發現後均已依民法第356條之規定告知被告陳淑娟代理人黃偉嘉，未獲置理，且迄今未搬入系爭建物居住，即無點交後由原告使用所致瑕疵問題。

而被告陳淑娟代理人黃偉嘉所出具保固書之保固範圍、內容及程度，又低於行政院內政部所頒之預售屋買賣契約書範本第17條、內政部所編之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第23條之規定，依民法第247條及消費者保護法第12條之規定，自仍應以上開規定為準，則系爭建物上開瑕疵不生因點交後，應由原告自行負擔之餘地，自無民法第373條之適用。

本件被告陳淑娟為系爭建物起造人，卻未依設計圖施作，將廚房廢油廢水及化糞池水管排往系爭建物後方水溝部分，致原告與被告林振永等4人生有過水權糾紛，且自簽立系爭買賣契約、交屋迄今，均由其代理人黃偉嘉代為洽談，則黃偉嘉關於系爭建物買賣、簽約、交屋、保固、對原告主張瑕疵之回應等事宜，效果均直接歸屬被告陳淑娟。

豈能謂被告陳淑娟無故意或重大過失？非有「重大瑕疵」？被告陳淑娟除應負契約責任外，尚涉及侵權行為損害賠償責任。

惟依被告陳淑娟財產歸屬資料清單及99年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，被告陳淑娟財產有限，為免解約後，被告陳淑娟無資力償還第二備位聲明第（1）項之7,610,451元及遲延利息，原告於系爭建物修繕、排水權，及被告立成公司應返還仲介費用後，願承受系爭建物，故請求如先位聲明所示。

倘鈞院認第二備位聲明原告解除契約有由，因系爭建物有上開嚴重瑕疵，至少須經重大修繕始能居住，且原告迄今從未使用居住系爭建物，自未受有相當於租金之不當得利，被告陳淑娟即無從主張抵銷。

3、系爭不動產買賣意願書雖係訴外人賴秀真（即原告之妻）之名義與被告立成公司所簽訂，惟觀之不動產買賣契約書，可知訴外人賴秀真為原告之名義人，且委託仲介時均係原告在場與被告立成公司洽談，仲介費用50,000元亦係由原告所支付。

且依原證1之「不動產買賣意願書」第9條特約條款，載有「包括本土地上蓋三樓半透天簽約時附平面圖依圖施工」等字樣，足證被告立成公司仲介範圍包含「本土地上蓋三樓半透天」且「簽約時附平面圖依圖施工」，惟被告立成公司未附平面圖予原告，被告陳淑娟亦未按圖施工，致有人工排水問題，被告立成公司均有未盡積極調查及告知原告之義務。

另依「不動產說明書應記載及不得記載事項」之規定，可知被告立成公司係以定型化契約之原證1之不動產買賣意願書訂約，雖未約定原告與被告陳淑娟之買賣標的物所生之瑕疵，應由被告立成公司負擔，參酌上開實務見解，可知原告仍得訴請被告給付仲介費用50,000元。

4、否認系爭建物之後方水溝係被告林振永4人私設，應係被告林振永4人之前手或更早之人所設，且系爭建物之後方排水溝渠延伸至751、750地號土地後方，足見該後方水溝非被告林振永4人私設。

系爭建物之後方水溝水流方向由西往東，流向同段658地號土地上之大排水溝渠，該同段658地號土地之大排水溝渠內本即充斥家庭用廢水，足見原告應有排水權。

依原證19、20之錄音譯文，被告林振祺稱746地號土地全體共有人9人均不願被告陳淑娟興建系爭建物時將家庭廢水往系爭建物之前方水溝排放，經被告陳淑娟代理人黃偉嘉徵得被告林振祺同意，並由被告林振祺要求黃偉嘉應將系爭建物家庭廢水往後方排，嗣因黃偉嘉欺騙被告林振祺，林振祺反悔，故未讓原告排放廢水，須以高價購買排水權等情，顯見被告林振祺前已同意系爭建物家庭廢水由系爭建物之後方水溝排放，則被告林振祺嗣未讓原告由系爭建物之後方水溝排家庭廢水，有違禁反言原則。

況依鈞院勘驗結果，系爭建物後方水溝寬度約23.5公分，深度約75公分，必需家庭排放廢水流量體積高達自同段760至765地號土地之長度×寬度23.5公分×深度57公分，且不停排放，始有廢污水量超過水泥駁坎之排水洞之高度，致污染果園之可能。

惟以一般家庭排放廢水流量體積計算，均無法達上開同段自同段760至765地號土地之長度×寬度23.5公分×深度57公分，故無被告林振祺所辯污染果園之情。

縱遇颱風大雨，充水量早將系爭建物之後方水溝內家庭廢水沖刷至658地號土地上大排水溝渠，亦無廢污水流至果園之可能。

徵之系爭建物前方寬27公分、深33公分，752地號前方寬27公分、深27公分，則系爭建物之前方水溝深33公分，水流無法流至較高之752地號前方深27公分之排水溝渠，又與同段747地號土地之排水溝間尚有陰井阻隔，系爭建物前方排決溝之水無法流南陽路大排水溝，故並非最適排水方案。

5、系爭建物廚房廢油廢水、化糞池水管確實通往系爭建物之後方水溝，如系爭建物之家庭廢水係流經系爭建物之後方水溝，僅須經被告林振永等4人之土地，及其他住戶廚房廢水亦係排向該後方水溝，該後方水溝係流向充滿家庭廢水之大排。

衡以，系爭建物之家庭廢水如排向系爭建物之前方水溝，須經10人同意（746地號土地為被告林錦原、林振祺、林振國、林振永、訴外人林俊德、林振麟、林振湖、林振蒼、羅林春好共同所有），751地號土地之前方水溝亦已填滿混凝土，則姑不論746地號土地全部共有人於被告陳淑娟興建系爭建物時，均不願同意其將家庭廢水往上排向746地號土地，被告陳淑娟之代理人黃偉嘉亦同意「水讓被告林振祺過」，要求黃偉嘉將系爭建物家庭廢水向後方水溝排放。

嗣因黃偉嘉欺騙被告林振祺，被告林振祺反悔，致未讓原告排放廢水，須以高價另購買排水權，則原告須花費高額費用購買排水權。

本件訴訟即係原告夾在被告林振祺及被告陳淑娟代理人黃偉嘉間所致，故以系爭建物之後方水溝為對於鄰地損害最少之處所及方法。

6、原告遍查臺中市豐原區並無住宅專用污水下水道及污水處理，僅有工業區始有污水處理廠。

若有污水下水道則路面上會有「污」字樣之人孔蓋，惟改制前臺中縣全縣均無此型式人孔蓋，則被告林振永4人引用之污水管理建築管理之相關法規，顯不適用於本件訴訟。

且依臺中市府環境保護局102年5月9日中市○○○○0000000000號函、臺灣臺中農田水利會中水管字第0000000000號函、臺中市政府水利局中市○○○○○0000000000號函，可知系爭建物坐落區域未埋設公共污水下水道系統，亦無庸申請用戶排水設備及專用下水道系統設備審查，本件原告並非經營事業者，自不適用水利法第63之3第2項等相關規定。

又臺灣臺中農田水利會中水管字第0000000000號函履略以「惟現況溝渠已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用」等語，所指「住戶排水」當係「住戶排放家庭廢水」等用途。

至經濟部93年12月7日「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議，係規範同條第1項所稱灌溉事業設施範圍內之排注行為，與本件無涉。

該決議復非法規或合憲之釋示，法院亦不受其拘束。

另系爭建物前方排水溝渠與坐落豐東段747地號土地之排水溝間，尚有陰井阻隔，依原證28之照片所示，二條排水溝併行，中間未打通銜接，則系爭建物前方排水溝之水無法流至南陽路大排水溝。

系爭建物化糞池、水管通往建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之溝渠為「公共溝渠」，不因所有權屬何人而有不同。

