臺灣臺中地方法院民事-TCDV,101,建,182,20170525,3

臺灣臺中地方法院民事判決 101年度建字第182號
原 告 盈淞營造事業有限公司
法定代理人 陳建福
訴訟代理人 黃俊昇律師
被 告 臺中市政府
法定代理人 林佳龍
訴訟代理人 林坤勇律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序部分

壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查原告起訴時，被告之法定代理人為胡志強，惟訴訟繫屬中，被告之法定代理人已變更為林佳龍，並由林佳龍於民國（下同）104年2月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第30頁），經核於法無違，應予准許。

貳、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。

民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件原告於106年1月11日具狀撤回起訴，惟為被告所不同意，附此敘明。

乙、實體部分：

壹、原告主張：

一、原告於98年11月6日與被告（改制前為臺中縣政府，現臺中縣與臺中市業已合併）簽訂后豐鐵馬道設施改善工程（下稱系爭工程）。

而系爭工程於98年11月13日依約開工，於98年12月10日竣工完成，並於98年12月25日經被告正式驗收合格，詎工程驗收合格後，遲至100年3月4日始由被告機關之觀光旅遊局以100年3月4日中市觀工字第1000001877號函檢送「后豐鐵馬道設施改善工程」工程驗收結算證明書予原告。

惟於前揭結算證明書內所附於99年11月8日填發之被告工程驗收結算證明書所示本件工程契約金額為新臺幣（下同）832萬元，其於辦理工程結算時卻單方面追減工程款3,229,756元，實際僅給付原告5,090,244元。

經檢視被告工程結算明細表第2頁，竟將工程名稱項次2「黃色彩色多孔隙瀝青之單價由「40,085.15元」減成「23,278.70元」，對原告減帳如前述金額，其追減帳實無理由。

二、系爭工程之施作程序依契約規範於施作前檢送「彩色多孔隙瀝青混凝土配合設計」，包括國立中央大學之零星試驗報告、國立嘉義大學之瀝青混合料瀝青含量及洗由後粒料篩分試驗報告、臺灣聯合材料實驗研究中心之瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告及瀝青混合料壓實試體厚度或高度試驗報告、國立中興大學之透水試驗報告等送交監造單位集璟工程顧問有限公司審議，監造單位審查後認合於契約圖說於98年12月9日核可，並經被告發函准予備查在案。

系爭工程原告依送審合格之配比施工完成，並經被告98年12月25日驗收合格，按系爭工程契約第5條第1項規定，全部工程完驗收後，自應一次付清。

而系爭工程既已於98年12月25日驗收合格，被告反於驗收合格後辦理單方面於99年11月8日辦理工程結算時逕自變更契約辦理減帳，與工程常態不合。

系爭工程尚且不論於工程驗收後被告逕行變更契約是否有違誠信、公平，本件變更工程原告不同意，既無合意，被告不得自行變更契約。

三、並聲明：㈠被告應給付原告3,229,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

四、原告對被告抗辯之陳述：

（一）本件原告公司前已因另案即同業肇益營造工程有限公司就另一「潭雅神自行車道專用道整體服務升級工程」案件經最高法院105年度台上字第1783號判決確定，先為陳明。

（二）本件為總價承攬合約：１、系爭工程合約第3條之記載，係因系爭工程合約雖為總價承攬合約，契約價金原則係屬固定，然因可能有契約第8條變更契約，或有其他因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害等情形發生，若有辦理變更契約或其他情形產生時，則當然會產生實作或供應數量應按完成履約實際供應之項目及數量給付，否則豈有可能於該契約第3條前段記載之文字。

若為依實際施作數量結算契約，自無直接載明工程契約總價，更無必要就工程契約總價詳附明細表，契約列該後附明細表之用意即在確認該契約總價應施作之項目為何，並據以用於辦理估驗計價時施作項目及數量驗收之基準。