如豐東段751、759地號士地上建物亦如此排水，依錄音譯文所示，被告林振祺4人所辯顯與事實不符。

二、被告陳淑娟、立成公司答辯意旨：

（一）否認系爭建物有未按原證13之竣工圖說設計排水（即系爭建物廚房之廢油廢水及化糞池水管未依設計圖排往系爭建物前方水溝），原告應負舉證責任。

原告提出之原證5龜裂瑕疵照片，係系爭建物興建過程中粗胚情形，尚未興建完成，當時係模板剛拆卸，尚未作細部處理，惟事後均有再做細部處理，原告所指1樓南向窗台、1樓至2樓樓梯間牆壁、2樓樓梯間之電箱、2樓北向房間電箱等均逐一作細部修補，即已無原告主張之瑕疵存在。

系爭建物既經被告陳淑娟於99年9月28日點交予原告使用，並無給付不能。

至原告前向被告反應有矽膠、磁磚等問題即勘驗筆錄第二段第（8）（9）（17）項之瑕疵，已由告陳淑娟補貼5000元予原告，原告就此應不得再向被告陳淑娟請求。

且該點交日前原告曾多次至系爭建物查看，並反應室內牆壁有多處裂痕即勘驗筆錄第二段第（4）（6）（12）至（16）、（18）至（27）、（29）至（34）等項瑕疵，被告陳淑娟亦請人修補，故於99年9段28日點交時，原告未表示系爭建物有該些瑕疵，卻在近一年後起訴請求被告陳淑娟應負瑕疵擔保責任，已逾民法第365條所定6個月除斥期間，而不得再請求解除系爭買賣契約，故原告依民法第226條、第256條解除契約，即無理由。

其他瑕疵係被告陳淑娟將系爭建物點交予原告後始發生，依民法第373條之規定，應由原告自行承擔危險責任。

原告所舉內政部頒布之預售屋買賣契約範本並非兩造所約定之契約，難以之作為規範兩造履約之約定。

原證11之電話談話紀錄係原告自行編譯，屬私文書，並無證據能力；

原證12之保固書則未經被告陳淑娟簽名確認，是否有應保固情事，依法應由原告負舉證責任。

則縱系爭建物存有瑕疵，亦非重大瑕疵，是否應歸責於被告陳淑娟？是否不可修補？原告均未舉證以實其說，其主張解除與被告陳淑娟間之買賣契約，有失公平，依法不應准許。

且原告買受系爭建物之買賣價金僅750萬元，其餘費用均係支付他人，與被告陳淑娟無涉。

所提出之支票及匯款單，僅有票號AA0000000（21萬元）、AA0000000（79萬元）為被告陳淑娟提示兌領。

另原告目前尚無支付鄰地所有權人任何使用土地排水之價金，何來權利請求被告陳淑娟賠償其所稱使用鄰地排水所需補償？至「將來」原告就使用鄰地排水究否需支付補償價金，亦不得而知，不得預為請求。

又原告稱被告林振永等4人同意被告陳淑娟之代理人黃偉嘉將系爭建物關於排泄或其他廚房、廁所等一切非自然雨水排放方向改至系爭建物後方水溝，原告繼受系爭建物，亦應有人工排水權，依民法242條規定，得請求被告陳淑娟代償排水費用云云，惟被告林振永4人既未向被告陳淑娟請求任何使用鄰地排水費用，原告亦無支付使用鄰地排水費用，原告縱有使用鄰地排水權，應係代位黃偉嘉向被告林振永4人主張使用鄰地排水權利，非得向被告陳淑娟請求代償使用鄰地排水費用。

（二）依原證1之不動產買賣意願書，係訴外人賴秀真與被告立成公司簽訂，原告非契約當事人，自無任何債權債務關係。

縱賴秀真為原告之名義人，係原告與賴秀真間之債權債務關係，亦與被告立成公司無關。

且該不動產買賣意願書所載內容，被告立成公司僅係仲介賴秀真買賣土地，至土地上興建之系爭建物，非被告立成公司居間仲介之標的，故系爭建物如何興建、興建有無瑕疵，均非被告立成公司所應負擔之責任，即該不動產買賣意願書並未約定原告與被告陳淑娟間之買賣標的物所生瑕疵問題，應由被告立成公司負擔保或賠償責任云云，則原告請求被告返還50,000元仲介費即無理由。

另系爭建物既已興建完畢並移轉登記予原告，被告陳淑娟亦非民法第567條規定之顯無履行能力或訂約能力之人，難認被告立成公司有何違反民法第567條、第227條之情。

且原告與被告立成公司間復無任何委任關係，該不動產買賣意願書亦無委任關係，原告主張被告立成公司違反民法第535條之規定，自屬有誤。

被告立成公司與原告間無任何契約關係，原告所指系爭建物之瑕疵係事後興建完成後始生有瑕疵，於被告立成公司與訴外人賴秀真簽立之不動產買賣意願書時，系爭建物尚未存在，被告立成公司如何能預測系爭建物有否瑕疵，而有義務告知買受人，被告立成公司即無違反不動產經紀業管理條例第26條第2項、第571條、第179條、第184條第1項前段、第2項之規定。

被告立成公司已依不動產買賣意願書第9條約定提供系爭建物之設計圖予原告，至實際施工建築情形與被告立成公司無涉。

且系爭建物廢水處理及污水處理方式流向，經詢營造廠商後，部分排水係自屋後排出，部分係自屋前排出，因系爭建物基地（753地號）與毗鄰之754至758地號土地原屬同一人所有，現況屋後所留排水溝亦早在上開土地分割前已存在，營造廠始會就地以舊有溝渠排水。

（三）若原告主張解約，被告陳淑娟即主張同時履行抗辯，則依民法第259條規定雙方各負回復原狀義務，倘原告未將系爭建物及其坐落土地返還予被告陳淑娟時，被告陳淑娟亦可主張同時履行抗辯拒絕返還價金予原告。

且原告自99年9月28日受領系爭建物及土地後，即占有系爭建物及其坐落之土地，雙方解除系爭買賣契約後，原告占有系爭建物及坐落之土地即無法律權源，原告應獲有相當於租金之不當得利，其不當得利金額應以系爭建物、土地於本件之買賣價值7,500,000元按年息百分之10計算，算至101年9月28日止，期間2年，被告陳淑娟主張原告所獲不當得利為150萬元（計算式：750萬元×10%×2=150萬元），及至原告返還系爭建物及坐落土地止，每日2,055元（計算式：750萬元×10%÷365=2,055元，元以下四捨五入）計算之不當得利金額，予以抵銷。

（四）答辯聲明均為： 1、原告之訴駁回。

2、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為執行。

三、被告林振永、林振國、林振祺、林錦原答辯意旨：

（一）按預備訴之合併係同時提起不能併存之多數訴訟，並以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。

本件原告訴請被告陳淑娟之先位及第一備位之訴均主張對系爭建物所在之鄰地即被告林振永等4人所有坐落臺中市豐原區豐東段754、755、756、757、758、759地號土地（下稱754地號等6筆土地）南緣如起訴狀附圖斜線部分有過水權（即系爭建物後方水溝），僅第一備位之訴主張被告陳淑娟應代原告支付過水權之償金，先位之訴則否，兩者應無不能併存之關係。

另主張系爭建物有物之瑕疵，先位之訴及第一備位之訴均請求應減少價金，第二備位之訴則請求應解除契約，返還價金。

惟倘系爭建物確有物之瑕疵，先位之訴或第一備位之訴即有理由，第二備位之訴即毋庸審理；

倘系爭建物無物之瑕疵，先備位之訴均無理由，第二備位之訴亦毋庸審理，則上開先位之訴無理由，顯非備位之訴之停止條件。

至原告均對被告立成公司請求返還仲介費用，惟未具體說明先、備位之訴之訴訟標的之請求權基礎為何？有何異同？似無不能併存之關係。

至原告對被告林振永等4人起訴，於第二備位之訴未對被告林振永等4人為請求，於第一備位之訴係請求被告林振永等4人應容忍原告對後方水溝之人工排水，於先位之訴則於第一備位之訴之請求外，另請求確認對起訴狀附圖所示斜線部分（即系爭建物後方水溝）有過水權，可見先位之訴及第一備位之訴似無不能併存之關係，第二備位之訴亦非以先位之訴及第一備位之訴無理由為停止條件。

則原告同時提起上開先、備位之訴，似非合法。

（二）按排注廢污水於圳路，應經主管機關核准，始得為之。又土地所有人因排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。

但應擇於鄰地損害最少之處所及方法，分別為水利法第63條之3第2項、民法第779條第1項定有明文。

此即所謂過水權（人工排水權）。

本件被告林振永4人所有754地號等6筆土地，及系爭建物所在753地號土地之南緣，即系爭建物之後方如起訴狀附圖斜線部分，固築有水溝（即系爭後方水溝），無論該後方水溝究何人興築，後方水溝既位於被告林振永4人所有之土地上，被告林振永4人自有事實上處分權，等同被告林振永等4人所私設。

縱原告對系爭後方水溝究竟由何人所興築一事有所爭執，亦與本件無關。

又本件經法院現場履勘，並未認定系爭後方水溝為公共溝渠，原告稱該後方水溝為公共溝渠已難採憑。

且該後方水溝僅供上開土地承注雨水之用，並非公共溝渠，末端流入訴外人臺灣省臺中農田水利會所有658地號土地上之圳路，可見該溝渠實為水利機關列管之水利圳路，非廢水排水溝。

而上揭水利法相關規定，除非經由主管機關核准，上開水利圳路僅能承注雨水、天然河水之自然流水之用，不能供排注廢污水之用。

且該後方水溝非屬公共溝渠，清污或疏通自須由各建物所有人自理，不能洽請環保機關清潔隊協助。

若將來左右鄰地均已建滿建物後，水溝之清污或疏通即有困難。

雖該溝渠有遭鄰近住戶排放廢水，實係違反水利法第63條之3第2項之禁止規定之不法行為。

原告主張經由後方水溝排放廢污水，非但違反行政法令，且難認係對於鄰地損害最少之處所及方法。

又被告林振祺自始不同意原告將系爭建物之廢污水經由後方水溝排放。

雖依原告提出之錄音譯文，被告似曾請求原告就其經由746地號即現有臺中市豐原區南陽路184巷之通行及使用，應支付土地所有權人對價等語，惟該請求與本件亦無關連。

縱被告林振祺確曾同意原告將系爭建物之污水經由後方水溝排放，惟其同意不足以拘束其餘被告林振永、林振國、林錦原。

況其同意係違反水利法第63條之3第2項之禁止規定，依民法第71條之規定，該同意仍屬無效。

而系爭建物家庭廢水若經由後方水溝排放，無論排水量若干，因水分子滲透作用，仍有污染週遭土地之虞，將來週遭建物建滿後，後方水溝亦有清污困難，則被告林振永4人拒絕系爭建物將家庭廢水經由後方水溝排放，乃合理主張自己之權益，並無不法。

系爭建物前方面臨臺中市○○區○○路000巷○○○巷道○○000地號土地），該既成巷道兩側均已留設有公共排水溝，連通至南陽路旁之公共排水溝，以供巷道內各建物之住戶排放污水及生活雜排水之用，其上亦由主管機關加蓋水溝蓋；

系爭建物申請建造時，主管機關復參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。

雖該既成巷道尚未經政府徵收，屬私人土地，有小部分似遭鄰地即752地號土地所有人擅自填塞，然原告仍能以該地過水，而重行打通。

該巷道既僅能供巷內各住戶通行之用，是對於系爭建物之人工排水而言，原告若擇上開既成巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，始為鄰地損害最少之處所及方法。

原告捨系爭建物前方之公共排水溝，堅持主張經由系爭建物之後方水溝以排放其家庭廢水，自無理由。

（三）按沖洗式廁所、生活雜排水除依下水道法令規定排洩至污水下水道系統或集中處理場者外，應設置污水處理設施，並排至有出口之溝渠，其排放口上方應予標示，並不得堆放雜物。

又排水管路之配置，未設公共污水下水道或專用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝經常水面三公分以上。

建築技術規則建築設計施工編第49條、建築技術規則建築設備編第29條第11款分別定有明文。

則在未設公共污水下水道或專用下水道之地區，無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。

次依臺中市政府水利局102年5月28日中市○○○○○0000000000號函說明二、三，可知系爭建物坐落區域目前尚未埋設公共污水下水道系統，非臺中市污水下水道公告特定地區範圍，亦未達下水道法施行細則第4條規定之專用下水道規模。

則無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。

本件原告自承系爭建物廚房之廢油、廢水等均排入後方水溝，而化糞池水管依設計圖說，應通往建物前方水溝，參酌上揭法令規定，可見系爭建物申請建造執照時所提出之設計圖，其污水處理設施（即化糞池）之放流口應在系爭建物前方水溝，非後方水溝。

原告既坦承系爭建物於實際建造時發生錯誤，未將廚房之廢油、廢水先行排入污水處理設施，並逕排往後方水溝，或誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，自有瑕疵，即應自行設法或洽請前手修補瑕疵，豈能將錯就錯，強行要求經由系爭建物之後方水溝排放廢污水，任將其違反建築法規之不利益，加諸他人？原告主張就被告林振永4人所有754地號等6筆土地有人工排水權，顯違反誠實信用原則。

（四）依系爭建物之竣工圖，污水管起自餐廚房，流向北向，上已明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等，生活污水處理設施亦在系爭建物北端，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝，可見依系爭建物之設計，系爭建物污水確應排放至系爭建物之前方水溝。

雖該竣工圖亦顯示系建物有往南之排水管線，惟非污水管，僅供排放雨水之用，不能供排收沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。

經法院現場履勘測試結果，系爭建物廚房流理台之排水竟流向系爭建物之後方水溝，可見系爭建物實際建造時有錯，未將廚房廢水先行排入污水處理設施，誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，即有瑕疵，原告應自行設法或洽請前手改正修補瑕疵，不能以其違反建築法規之不利益，任意加諸他人。

至系爭建物之後方水溝雖接至訴外人臺灣省臺中農田水利會所有之658地號土地，惟該溝渠為水利機關列管之水利圳路，非排水溝。

雖依法院勘驗前方水溝寬度及深度結果，系爭建物（753地號）前方寬27公分、深33公分，752地號前方寬27公分、深27公分，184巷48號建物（751地號）前方寬40公分、深53公分，惟上開深度非即水準面之高度，無從以上開數據判斷水流方向，應依被告依GPS測量海平面高度，系爭建物前方南陽路184巷上約235至240公尺，該巷巷口之南陽路約230公尺，應此判斷水流方向。

況系爭建物及184巷48號建物以東之排水溝未以水泥加頂封蓋，直接裸露，屬舊水溝；

東側則係新水溝，寬度及深度均遠甚舊水溝。

原告以前方水溝排水時，既應打通184巷48號建物前方之水泥駁坎，當可趁便重築舊水溝，使其水準面由東向西傾斜，順利排放至南陽路之排水溝。

原告捨此不為，強欲經由後方水溝排水至水利溝渠，係違反誠實信用原則。

雖原告稱前方水溝間尚有陰井阻隔，難以排水云云，觀其提出之相片，已難判斷所謂「陰井」位於何處？作何使用？是否確實因其存在，且無法填塞而難以排水通過？況經法院勘驗結果，亦未見其上有何「陰井」存在，故原告此部分主張並不可採。

（五）系爭建物所在地區臺中市豐原區並無污水下水道系統及集中處理場（即污水處理廠），自有建築技術規則建築設計施工編第49條及同規則建築設備編第29條第11款之適用，原告認其不能適用，容有誤解。

依臺灣臺中農田水利會102年5月22日中水管字第0000000000號函，可知系爭土地東鄰臺灣省臺中農田水利會所有之658地號土地，設有水利法所指圳路，如欲排注廢污水至上開圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意，及主管機關臺中市政府核准。

經濟部於93年12月7日召開之「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議亦同此見解。

雖該函文略稱上開圳路現況已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用，並請該會八寶工作站將上開水路依規定辦理廢止農田灌排使用等語，可知現階段，亦尚未同意排放廢污水於上開圳路，縱可認該會已同意排放廢污水於上開圳路，仍應報請水利主管機關臺中市政府核准，始得為之。

縱主管機關亦已核准，惟系爭建物之廢污水經由該建物之生活污水處理設施處理後，仍可經由建物之「前方水溝」向西排至南陽路旁之公共排水溝，或向東排至上開圳路，仍無須經由系爭建物之後方水溝。

即原告主張經由系爭建物之「後方水溝」排放家庭廢水至上開圳路，仍非屬於鄰地損害最少之處所及方法。

至臺中市政府水利局102年5月28日中市○○○○○0000000000號函說明四，認753地號相關搭排無須向臺中市政府水利局提出申請，顯與上級主管機關即經濟部於93年12月7日所召開之「研商廢污水搭排申請作業疑義」會議決議不符，非足採憑。