兩造間之工程契約應屬總價承攬合約，而僅得於變更契約或有合約第8條所列情況下增減給付。

２、系爭工程採總價承包之方式為之，而系爭工程契約第2條第1項第1款、第2款規定：「本契約包括招標、投標文件及其變更或補充」等語。

是系爭工程契約書之招標、投標須知亦為系爭契約內容之一部；

而依系爭工程採購投標須知第59條規定：「本採購決標方式為總價決標。」

，則由此可確認本件系爭工程為總價承包契約。

３、系爭工程契約第4條第2項前段約定，投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。

單價分析表固然有記載本件爭議項次之工料名稱及數量，然該名稱及數量為被告事先擬定，原告無法變更，該單價分析表亦僅供參考用，結算計價計量仍應以詳細價目表所載為準。

本件單價分析表之工料數量僅為預估數，實際仍應依准予備查試驗報告之配比所載數量，作為黃色彩色多孔隙瀝青之實際配比施作數量，而不再以單價分析表之數量，作為必須完成詳細價目表上該工項之配比、數量依據。

４、縱認本件應解釋為實際施作數量結算之契約，則所謂契約第3條規定及所謂契約精神（實作結算）之數量所指應係契約中之「詳細價目表」之數量，非單價分析表之數量，單價分析表僅參考用。

原告確實已完成詳細價目表中該工項之數量168.84平方公尺，自應依詳細價目表上之數量及單價給付工程款予原告。

５、細究本件契約所附之「投標須知補充規定及附件」規定：第9條、審標規定：．．（十）標封、標單、包商估價單、單價分析表（除另有規定者外，投標時免寄回）內另附條件者。」

，該投標須知補充規定及附件即明白記載「單價分析表」除非另有規定者外，投標時免寄回，適證該單價分析表僅為供廠商參考用。

單價分析表所載各項工程項目之工料及施工順序，僅供參考用，非約定計價用，凡是為完成該等工作都需要施作，不以單價分析表內之項目為限，於估驗時兩造皆未就單價分析表上之細目、數量會同逐一核點，當發現所供參考之單價分析表內數量與實際狀況不符時，實務上均認應自行估計調整，不得辦理追加減。

又系爭工程契約第3條所稱之契約中所列履約標的項目及單價，乃指詳細價目表內之項目，非指「單價分析表」上的項目。

如兩造約定依據單價分析表上的項目數量結算，則兩造均會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量。

反之，若當初兩造未約定依據單價分析表上的項目數量計價，則不會詳細紀錄及核算單價分析表上各項目之數量，本件於辦理驗收時，從未就單價分析表之項目逐一辦理驗收，由此足認單價分析表，確實非供計價使用。

（三）原告不同意辦理變更契約，並不違反誠信原則：１、被告就本案爭議項目所辦理者，並非工程契約之變更，其所欲辦理者，實係契約「詳細價目表中單價」之價格變更。

按，由被告於99年11月所編製之工程結算明細表所示，其就項次壹工程發包費一土木工程2黃色彩色多孔隙瀝青將單價由「40,085.15.71元」單方面變更為「23,278.70元」但數量則不變均為「168.84平方公尺」。

系爭工程契約第8條第3項既已明白約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

，業主提出契約變更之要求，廠商依系爭契約規定並非「應」同意，而是需經雙方之合意始得變更，基於私法契約當事人意思自主原則，豈能任意以是否有違反誠信原則，而得任意抹滅私法自治原則，由該條文之規定，應認廠商不同意業主之變更要求，並無違反誠信原則。

２、被告所欲辦理追減之項目為詳細價目表項次二、黃色彩色多孔隙瀝青之「單價」，而追減該單價之理由為該項目之單價分析表中之工料名稱「脫色瀝青」、「彩色瀝青色料」之設計數量與被告准予備查之試驗報告配比數量不符所致。

被告內部簽呈認：「本工程監造廠商函覆無影響整體工程品質問題，其變更設計原因，本處認定係屬設計單位預算書編列不實所致，故應屬可歸責於廠商設計之疏失，擬依委託設計監造契約書相關罰責規定另案議處。」

，既然被告認並非屬承包商之疏失，則豈能於竣工、驗收合格後近6個月，始單方面要求辦理變更設計並減帳？本件既已驗收完成並發給驗收結算證明書，且於核發驗收結算證明書前，亦未要求廠商應同意辦理變更契約，則事後豈有可能再要求，並同意辦理變更設計？３、本件雖試驗報告之設計配比數值與經換算後之單價分析表數量不符，然被告亦不否認此為設計監造單位之預算編列不實所致，且原告係於施作前即先行依規定提送予監造單位及被告，經被告同意後始進場施作，雖該配比換算後單價分析表之數量不符，此部分應認業經業主即被告之明白表示同意依試驗結果進場施作，若認本件未經雙方當事人以書面契約確認變更，則至少亦認有「擬制變更」之情形（即業主或其代表授權人雖未依契約所定正式變更程序，僅以口頭或其他書面指示承包商變更工作，實質上已變更原契約之工程範圍與內容），倘原告事後不同意辦理變更契約，亦不違反誠信原則。

況事前被告均已知悉，且同意原告依該試驗報告施作，豈又嗣後將該不利益歸原告承擔？被告於原告提送試驗報告時，若明白指示因與單價分析表之數量不符，不得進場施作或應辦理變更契約追減工程款，則在原告未進場施作前，其自可評估若業主擬變更單價給付，是否仍繼續進場施作？業主及監造單位捨此不為，其指示原告依試驗報告施作完成並驗收完成後，始提出此單方面之辦理減帳要求，應更不得認原告不同意變更契約，有違誠信原則。

４、廠商投標時「黃色彩色多孔隙瀝青」工程項目之單價並非契約上所載之「40,085.15元」，該金額係於以底價得標後，依規定以得標總價與預算按比例調整後以「每立方米」需400,850.15元作為詳細價目表該項目之單價，而就單價分析表上之單價，因單價分析表上原本設計規劃時即已記載各工料名稱之數量，而該數量為設計公司於設計時所自行認定之數量，單價分析表之填載係廠商先填具該工作項目單價（總價）後，再按業主所提供不能變更之工料名稱、數量依標比與底價按比例回填，故計價時仍應依詳細價目表上之單價作為估驗計價之依據。

本件業主並未於執行契約期間辦理變更程序，亦未編列新項目，因此，自不得單方面逾越工程慣例，而逕自認原告未依單價分析表工料名稱所載之數量履約進行扣款，原告不同意其變更，並不違誠信原則。

（四）系爭工程既約定按照工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，同時也訂定本工程合約總價為832萬元，縱認系爭工程合約之結算方式非屬總價承包之固定式計價，然系爭工程於98年12月10日施工完成竣工，並於98年12月25日會同本案監造、設計單位與業主（被告）辦理結案驗收完成，工程履約期間無合約變更情事。

系爭工程契約並載明：任何合約變更需依合約所訂程序，聲請變更合約、協商議價後方能請求，否則系爭工程契約所約定之工程總價即無意義。

自應以原告所主張本工程履約期間既無合約變更，且若認屬實際施作數量結算契約，自當依詳細價目表所列項目、數量、金額計價之工程總價結算始為公允，單價分析表不得作為計算本件爭議項目計價之依據。

貳、被告抗辯

一、單價分析表係列為系爭工程契約之附件，且為工程金額計算所憑，自屬契約內容一部分。

依單價分析表中「彩色瀝青色料」應施作135公斤，每公斤單價為176.91元，而原告每立方公尺僅施作40公斤（根據國立中央大學零星試驗報告所示，就無機色粉為2%，1立方公尺=2,000公斤，2,000x2%=40公斤），則每立方公尺少作95公斤，由於鋪設範圍有168.84立方公尺，則依工程結算明細表第2頁所示：（95x176.91）x168.84= 2,837,601，7,290,225.71-2,837,601=4,452,624.71。

依工程慣例既然僅施作61%（4,452,624.71/7,290,225.71= 61%），則相對應之管理服務費當應比例酌減，參照工程結算明細表第3頁所示（綜合營造險未扣）：1,007,903x61%=614,820.83（元）。

則被告依系爭工程契約第3條：「本工程契約總價832萬元，詳後附明細表，工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

並依契約第8條規定辦理。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，如有工程變更時依契約單價計算之。」

與契約精神等，被告僅參照99年11月8日會同原告之減價協商會議（與結算表稍有出入，仍以結算表為準），支付原告之工程款為5,090,244元。

否則原告無施作足額數量，被告若仍予以計價付款，豈不是圖利原告且違反契約實作實付之規定。

二、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造經協議試行整理並簡化爭點，就下列事項不為爭執：

一、兩造於98年11月6日簽定「后豐鐵馬道設施改善工程」工程採購契約書，契約總價為8,320,000元。

二、上開工程於98年11月13日開工，98年12月10日竣工，98年12月25日驗收合格，惟驗收項目工程項次2「黃色彩色多孔隙瀝青」之單價由「40,085.15元」減為「23,278.70元」。