（六）承上，系爭建物之後方水溝非公共溝渠，僅供兩造所有土地承注雨水之用。

如欲經由系爭建物之後方水溝排放廢污水至658地號之水利圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意及臺中市政府核准，惟上開機關似尚未同意及核准。

系爭建物之後方水溝既位於系爭建物後方，若將來左右鄰地均已建滿建物後，水溝之清污或疏通即有困難，且上開水溝既非公共溝渠，自須由各建物所有人自行處理水溝之清污或疏通，維護困難，徒增勞費。

反之，系爭建物建築線既在建物前方，可見系爭建物申請建造時，主管機關係參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。

依建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（原證13），其污水管起自餐廳廚房，流向為北向（見該圖號記號），設計圖上亦明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，其生活污水處理設施既亦位於系爭建物北端，即建物前方，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝。

可知依系爭建物之設計，系爭建物之污水確應排放至系爭建物前方水溝，故以經由前方水溝人工排水為宜。

雖系爭建物亦有往南之排水管線，但該排水管線非污水管，自僅能供排放雨水之用，不能供排放沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。

可見系爭建物於實際建造時擅自變更設計，逕將廚房廢油、廢水逕排往後方水溝，似未先行排入污水處理設施，亦將污水處理設施之放流口改為後方水溝而有瑕疵，自不得違反建築法規之不利益強加被告林振水4人，主張有人工排水權。

至系爭建物前方所鄰現有巷道即同段746地號土地現尚未經政府徵收，仍屬私人土地，惟該巷道既已供巷內各住戶通行之用，對於系爭建物之人工排水，擇該巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，始為鄰地損害最少之處所及方法。

現雖該巷道小部分似遭鄰地751地號土地所有人擅自填塞，原告仍能主張以該地過水而重行打通，則原告請求即無理由。

（七）答辯聲明：原告之訴駁回。

四、法院之判斷：

（一）經查，下列事項為兩造所不爭執（詳本院卷二第88至89頁之本院整理之爭執及不爭執事項、同卷第113至115頁之被告陳淑娟、立成公司民事陳述意見狀與民事答辯四狀、同卷第116至117頁之被告林振永等4人民事爭點整理（二）狀、同卷第118至119頁之原告民事準備（五）狀），並有下述各項證據附卷可證，均應堪信為真實，並據以作為本件判斷之基礎： 1、原告前以其配偶賴秀真之名義，與被告立成不動產開發有限公司（下稱立成公司）成立仲介契約，約定由被告立成公司居間尋覓可買受之建物，且於被告立成公司居間原告與賣方成立買賣契約後，由原告支付被告立成公司服務報酬50,000元（詳卷一第10頁不動產買賣意願書、第11頁買方給付服務費承諾書）。

嗣經由被告立成公司居間，原告於99年1月21日向被告陳淑娟以買賣價金7,500,000元，買受被告陳淑娟所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地及其上尚在建築之1014建號（完工後即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號之四層建物，下稱系爭土地、建物），原告並與被告陳淑娟簽立不動產買賣契約書（詳卷一第14至17頁，下稱系爭買賣契約書），買賣契約成立時系爭建物尚在建築中，尚未完工。

又依系爭買賣契約書第十五條第③項約定，仲介費由原告支付100,000元，被告陳淑娟支付150,000元。

2、原告已依系爭買賣契約書第五條之約定，陸續支付買賣價金共計7,500,000元，其中已由被告陳淑娟提示兌領100萬元（詳卷一第231頁支票影本2紙、卷一第245頁背面被告陳淑娟自認），餘款共計650萬元由原告依系爭買賣契約書第四條之約定匯入僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）之履約保證專戶（卷一第17頁系爭買賣契約書之註記、第230頁存摺內頁、第230頁背面至第231頁背面及第232頁背面至第233頁之支票及轉帳收入傳票影本）。

3、原告已支付房屋契稅32,514元、代書費用27,937元及給被告立成公司之仲介費50,000元等完成系爭土地建物之所有權移轉程序等相關費用（詳卷一第234頁代書收費明細表、第240至241頁契稅繳款書、第232頁支票影本）。

4、被告陳淑娟已於99年9月21日將系爭土地及建物之所有權移轉登記於原告名下（卷一第18至19頁土地建物登記第一類謄本），並於產權移轉登記完畢後（原告主張於99年10月10日，被告陳淑娟主張於99年9月28日）已將系爭建物點交予原告受領。

另被告陳淑娟之代理人黃偉嘉並於99年10月10日出具保固書予原告收受，保證系爭建物由其負責漏水及結構體保固一年（詳卷一第108頁之保證書）。

5、原告於本件所主張系爭建物完工後之各項瑕疵，經本院現場履勘之結果如本院101年6月19日勘驗筆錄及所拍攝之現場照片所示。

6、原告就其所主張系爭建物之瑕疵，委請銘鋒土木包工業為修補裂縫防水工程之修繕估價需297,800元（詳卷一第28頁之估價單）。

7、坐落臺中市○○區○○段000地號土地為被告林振永所有；

755地號土地為被告林振國所有；

756地號土地為被告林振祺所有；

757、758、759地號土地為被告林錦原所有；

746地號土地為被告林錦原、林振祺、林振國、林振永、訴外人林俊德、林振麟、林振湖、林振蒼、羅林春好共同所有；

658地號土地為臺灣省臺中農田水利會所有，為水利圳路（詳卷一第61頁、第204至208頁、第221至226頁之土地登記第二類謄本）。

8、系爭建物後方如起訴狀附圖所示斜線部分之水溝（即系爭後方水溝），經過被告林振永、林振國、林振祺、林錦原所有之上開土地即754、755、756、757、758、759地號土地之南緣，以至658地號土地之水利圳路。

而被告林振永等4人不同意原告經由系爭建物後方水溝排放家庭廢水（含排泄、家用或其他廚房、廁所等一切非自然雨水）。

9、系爭建物係坐南朝北，依系爭建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（即原證13）記載，其建築線位在建物前方即753地號土地北側，生活污水處理設施中之化糞池位在系爭建物之前方。

10、系爭建物前方面臨臺中市○○區○○路000巷○○○巷道○○○○000地號土地上現有巷道）兩側有公共排水溝（即前方水溝）。

（二）原告先位之訴及第一備位之訴關於訴請被告陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分： 1、按民法第354條規定「（第1項）物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

（第2項）出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」。

同法第356條規定「（第1項）買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。

如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

（第2項）買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

（第3項）不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」。

同法第357條規定「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之」。

同法第359條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」。

同法第360條規定「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」。

同法第365條規定「（第1項）買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。

（第2項）前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之」。

同法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」。

2、查原告主張系爭建物之瑕疵，可大體分為兩類，第一類為關於牆面裂縫、矽力康施作不確實、壁面窗台漏水及外觀瑕疵等（下稱第一類瑕疵），第二類則為系爭建物廁所污水及生活雜排水管路施作瑕疵（下稱第二類瑕疵）。

就第一類瑕疵部分，原告於先位之訴及第一備位之訴均係主張依民法第360條規定訴請被告陳淑娟因交付缺少所保證品質之建物而致原告受有需支付297,800元修復費用之損害；

就第二類瑕疵部分，原告於先位之訴及第一備位之訴則均轉向訴請被告林振永等4人應容忍並不得妨害原告使用其等土地上之系爭後方水溝為人工排水之行為。

就原告所主張之第一類瑕疵部分，經本院現場履勘之結果為：（1）原告主張1樓南向窗台因搗築不確實致鋼筋外露部分（卷一p.20）：卷一p.20照片已非現狀，現狀如卷一第114至115頁照片。

（2）原告主張1樓西側外牆明顯裂縫部分（卷一p.23）：現狀同卷一p.23照片所示。

（3）原告主張1樓至2樓樓梯間因搗築不確實致鋼筋外露、2樓樓梯間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板、2樓北向房間電箱位置搗築未確實致牆面破口可直視外部施工架踏板等部分（卷一pp.21-22）：卷一pp.21-22均已非現狀。

（4）原告主張2樓北向房間南側牆面有明顯裂縫部分（卷一pp.23-24）：現狀同卷一pp.23-24照片所示。

（5）原告主張3樓北向浴廁門檻試水後漏水嚴重部分（卷一pp.24、145）：經現場實際試水，於勘驗期間（約2小時）並未見漏水情形，原告主張須待2至3天後，漏水情形始為明顯。

（6）原告主張3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫且滲水（卷一pp.26-27）：現狀同卷一pp.26-27照片所示。

現場未發現漏水情形，另窗台東側有一橫向約25公分之裂縫。

（7）原告主張1樓至4樓地磚接縫處（原白色）浮出大量色素部分（卷一p.25）：1樓客廳地磚共計71片，其中29片接縫處之細縫非白色而呈灰黑色，其餘地磚接縫處之細縫均為白色。

原告訴訟代理人當場表示捨棄主張2樓、3樓、4樓地磚接縫處亦有浮出大量色素。

（8）原告主張1樓後方廚房對外窗下方矽利康施工不確實（未確實與窗框完全密實黏結）部分（卷一pp.114-115）：現狀同卷一pp.114-115照片所示。

（9）原告主張1樓浴廁門檻矽利康防水施工不確實部分（卷一pp.116-117）：現狀同卷一pp.116-117照片所示，即門框下方未注打矽利康。

（10）原告主張油漆施工汙染1樓浴廁鏡子未清潔部分（卷一p.117背面）：現狀同卷一p.117背面照片所示，鏡子左上方有一長約1至2公分之白色油漆痕。

（11）原告主張1樓上2樓樓梯間轉角泥做施工未平整部分（卷一p.118）：現狀同卷一p.118照片所示。

（12）原告主張1樓大門入口西側牆面明顯裂縫（卷一pp.119-120）及1樓北向房間（客廳）大門入口一下雨就有水沿門縫滲入室內（卷一p130）等部分：現狀同卷一pp.119-120照片所示，裂縫長約150公分。

原告主張如照片①所見進門處之（泥沙淤積）水漬即為雨後屋外滲水進入室內之痕跡。

卷一pp.130大門門框處，有水漬自門檻往室內延伸至門內西側牆緣約150公分處。

（13）原告主張1樓北向窗臺內側明顯裂縫部分（卷一pp.120背面-121）：現狀同卷一pp.120背面-121照片所示，裂縫長約55公分。

（14）原告主張1樓北向房間（客廳）南側牆面明顯裂縫部分（卷一pp.121背面至124）：現狀同卷一pp.121背面至124照片所示，裂縫長約110公分。

（15）原告主張1樓北向房間（客廳）東側牆面明顯裂縫部分（卷一pp.123背面、124背面）：現狀同卷一pp.123背面、124背面照片所示。

（16）原告主張1樓南向西側圍牆明顯裂縫（卷一pp.126背面、127正面）：現狀同卷一pp.126背面、127正面照片所示。

（17）原告主張1樓廚房南向出口門框上方裂縫、對外方向門框東西側未置底亦未以同比例水泥填滿等部分（卷一pp.125背面、126背面、127背面、128）：現狀同卷一pp.125背面、126背面、127背面、128所示。

p.125上方裂縫約50公分、另側亦有一平行約50公分之裂縫。

（18）原告主張1樓至2樓樓梯轉角牆面明顯裂縫部分（卷一pp.128背面、129正面）：現狀同卷一pp.128背面、129正面照片所示。

（19）原告主張2樓至3樓樓梯間側牆明顯橫向裂縫部分（卷一pp.131-132正面）：現狀同卷一pp.131-132正面照片所示。

有兩條裂縫，分別長約230公分、220公分。

（20）原告主張2樓南向陽台出口上方斜角裂縫部分（卷一pp.132背面-133正面）：現狀同卷一pp.132背面-133正面所示。

裂縫長約15公分。

（21）原告主張2樓南向窗台明顯裂縫部分（卷一p.135）：現狀同卷一p.135照片所示。

裂縫長約150公分。

（22）原告主張2樓南向房間西側牆面明顯裂縫部分（卷一pp.137-138正面）：現狀同卷一p.137-138正面照片所示。

裂縫長約260公分。

相對之東側牆壁上另有一由上往下之裂縫長約260公分。

（23）原告主張2樓北向房間窗臺東側窗台下方牆面明顯裂縫部分（卷一pp.138背面至139）：現狀同卷一p.138背面-139照片所示。

裂縫長約90公分。

（24）原告主張2樓北向房間窗台西側窗台下方牆面明顯裂縫部分（卷一pp.140-141正面）：現狀同卷一p.140-141正面照片所示。

裂縫長約90公分。

（25）原告主張2樓北向窗台西側明顯裂縫部分（卷一pp.141背面-142正面）：現狀同卷一pp.141背面-142正面照片所示。

裂縫長約25公分。

另相對應之東側窗台亦有長約25公分之裂縫。

（26）原告主張2樓北向房間南側牆面明顯裂縫部分（卷一pp.142背面-143背面）：現狀同卷一pp.142背面-143背面照片所示。

裂縫長約120公分。

右側另有一條裂縫長約65公分。

（27）原告主張2樓北向房間西側牆面明顯裂縫（卷一p.144）：現狀同卷一p.144照片所示。

裂縫長約250公分。

對面東側牆壁亦有一條由上往下長約245公分之裂縫。

（28）原告主張3樓南向房間東側牆面明顯裂縫（卷一p.146）：現狀同卷一p.146照片所示。

裂縫長約120公分。

（29）原告主張3樓南向房間南向窗台西側明顯裂縫部分（卷一p.148）：現狀同卷一p.148照片所示。

裂縫長約230公分。

又南面西側牆角刻正滲水中（備按履勘當時正在下雨），滲水情形同照片②。

南面東側牆角有已乾涸之水漬，水漬情形同照片③。

（30）原告主張3樓北向房間東向牆面嚴重裂縫及滲水部分（卷一p.149）：裂縫現狀同卷一p.149照片所示，現場未見漏水及滲水。

（31）原告主張4樓北向入口內側門上方明顯斜角裂縫部分（卷一pp.151-152）：現狀同卷一pp.151-152照片所示。

裂縫長約25公分。

（32）原告主張4樓西面牆明顯裂縫（卷一pp.153-154正面）：現狀同卷一pp.153-154正面照片所示。

裂縫長約240公分。

（33）原告主張4樓東面牆明顯裂縫部分（卷一p.154背面）：現狀同卷一pp.154背面照片所示。

共兩條裂縫，分別長約230公分、125公分。

（34）原告主張4樓南向出口門內側左右方上方明顯裂縫部分（卷一p.155）：現狀同卷一pp.155照片所示。

裂縫長約35公分。

（35）原告主張4樓南向出口外側門上方明顯斜角裂縫及女兒牆裂縫部分（卷一pp.156-160）：現狀同卷一pp.156-159照片所示。

門上裂縫長約20公分。

女兒牆裂縫長約90公分。

（36）原告主張卷一pp.129背面、133背面至134、136、147、150等外觀瑕疵部分：現狀均同各該照片所示。

（37）原告當場主張系爭建物東側外牆清楚可見各樓層均有自建物前側水平延伸往建物尾端之裂縫，經當場履勘確實肉眼可見；

以上勘驗結果，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（詳卷二第32至41頁之勘驗筆錄及現場照片）。

3、惟查，依據證人黃偉嘉於本院言詞辯論期日時具結證述：「（問：被告陳淑娟將系爭土地、建物出售予原告乙情，你是否知悉？又你是否為被告陳淑娟之代理人？）我知道，是我代理被告陳淑娟賣給李福興，我從頭到尾都是陳淑娟的代理人。

（問：自系爭建物由被告陳淑娟與原告簽約、建築、完工、交屋及嗣後原告發現系爭建物有瑕疵暨發生排水權糾紛等全部過程，你有無出面與原告李福興、李福興配偶賴秀真或李福興之子李育誠見面或電話洽談處理？）我有跟原告接洽過，簽約是我代簽，建築完工乃至事後發生糾紛我都是有參與，交屋是我及我父親及立成公司處理的...（問：系爭建物是否由你找工人建築？）是。