三、兩造對於國立中央大學之報告編號: 0000000-0 零星試驗報告，就彩色多孔隙瀝青混凝土配合添加無機色粉配合設計試驗結果即針入度85-100無色瀝青膠泥之添加無機色粉2%（即添加用量每立方公尺2%，見本院卷一第183頁）不爭執。

四、原告曾函報上開工程彩色多孔隙瀝青配比設計及瀝青混合料瀝青含量及洗由後粒料篩分試驗報告、瀝青混合料壓實試體容積比重(密度)及壓實度試驗報告及瀝青混合料壓實試體厚度或高度試驗報告、透水試驗報告等送審，經監造單位即集璟工程顧問有限公司於98年月20日集中縣字第981120A2函報請被告核備，並經被告以98年11月24日府交觀字第0980361432號函表示同意備查。

五、原告於上開工程中共施作有關「彩色瀝青色料」施作168.84立方公尺，原約定每立方公尺應施作135公斤，每公斤單價為176.91元，而原告每立方公尺僅施作40公斤。

六、原告就上開工程，因被告就「彩色瀝青色料」以單價分析表結算原告每平方公尺少作95公斤，共有168.84立方公尺，少作（95 x176.91)x168.84（平方公尺）=2,837,601元，乃結算施作4,452,624.71元（即7,290,225.71-2,837,601=4,452,624.71），施做之比例4,452,624.71/7,290,225.71=61 %，就相對應之管理費亦依比例酌減為614,820.83元（即1,007,903x61%= 614,820.83），被告自認協商結算給付予原告之工程款為5,090,244元。

肆、本院之判斷：

一、原告主張：兩造於98年11月6日簽定「后豐鐵馬道設施改善工程」工程採購契約書，契約總價為8,320,000元。

系爭上開工程於98年11月13日開工，9 8年12月10日竣工，98年12月25日驗收合格，惟被告將驗收項目工程項次2「黃色彩色多孔隙瀝青」之單價由「40,085. 15元」減為「23,278.70元」等情，為被告所不爭執，並有原告所提出之系爭工程採購契約書（見本院卷一第8-159頁）1份、系爭工程驗收結算證明書（見本院卷一第160-245頁）1本，在卷可參，堪信為真實。

原告主張被告應於工程完工驗收後給付尚未給付之工程款3, 229,756元，被告則以包商估價單所載有關「彩色瀝青色料」施作168.84立方公尺，原約定每立方公尺應施作135公斤，而原告每立方公尺僅施作40公斤，故應依現場實作數量辦理結算付款，予以變更契約減價等前揭情詞抗辯。

按兩造爭執之事項為：如認為系爭工程須依實際施作減帳，減帳後，被告即無需再給付原告款項，反之，如認為系爭契約無須減帳，則被告應再給付原告3,229,756元，是本件自應依序審究：㈠系爭工程契約為總價承攬或依實作實付？㈡若為依實際施作數量結算合約，則廠商依契約應施作之項目、數量及單價，究為依包商估價單（詳細價目表所示之數量及單價辦理估驗計價？或單價分析表所示之工程名稱、數量作為辦理估驗計價之依據？㈢被告於系爭工程驗收後，辦理工程款結算時單方面工程款減帳，有無理由？原告不同意被告請原告同意辦理減帳結算之要求，有無違反誠信原則？經查：

（一）系爭工程係實作實算契約：按一般工程承攬契約結算方式可概分「總價承包」及「實作實算」等兩種方式，「總價承包」契約，係指契約計算報酬辦理結算悉依契約約定之價格，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由辦理計價，一般而言，用於規模不大、性質單純之工作類型，另「實作實算」契約，則於契約計算報酬辦理結算時，依據實際施作數量辦理計價，與工程標單所載數量多少無關，因此不生標單數量差異應否計價之問題。

查系爭工程契約第3條（契約價金之給付）約定：「本工程契約總價新臺幣832萬元整，詳後附明細表，工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