」、「（問：原證3不動產買賣契約書最後1頁上方記載第②是什麼意思？）交屋時原告反應矽膠及磁磚有瑕疵，要求找補5000元，我們同意，就給原告5000元。」

、「（問：簽約後交屋前，原告來看房子之後，有無反應牆壁、地磚、窗框等地方有裂縫等瑕疵之情？）有，並進行補修完畢，也經過他認可才會交屋的。

（問：提示本院101年6月19日勘驗筆錄，請證人說明原告所指的37項瑕疵，哪幾項是點交之前，原告就已經有反應的瑕疵，而被告有予以修補的？）第1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、13、14、15、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、33、34、35項有修過，第7、12、16、17、32、36、37項沒有修補因為原告沒有反應，第8項修後原告不認同有找補。

（問：完成上開修繕後，有無與原告確認修繕完成？）有，不然他不會交屋。」

等語綦詳（詳卷二第144頁背面至第147頁）。

則依據證人黃偉嘉上開證述內容，並佐以證人黃偉嘉於99年10月10日所出具之保固書所記載：「...茲就李福興（誤繕為「李服興」）君承購坐落臺中縣豐原市○○路000巷○00○號房屋自99年10月10日起迄100年10月10日止負責保固維修壹年，為恐口無憑，特立此書以資遵循：一、本屋由立書人負責漏水保固壹年。

二、建築結構體分由立書人負責保固維修，但因天災或其它不可抗力所致之損壞不在此限。

三、建築結構體部分如係經客戶變更設計並自行施作與裝潢所致之損壞部分不列入保固維修範圍。

立書人：黃偉嘉...」（詳卷一第108頁），足證原告所主張之前述第一類瑕疵內容，有部分業經被告陳淑娟找補（應即為民法第359條所規定之「請求減少價金」），有部分業經證人黃偉嘉修繕並由原告確認點收，其餘部分則未據原告舉證證明有何依民法第356條第1項規定依通常程序從速檢查其所受領之物並將瑕疵通知出賣人之情事；

是以，原告得否於點交收受系爭建物10個月後之100年8月22日（詳卷一民事起訴狀上本院收文日期戳章之記載），再以上開瑕疵為由訴請被告陳淑娟應依民法第360條規定賠償其預計將支出之維修費用損害，即有疑問。

況且，本院於現場履勘時就原告所主張之上開第一類瑕疵計37項之性質及程度所為觀察，該等瑕疵均得以修補（此從證人黃偉嘉之證述、所出具之保固書及原告所提出卷一第28頁之銘鋒土木包工業估價單即可佐證），部分瑕疵且為常見之房屋問題，常隨屋齡增加及使用年數而肇生之現象，惟均尚難認已達民法第354條第1項所指之「滅失或減少系爭建物價值」、「滅失或減少系爭建物通常效用或契約預定效用」之程度，縱認或有使系爭建物之使用效能略有減損，亦無關重要，故得否視為瑕疵，當非無疑，亦即原告所主張前述第一類瑕疵計37項是否確已該當前揭民法關於物之瑕疵擔保條文所指之「瑕疵」，顯有疑問。

4、從而，就原告先位聲明第一項、第一備位聲明第一項訴請被告陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分，尚難認原告之請求為有理由，應予駁回。

（三）原告先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被告林振永等4人應容忍並不得妨害原告於系爭後方水溝為人工排水行為暨第一備位之訴關於訴請被告陳淑娟支付人工排水權償金部分： 1、查系爭建物原始設計、申請建照、發包圖說及申請使用執照時所附竣工圖，均於排水管與污水管排放方向設計為向系爭建物前方排放，惟施工過程中，排水管設計與竣工時均相同（向系爭建物前方排放），惟污水管變更施工而往系爭建物後方排放等情，業據證人黃偉嘉於本院言詞辯論時具結證述：「（問：系爭建物前方有無排水管，幾支？其為排系爭建物何處之水？）有，我記得是左邊二支，右邊一支，是四樓及一樓一般的排水，所以前方排水的主要用途是排自然雨水及一般用水，不涉及污水。

（問：提示卷二第43頁至第47頁，系爭建物後方數支排水管，除其一排水管係排出系爭建物廚房廢水外，餘各排水管係排系爭建物何處之水？）我記得向後排有三支水管，壹支是排廚房廢水，壹支是化糞池的專用管，另壹支是後方庭院的自然廢水。

（問：浴廁的廢水是排向何處？）向後，是利用後方庭院自然廢水管。

（問：提示卷二第123頁圖說，化糞池的管道是否有變更設計改為向後排？）是的。」

等語綦詳（詳卷二第145頁）；

復有負責設計系爭建物建築圖說之黃世平建築師事務所101年10月8日陳報狀及所附竣工圖存卷可憑（詳卷二第121至123頁）；

另有臺中市政府都市發展局101年9月25日中市都工字第0000000000號函檢送之系爭建物設計圖說及竣工圖說在卷可佐（詳卷二第102至112頁）；

此外，經本院現場履勘測試結果，系爭建物廚房流理台之排水確實流向系爭建物之後方水溝，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（詳卷二第35頁背面至第36頁之「三、系爭建物屋內排放水部分」之勘驗筆錄及同卷第41至45頁照片），可見系爭建物實際建造時確有未依施工圖說興築之重大錯誤，未將廚房廢水先行排入污水處理設施，而將污水處理設施之放流口改為後方水溝。

2、次查，系爭建物坐落土地之鄰地及其前後方排水溝使用現狀，經本院現場履勘結果為：（1）系爭建物為一棟四層樓獨棟鋼筋混凝土造建物（正面外觀如照片⑰），坐南朝北，其北側為同段746地號土地，為寬約6公尺（勘驗筆錄誤載為3至4公尺）之臺中市豐原區南陽路184巷巷道，其東側由近至遠依序與同段754、755、756、757、758、759等地號土地相鄰；

西側與752、751等地號土地相鄰。

（2）上開鄰地之使用狀況為：同段751地號土地上坐落門牌號碼為南陽路184巷48號建物（正面外觀如照片⑯）。

同段752地號土地栽種香蕉樹等農作物。

同段754地號土地為被告林振祺作為栽種芒果園使用。

同段755、756地號土地為被告林振祺等人作為空地及停車場使用，出入口在土地北側。

同段757、758地號土地上分別坐落門牌號碼為南陽路184巷56號、58號之四層樓雙拼建物，坐南朝北方位，為被告林錦原及家人居住使用。

同段759地號土地為空地，其上有雜草樹木。

（3）系爭建物後方排水溝渠現狀：①系爭建物後方即系爭753地號土地南側與同段754、755、756、757、758、759等地號土地南側有一東西向延伸之排水溝渠（下稱系爭溝渠，如照片⑦⑧⑨⑩⑪⑫⑬⑭⑮所示，各該照片係自系爭建物1樓南側陽台後方往東拍攝，照片左半邊黃色水泥牆即為系爭建物之1樓南側外牆）。

系爭溝渠內之水流係從系爭建物、同段754地號土地之果園、同段755、756地號土地之空地及停車場、同段757、758地號土地上建物所排出，勘驗當時目視其內水流物除雨水及摻有泥土之水外，無法判斷水流物是否尚包括廚房廢油廢水及化糞池廢水等其餘廢水或污水。

②系爭溝渠內緣寬度約23.5公分，深度約57公分。

排水水流方向為由西往東，系爭溝渠出水口（終點）為同段658地號土地上之大排水溝渠（如照片㉒㉓㉖上方欄杆外部分即為該大排水溝渠，照片中水泥短牆左側之未加蓋溝渠即為系爭溝渠，水泥短牆右側上方鋪設有水泥頂之溝渠即為南側臨地使用之另一溝渠，詳後述）（照片㉑係自757、758地號土地上建物之南側由西往東拍攝；

照片㉔係系爭溝渠出水口處；

照片㉕㉗係自757、758地號土地上建物之南側由東往西拍攝）。

該658地號土地之大排水溝渠水流方向由北往南，其地勢較系爭753至759地號土地所在位置明顯為低，落差（深度/高度）至少1至2層樓高，水流量豐沛。

③被告林振祺當場表示：系爭溝渠係被告林振永、林振祺、林振國、林錦原私設作為雨水、住家用水及果園排水使用，並特別指出754地號土地上果園之南側水泥駁坎之排水洞（如照片⑲所示）即係供果園排水之用，若系爭溝渠容許原告排放家庭廢污水，一旦廢污水量超過水泥駁坎排水洞之高度，該廢污水即有可能污染果園等語。

（4）系爭建物前方排水溝渠現狀：①系爭建物北側外部即南陽路184巷巷道之南側設有東西向之排水溝渠，往東延伸至759地號土地北側，往西延伸至同段747地號後轉往南側延伸至南陽路口（下稱184巷排水溝渠）。

該184巷排水溝渠在751地號土地上之門牌號碼為南陽路184巷48號建物前方處，經施作以水泥坡坎堵住截斷溝渠水流（如照片⑯及本院卷一第163頁照片所示）。

於該184巷48號建物以西，該184巷排水溝渠有以水泥加頂封蓋，其上設有欄蓋，目視可見其內水流豐沛，水流方向係自該184巷48號建物起由東往西至同段747地號土地後轉往南側流向南陽路上排水溝。

於該184巷48號建物以東，該184巷排水溝渠未以水泥加頂封蓋，直接裸露（如照片⑱所示，此照片為自752地號往753地號方向拍攝），其內有少量泥水及落葉淤塞物等，水流狀況不明顯，無法直接判斷其水流方向為何。

②經測量該184巷排水溝渠之寬度及深度，在系爭建物（184巷52號，地號753）前方為寬27公分、深33公分；

在752地號前方為寬27公分、深27公分；

在184巷48號建物（地號751）處寬40公分、深53公分。

以上有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（詳卷二第32至53頁）。

3、而查，原告於先位之訴係主張系爭後方水溝為公共溝渠，故原告當有排水使用之權限云云，然原告此部分亦為被告林振永等4人且否認，而依據本院前往現場履勘時所見，亦未獲致原告此部分主張確為真實之心證，則原告既未就：系爭後方水溝是否確為附近不特定或特定多數住戶使用排水所必要，而非僅為排水之便利或省時而設；

於公眾使用排水之初，土地所有權人並無阻止之情事；

是否經歷之年代久遠而未曾中斷等事實加以舉證證明，則原告空言主張系爭後方水溝為「公用溝渠」一節，顯毫無所據，難認可採。

其次，原告主張被告林振永等4人有同意原告使用系爭後方水溝一節，惟被告林振永等4人所否認，原告雖提出其自行製作之錄音譯文以資證明，惟該錄音譯文之真正為被告林振永等4人所否認，則其內容是否為真，尚非無疑；

且縱令上開譯文內容為真，然依據被告林振祺於上開錄音譯文所為之對話，至多亦僅足以證明被告林振祺曾就原告若使用系爭後方水溝應支付土地償金等事宜有所表示，但並無從證明其餘被告林振永、林振國、林錦原亦曾有同意提供系爭後方水溝供原告為人工排水之用，且證人黃偉嘉亦於本院言詞辯論期日具結證述：「（問：起造系爭建物時，有無與鄰地地主協調排水事宜？）起造房屋之前有與林氏家族的林振Ｏ協商（我只知道勘驗時他有在場，胖胖的，本院按應係指被告林振祺），他說屋前方有井水，希望化糞池的水不要向前排，要向後排。

（問：協調達成協議內容為何？）對方只有要求化糞池向後排，但我沒有跟後方鄰近地主協調。」

等語（詳卷二第146頁），基上所述，足見被告林振永等4人並未於事前或事後同意原告將系爭建物之污水廢水排放至系爭後方水溝。

4、再按土地所有人因排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。

但應擇於鄰地損害最少之處所及方法，民法第779條第1項定有明文。

復按沖洗式廁所、生活雜排水除依下水道法令規定排洩至污水下水道系統或集中處理場者外，應設置污水處理設施，並排至有出口之溝渠，其排放口上方應予標示，並不得堆放雜物。

又排水管路之配置，未設公共污水下水道或專用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝經常水面三公分以上。

建築技術規則建築設計施工編第49條、建築技術規則建築設備編第29條第11款分別定有明文。

則在未設公共污水下水道或專用下水道之地區，無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。

次依臺中市政府水利局102年5月28日中市○○○○○0000000000號函說明二、三，可知系爭建物坐落區域目前尚未埋設公共污水下水道系統，非臺中市污水下水道公告特定地區範圍，亦未達下水道法施行細則第4條規定之專用下水道規模。

則無論沖洗式廁所排水或生活雜排水，依法均應先行排入污水處理設施加以處理後，始得排放至溝渠。

本件原告自承系爭建物廚房之廢油、廢水等均排入後方水溝，而化糞池水管依設計圖說，應通往建物前方水溝，參酌上揭法令規定，可見系爭建物申請建造執照時所提出之設計圖，其污水處理設施（即化糞池）之放流口應在系爭建物前方水溝，非後方水溝。

原告既坦承系爭建物於實際建造時發生錯誤，未將廚房之廢油、廢水先行排入污水處理設施，並逕排往後方水溝，或誤將污水處理設施之放流口改為後方水溝，自有瑕疵，原告尚得基於債務不履行之法律關係等請求出賣人修補瑕疵，並非因此即得據以要求原無容忍義務之被告林振永等4人即應容忍並不得妨害原告逕自使用系爭後方水溝進行家庭廢水之人工排水行為。

依前述卷內所附之系爭建物設計圖說及竣工圖，污水管起自餐廚房，流向北向，其上已明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，生活污水處理設施亦在系爭建物北端，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝，可見依系爭建物之設計，系爭建物污水確應排放至系爭建物之前方水溝。

雖該竣工圖亦顯示系建物有往南之排水管線，惟非污水管，僅供排放雨水之用，不能供排收沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。

系爭建物所在地區臺中市豐原區並無污水下水道系統及集中處理場（即污水處理廠），自有建築技術規則建築設計施工編第49條及同規則建築設備編第29條第11款之適用，原告認其不能適用，容有誤解。

依臺灣臺中農田水利會102年5月22日中水管字第0000000000號函覆本院內容可知（詳卷三第12頁），可知系爭土地東鄰臺灣省臺中農田水利會所有之658地號土地，設有水利法所指圳路，如欲排注廢污水至上開圳路，應經臺灣省臺中農田水利會同意，及主管機關臺中市政府核准。

雖該函文略稱上開圳路現況已無供農田灌排水使用，目前為市區住戶排水使用，並請該會八寶工作站將上開水路依規定辦理廢止農田灌排使用等語，可知現階段，亦尚未同意排放廢污水於上開圳路，縱可認該會已同意排放廢污水於上開圳路，仍應報請水利主管機關臺中市政府核准，始得為之。

縱主管機關亦已核准，惟系爭建物之廢污水經由該建物之生活污水處理設施處理後，仍可經由建物之前方水溝向西排至南陽路旁之公共排水溝，或向東排至上開圳路，仍無須經由系爭建物之後方水溝。

即原告主張經由系爭後方水溝排放家庭廢水至上開圳路，仍非屬於鄰地損害最少之處所及方法。

此外，系爭建物建築線既在建物前方，可見系爭建物申請建造時，主管機關係參考上開既成巷道及公共排水溝指示建築線。

依建物向主管機關申請使用執照所附竣工圖（原證13），其污水管起自餐廳廚房，流向為北向（見該圖號記號），設計圖上亦明白記載「廁所污水及生活雜排水均確實導入污水管路系統」等文字，其生活污水處理設施既亦位於系爭建物北端，即建物前方，經處理後之污水流放口亦在北端，接至系爭建物前方水溝。

可知依系爭建物之設計，系爭建物之污水確應排放至系爭建物前方水溝，故以經由前方水溝人工排水為宜。

雖系爭建物亦有往南之排水管線，但該排水管線非污水管，自僅能供排放雨水之用，不能供排放沖洗式廁所排水及生活雜排水之用。

可見系爭建物於實際建造時擅自變更設計，逕將廚房廢油、廢水逕排往後方水溝，似未先行排入污水處理設施，則若准予原告得逕將該等污水、廢水排入系爭後方水溝，顯不無違反前述法規之疑慮。

至於系爭建物前方所鄰現有巷道即同段746地號土地現尚未經政府徵收，仍屬私人土地，惟該巷道既已供巷內各住戶通行之用，對於系爭建物之人工排水，擇該巷道兩側之公共排水溝排放家庭廢水，應堪認方為對鄰地損害最少之處所及方法。