並依契約第8條規定辦理。

若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，如有工程變更時依契約單價計算之。」

（見本院卷一第10頁），系爭契約雖載明工程契約總價為832萬元，及系爭工程投標須知第59項雖規定採總價決標（見本院卷一第56頁），然系爭工程契約內容包含工程施工圖樣、說明書、包商估價單、單價分析表等，且系爭工程契約第3條在契約總價之後記載詳後附明細表，而該包商估價單、單價分析表對於各工程項目復均訂有明確之計量單位及單價，並同時載明「工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

並依契約第8條規定辦理。」

，且於第8條關於工程契約變更及轉讓在第4項約定：「契約履約有下列情形之一者，得調整之。

但契約另有規定者，不在此限。

㈠因契約變更致增減契約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算。

㈡工程之個別項目實作數量較契約所訂數量增減達百分之十時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。

未達百分之十者，數量增加部分，契約價金不予增加，數量減少時，契約價金應按實作數量結算．．」（見本院卷一第10頁），可見工程結算總價依實作或供應之項目及數量予以結算，而與單純總價承攬契約，原則上係以工程合約總價承攬並辦理結算，如圖說與工程估價明細不符時，仍應依合約總價金額給付之方式有所不同，是堪認系爭工程契約為「實作實算」契約，則原告主張系爭工程契約為總價承包契約，尚不足採。

（二）系爭工程之總工程款，應根據單價分析表所列單位及單價，核算原告實際施作數量及金額：１、系爭工程契約第3條所謂「依實作或供應之項目及數量結算」究指「詳細價目表」或「單價分析表」所列項目及數量，其文義固不甚明確。

然查，系爭契約書第2條約定：「(1)、契約包括下列文件：①、招標文件及其變更或補充。

②、投標文件及其變更或補充。

③、決標文件及其變更或補充。

④、契約條文、附件（如工期核算要點、空氣污染防制補充說明書、營造綜合保險補充說明書）、施工說明書、施工規範及其變更或補充。

．．」（見本院卷一第9頁），而系爭工程契約所附之包商估價單、單價分析表均列為系爭工程契約之附件，有系爭契約書影本1份在卷可證。

詳細價目表、單價分析表既為系爭契約書之附件，則依上開第2條約定內容可知，詳細價目表、單價分析表均為系爭工程契約之一部分。

又系爭工程契約第3條約定「總價832萬元，詳後附明細表」，足證包商估價單為契約之一部分。

又上開契約約定總價乃包商估價單之各項施工項目複價（即該施工項目之數量×單價）之總和。

而該包商估價單中對於各項施工項目、數量、單價、複價均一一詳載，其中「黃色彩色多孔隙瀝青」施工項目之數量記載為「168. 84M3」、單價「40085.15」、複價為「6,767,976.73」，另依後附之單價分析表「施工項目：黃色彩色多孔隙瀝青」一欄內容，詳載工料名稱：脫色瀝青、礦物纖維、彩色瀝青色料、粗粒料、細粒料、石粉、石灰、瀝青混凝土合材費、瀝青混凝土面層舖築及壓實費、瀝青混凝土合材運費、零星工料等（見本院卷一第273頁），並就上開各工料之數量、單價、複價，一一詳載，而上開各項工料每立方公尺複價之總和為「40,085.15」（見本院卷一第269頁）與上開包商估價單中之「黃色彩色多孔隙瀝青」每立方公尺單價「40,085.15」（見本院卷一第44頁）相符，足證包商估價單中之黃色彩色多孔隙瀝青單價，係由單價分析表中之黃色彩色多孔隙瀝青各項工料所需單價計算而得，即該黃色彩色多孔隙瀝青施工內容應以單價分析表所載為依據，可證詳細價目表、單價分析表均為系爭工程契約之一部分，系爭工程契約計價方式非單以「包商估價單」所列項目及數量結算，系爭契約第3條第2項所指計價「項目」，自應包含「單價分析表」所列項目在內。

又有關價金之調整方式，系爭工程契約第4條第1項前段、第2項分別約明：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