5、基上所述，原告先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被告林振永等4人應容忍並不得妨害原告於系爭後方水溝為人工排水行為部分，均難認有據，應予駁回。

又原告既對於系爭後方水溝並無人工排水之權利，則其於第一備位之訴關於訴請被告陳淑娟支付人工排水權償金部分，即難認其前提事實存在，亦應予駁回。

（四）原告第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請被告陳淑娟返還買賣價金及賠償債務不履行之損害部分： 1、承上所述，系爭建物既有未依原始建築圖書及竣工圖說施作污水管排放設施及方向之瑕疵，且因原告無法律上權利得以使用系爭後方水溝為人工排水之行為，亦即系爭建物關於浴廁及廚房之廢水、污水無得依現況對外排放，而使系爭建物之污水排放功能盡失，核諸浴廁及廚房之廢水、污水排放，為一般住宅應具備之基本功能，故被告陳淑娟售予原告之系爭建物，顯有不具通常效用及預定效用之瑕疵，且此瑕疵對於買受人而言確屬至關重大，則原告於第二備位之訴依民法第359條規定解除系爭買賣契約，即於法有據。

雖被告陳淑娟另以原告解除系爭買賣契約已逾民法第365條第1項關於6個月期間之規定云云，惟查，系爭建物之污水排放設計未依原始設計圖說施作一事，被告陳淑娟及其所委任之代理人黃偉嘉自始至終均對原告有所隱瞞且未告知，此有證人黃偉嘉於本院言詞辯論期日具結證述：「（問：被告陳淑娟於興建系爭房屋之時，是否有告知原告污水處理池設置的位置？）應該是有跟原告談過，但放流位置沒有跟他說。」

等語可佐（詳卷二第146頁背面至第147頁），則依民法第365條第2項規定，原告於本件主張解除系爭買賣契約當不受上開期間之限制。

從而，原告主張以本件起訴狀繕本送達被告陳淑娟時，作為解除系爭買賣契約之意思表示，於法有據，為有理由。

2、按民法第259條規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。

三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。

四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。

五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。

六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」。

同法第260條規定「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」。

同法第261條規定「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定」。

同法第264條第1項前段規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」。

又同法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。

是以，系爭買賣契約既經原告依法解除，則依民法第259條規定，被告陳淑娟即應負返還買賣價金之回復原狀義務，且應賠償原告於系爭買賣契約履行過程所支出房屋契稅32,514元、代書費用27,937元等損害；

從而，原告基於解除契約回復原狀及債務不履行損害賠償等法律關係，於第二備位之訴請求被告陳淑娟應返還買賣價金7,500,000元及賠償原告所受支出上開費用共計60,451元之損害，於法有據，應予准許。

至於原告主張其另受支出設置外水外電費用50,000元部分，為被告陳淑娟所否認（詳卷二第114頁），且未據原告提出證據以實其說，故原告此部分主張無法證明，應予駁回。

3、被告陳淑娟基於前述民法第259條、第261條、第264條第1項前段規定，就原告此部分主張為同時履行之抗辯，主張在原告將系爭土地、建物所有權返還登記予被告陳淑娟之前，被告陳淑娟無先為返還買賣價金及賠償損害之給付義務，為有理由，亦應予准許。

4、至於被告陳淑娟固另以原告自99年9月28日（按原告主張應係99年10月10日）點收系爭建物時起至返還系爭建物予被告陳淑娟止之期間，受有相當於租金之不當得利，爰依不當得利返還之法律關係，於本件據以主張抵銷等語置辯。

惟按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。

受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；

如有損害，並應賠償。

民法第179條前段、第181條、第182條第2項分別有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。

又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。

且無權使用他人土地、建物者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。

另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項、並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。

是依上開法條規定及實務見解，被告陳淑娟於系爭建物點交予原告起至原告返還系爭建物時止之期間，「理論上」固受有無法使用收益處分系爭建物之損害，惟對於原告而言，系爭建物因有前述浴廁及廚房之廢水、污水無得依現況對外排放，而使系爭建物之污水排放功能盡失之重大瑕疵，致原告始終無法遷入居住使用，亦無得將系爭建物予以出租或為其他合理使用之可能，則對原告而言，顯難認於此段期間內有何因點收系爭建物而「受有利益」之情形，故被告陳淑娟主張原告受有依系爭土地、建物買賣價金百分之10計算之相當於租金之利益，且據以主張抵銷云云，即難認有據，為無理由。

5、從而，原告第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請被告陳淑娟返還買賣價金7,500,000元及賠償債務不履行之損害60,451元部分，為有理由，應予准許；

被告陳淑娟就此給付義務所為之同時履行抗辯，亦為有理由，亦應予准許；

至於兩造各逾上開範圍之請求或抗辯，則均於法無據，不應准許。

（五）原告關於訴請被告立成公司返還仲介費50,000元部分（本院按此部分主張於先位之訴、第一備位之訴、第二備位之訴之主張均屬相同，核應非先備位之關係，併予記明）： 1、按民法第565條規定「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」。

同法第567條規定「（第1項）居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。

對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。

（第2項）以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」。

亦即被告立成公司既為以居間為營業之本件居間人，其於處理系爭建物買賣之仲介案件時，當負有調查及審核之義務，此即為被告立成公司之積極活動義務和促進及保護義務。

次依內政部版房地產委託銷售契約書第7條第1、3、5款之規定，受託人於簽約前，應據實提供該公司近3個月內之市場成交行情，供委託人訂定售價之參考。

受託人對委託人所簽認之房地產標的現況說明書，負有誠實告知買方之義務，如有隱瞞不實，由受託人自負一切法律責任，致委託人損害者，受託人應負賠償責任。

而受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。

上開具體內容係仲介人就相關之信用、房屋瑕疵等重大事宜及出賣人就標的物上是否設定抵押權、有無查封登記或其他物權之設定，買受人之資力及履行契約之能力等相關事項負有積極調查報告之義務，詳細內容應包括但不限於產權調查、週邊公共設施之調查、里鄰調查及相關不動產文件之調閱，若因仲介人不實之查證或應調查而未調查，且該未查證之事項足以影響委託人之定價或委託人之購買意願並陷入錯誤之購買判斷時，應由仲介人對委託人負因此致生損害賠償責任。

2、查原告主張被告立成公司未交付原告系爭建物之屋況現況說明書、無開立服務費發票、未先行告知整體屋況，及排水狀況未記載於不動產成交買賣契約書中，甚連管線配置圖、施工圖、平面圖等圖說亦未交付原告等情，雖為被告立成公司所否認，惟被告立成公司亦未就其確有履行上開義務等情舉證以資證明，則原告主張被告立成公司已違反民法第567條居間契約據實報告及調查之義務，屬不完全給付行為，且為可歸責於被告立成公司之事由，故依不完全給付之損害賠償請求權，訴請被告立成公司返還原告因支出仲介費用所受有之50,000元損害，即為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告先位之訴及第一備位之訴關於訴請被告陳淑娟給付瑕疵修繕損害297,800元部分、原告先位之訴及第一備位之訴關於訴請確認對系爭後方水溝有人工排水權、被告林振永等4人應容忍並不得妨害原告於系爭後方水溝為人工排水行為暨第一備位之訴關於訴請被告陳淑娟支付人工排水權償金部分，均於法不合，為無理由，應予駁回。

原告第二備位之訴關於解除系爭買賣契約並訴請被告陳淑娟返還買賣價金及賠償債務不履行之損害部分，在訴請被告陳淑娟給付7,560,451元之範圍內，及該部分自起訴狀繕本送達被告陳淑娟翌日（即100年10月2日）起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，為有理由，應予准許；

被告陳淑娟就此給付義務所為之同時履行抗辯，亦為有理由，亦應予准許；

至於兩造各逾上開範圍之請求或抵銷抗辯，則均於法無據，不應准許。

至於原告關於訴請被告立成公司返還仲介費50,000元（本院按此部分主張於先位之訴、第一備位之訴、第二備位之訴之主張均屬相同，核應非先備位之關係），及自起訴狀繕本送達翌日（即100年9月21日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，亦應予准許。

六、本件兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結：本件原告先位之訴暨第一備位之訴除關於本判決主文第三項以外之部分均為無理由，原告第二備位之訴為一部有理由、一部無理由；

依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第五庭 法 官 廖慧如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 唐振鐙