．．」、「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」

故倘實際施工數量或尺寸與原約定不符時，非不得依完成履約所供應或施作之實際數量調整其金額。

２、原告雖主張單價分析表所載之內容僅為參考用，業主不得以單價分析表作為施工估驗及工程驗收之依據云云。

惟查，工程委員會於另案固有就「契約內既有詳細價目表，另附單價分析表之目的為何？單價分析表所載之內容是否僅為參考，如與工程施工圖樣、說明書不符時，應以何者為準？」一節，指出一般工程之估驗係以詳細價目表所列項目、數量及單價辦理，至於單價分析表數量與工程實際執行之數量，若有不完全相符亦有可能，依一般工程慣例，單價分析表係僅供參考，其與工程施工圖樣、說明書不符時，以工程施工圖樣、說明書為準等語（詳見本院所調閱之臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第51號卷第122頁反面至123頁反面），然工程委員會於另案鑑定意見指出：契約文件及效力並未針對單價分析表、工程施工圖樣、說明書明定優先效力順序，於系爭契約第2條第4項前段僅敘「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準」；

因工程規範無有關「脫色瀝青」及「彩色瀝青料」材料數量之直接規定，故應委由試驗室辦理配合設計，提送監造單位審查，單價分析表中脫色瀝青及彩色瀝青料之「數量」於工程規範中未明定，亦與試驗室辦理配合設計報告並經監造單位核准之「數量」不相符，故可視為與工程規範不相符，應辦理變更設計等語（見前述臺灣高等法院臺中分院100年度建上字第51號卷123頁、127頁正面），依工程委員會上開所述，單價分析表上之工料數量因與監造單位核准之數量不符致而應辦理變更設計之意見，可知關於彩色多孔隙瀝青之工項，尚難認為應依詳細價目表計價，原告此部分主張，自難憑採。

況且，系爭工程契約所附施工規範所列配合設計並未列出「彩色瀝青料」之數量，應依系爭契約所附施工規範第2.5節（第12/22頁）規定「承包商應配合彩色多孔瀝青混凝土配合設計報告提送時程，將各項用料採取代表性樣品，送往政府機關、大專院校設置之試驗室辦理或由財團法人全國認證基金會認可之試驗室辦理，並由該試驗室出具認可標誌之檢驗報告，辦理配合設計試驗，並據以生產拌和料。」

辦理（見本院卷一第119-120頁），是系爭工程兩造有約定確認實作之「彩色瀝青料」之數量與驗報告所示之配比設計是否相符，而關於「彩色瀝青料」之數量為列載於單價分析表而未列記於包商估價單，據此，堪認系爭工程應參照單價分析表之數量，根據實作數量調整工程結算金額。

３、系爭工程契約所附施工規範所列配合設計並未列出「彩色瀝青料」之數量，應委由試驗室辦理配合設計，提送監造單位審查，已如前述，本件原告依契約規範於施作前檢送「彩色多孔隙瀝青混凝土配合設計」，內包括國立中央大學之報告編號: 0000000-0零星試驗報告，就彩色多孔隙瀝青混凝土配合添加無機色粉配合設計試驗結果即針入度85-100無色瀝青膠泥之添加無機色粉2%（即添加用量每立方公尺2%，見本院卷一第183頁）。

並由原告函報上開工程彩色多孔隙瀝青配比設計及瀝青混合料瀝青含量及洗由後粒料篩分試驗報告、瀝青混合料壓實試體容積比重(密度)及壓實度試驗報告及瀝青混合料壓實試體厚度或高度試驗報告、透水試驗報告等送審，經監造單位即集璟工程顧問有限公司於98年11月24日集中縣字第981124A1函報請被告核備，並經被告以98年11月27日府交觀字第0980366317號函表示同意備查（見本院卷一第216頁）。

而依單價分析表「彩色瀝青色料（施工規範稱為無機色粉）」所載應施作135公斤，原告實際施作數量40公斤，為兩造所不爭執，而系爭工程契約為實作實算契約，系爭工程結算時，本應按原告實際施作數量計價，而單價分析表內之數量為原告所推估，當原告於施工現場並無施作至契約內單價分析表之預估數時，理應依現場施作數量為主。

按單價分析表之彩色瀝青料之數量與試驗室辦理配合設計報告並經監造單位核准之數量不相符，自應辦理變更設計一節，故被告抗辯應依單價分析表上實際使用彩色瀝青料數量作為辦理估驗計價之依據，並非無據。

（三）被告應得於系爭工程驗收後，辦理工程款減帳結算，原告不同意辦理減帳結算之要求，有違誠信原則：１、系爭工程契約為實作實算契約，系爭工程結算時，應依原告實際施作彩色瀝青料數量計價，又單價分析表中「彩色瀝青料」之數量與試驗室辦理配合設計報告並經監造單位核准之數量不相符，依辦理變更設計，已如上述。

又關於工程契約之變更約定於系爭工程契約第8條，其中第3項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

（見本院卷一第13頁）依此記載並未明定辦理變更契約之時限為何？又按工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認；

工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核，政府採購法第73條第1項及同法施行細則第92條第2項前段分別定有明文。

是以一般公共工程完工結算程序，係於工程竣工後，除契約另有規定外，均由監造單位，依工程施作現況繪製竣工圖表並編制結算明細表及契約規定之其他資料，送請工程主辦機關審核，工程主辦機關於收受相關資料後於一定期間內辦理驗收，俟驗收完畢後各相關人員於結算驗收證明書上簽認，完成結算驗收程序。

是以，自難認工程完工經業主驗收後即不得辦理變更契約，原告此部分主張，自不足採。

本件被告係於100年3月4日提出系爭工程驗收結算證明書，而依被告提出之99年11月8日「后豐鐵馬道設施改善工程」實作數量結算協商事宜會議紀錄：「．．1.依據國立中央大學土木工程系土木材料品保中心配比設計試驗報告表指出，本工程添加無機色粉2%，因此換算『彩色瀝青色料』數量為40kg，較原設計減少95kg，因此『黃色彩色多孔隙瀝青』換算金額每M3應減少新臺幣16,806.15元整。

本工程結算之『黃色彩色多孔隙瀝青』施做總數量為168.84M3，因此減少金額為新臺幣2,837,550.37元整。

2.結算後工程發包費為新臺幣5,090,244元整，而原契約金額新臺幣8,320,000元整，因此較原契約減少金額台幣3,229,756元整。

3.請承包商同意辦理實作數量減帳結算事宜。

．．」等語（見本院卷一第270-271頁），可認被告於提出系爭工程驗收結算證明書前，即有依該次協商事宜向原告為契約變更之意思表示，可認被告於完成結算驗收程序前提出變更契約之請求，尚無違契約履行之精神。

原告雖主張依系爭工程契約第8條第5項之約定及公共工程施工綱要規範所示認辦理變更系爭工程契約僅侷限於工程履約期間即執行契約期間，亦即簽約後至申報竣工辦理驗收完成前云云。

然查，原告所舉系爭工程契約第8條第5項之約定及公共工程施工綱要規範之文義無法得出辦理變更系爭工程契約僅侷限於工程履約期間即執行契約期間，原告此部分主張，尚難憑採。

２、本件原告不同意被告提出變更契約之請求，並舉系爭工程契約第8條第3款之約定，主張被告自不得自行變更契約，且原告不同意未違反誠信原則云云。

惟查，依單價分析表所載可知訂定系爭工程契約時係約定「彩色瀝青色料」應施作之數量為135公斤，又關於「彩色瀝青料」實際施作之數量應依准予備查後之試驗報告所示之配比作為施工之依據，而原告亦確實依照經被告准予備查後之試驗報告所示之配比進場施作，為原告所不否認，堪認原告於被告驗收前即已同意依照變更後（即試驗報告所示之配比）之「彩色瀝青料」數量施作，則原告不同意被告就黃色彩色多孔隙瀝青之色料用量辦理契約變更減辦理減帳結算之要求，自有違誠信原則，是本件應認被告得辦理減帳結算，原告不同意辦理減帳結算，有違誠信原則。

據上，本件系爭工程契約為實作實付，應依單價分析表上實際使用「彩色瀝青料」數量作為辦理估驗計價之依據，本件減帳後，被告已無餘款需給付原告，為兩造所不爭執，則原告依系爭工程契約之約定請求被告給付工程餘款3,229,756元，自屬無據。

二、綜上所述，本件減帳後，被告已無餘款需給付原告，則原告本於系爭工程契約之報酬給付請求權，請求被告給付3,229,756元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
工程法庭法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 魏愛玲