臺灣臺中地方法院民事-TCDV,101,重訴,562,20150827,2

臺灣臺中地方法院民事判決 101年度重訴字第562號
原 告 劉秋幸
訴訟代理人 劉建成律師
被 告 郭茂鏞
張鎮麟即張進峰
共 同
訴訟代理人 鐘登科律師
複 代理人 廖奕婷律師
曾琬鈞
受 告知人 梁綺芬
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告郭茂鏞對於附表一所示土地及建物之抵押權（登記日期：民國96年9月18日，擔保債權總金額：新台幣15,035,434元）及其所擔保之債權不存在。

被告郭茂鏞應將附表一所示土地及建物之抵押權登記塗銷。

本院101年度司執字第61667號強制執行程序應予撤銷。

確認被告張鎮麟對於附表二所示土地及建物之抵押權（登記日期：民國96年9月18日，擔保債權總金額：新台幣31,098,318元）及其所擔保之債權不存在。

被告張鎮麟應將附表二所示土地及建物之抵押權登記塗銷。

本院101年度司執字第85159號強制執行程序應予撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、原告之聲明及陳述要旨：一、聲明：如主文所示。

二、陳述要旨：㈠民國（下同）96年5月間，訴外人李慎廣（原告之夫）及魏宏泰（受告知人梁綺芬之夫）向被告購買臺中市○區○○路○段000號如附表一所示17個單位之房屋、車位暨坐落基地之應有部分（下簡稱三民路17單位房地）及臺中市○區○○路000號如附表二所示7個單位之房屋暨坐落基地之應有部分（下簡稱民權路7單位房地），雙方簽訂有備忘錄及讓渡書。

嗣欲辦理系爭房地所有權移轉登記時，因李慎廣、魏宏泰均擬將系爭房地所有權移轉登記為渠等之妻即原告及梁綺芬所有，然被告張鎮麟拒絕依備忘錄及讓渡書之約定履行，僅同意就民權路7單位房地應有部分6分之1辦理移轉登記，就其餘三民路17單位房地應有部分2分之1及民權路7單位房地應有部分3分之1，則均拒絕履行移轉登記義務，故代書林秋蘭於96年6月8日製作正式買賣契約書時，僅就三民路17單位房地應有部分2分之1擬妥正式買賣契約書，分別交由被告郭茂鏞及李慎廣代理原告、魏宏泰代理梁綺芬簽名，被告張鎮麟則簽名表示放棄優先購買權；

就民權路7單位房地則擬妥被告郭茂鏞應有部分2分之1、被告張鎮麟應有部分6分之1之正式買賣契約書，分別交由被告及李慎廣代理原告、魏宏泰代理梁綺芬簽名，後經辦妥移轉登記，將三民路17單位房地應有部分各4分之1、民權路7單位房地應有部分各3分1分別移轉登記為原告及梁綺芬所有。

㈡系爭房地之買賣，因被告於系爭房地均尚有第一順位抵押權人安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（下簡稱安泰嘉義分行）之抵押貸款未清償（三民路17單位房地貸款債務人為被告郭茂鏞、連帶保證人為被告張鎮麟；

民權路7單位房地貸款債務人為被告張鎮麟、連帶保證人為被告郭茂鏞），且辦理變更抵押權貸款債務人或轉貸等承受貸款過程不順利，因此由李慎廣代理原告、魏宏泰代理梁綺芬，於96年7月7日與被告郭茂鏞就三民路17單位房地貸款部分簽立「債務履行承擔契約書」（下簡稱系爭三民路17單位承擔契約），約定被告郭茂鏞截至96年6月30日止之未清償貸款債務新台幣（下同）30,070,868元由原告及梁綺芬共同承擔；

就民權路7單位房地貸款部分與被告張鎮麟簽立「債務履行承擔契約書」（下簡稱系爭民權路7單位承擔契約），約定被告張鎮麟截至96年6月30日止之未清償貸款債務46,647,478元，由原告與梁綺芬共同承擔。

基於上開二份承擔契約第三條前段約定「因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方（按指安泰嘉義分行，以下同）無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方（按指原告及梁綺芬，以下同）概括承受貸款餘額，並開立同額保證『本票』及辦理『第二順位抵押權』予乙方（按指被告郭茂鏞或被告張鎮麟，以下同）…」，故李慎廣及魏宏泰乃共同簽發分別以被告郭茂鏞、張鎮麟為受款人，發票日均為96年7月7日、面額分別為30,070,868元、46,647,478元之本票各乙紙交付被告。

但因96年6月8日二份不動產買賣契約書簽訂後，被告張鎮麟仍未同意依96年5月備忘錄及讓渡書約定之全部房地應有部分辦理移轉，以致於96年7月間，原告及梁綺芬僅實際受移轉登記三民路17單位房地應有部分合計2分之1、實際受移轉登記民權路7單位房地應有部分合計3分之2，並按二人實際受移轉系爭房地應有部分比例承擔系爭房地未償款，而於96年9月間分別就系爭三民路17單位房地設定第二順位抵押權15,035,434元予被告郭茂鏞（下稱系爭三民路17單位房地第二順位抵押權）、就系爭民權路7單位房地設定第二順位抵押權31,098,318元予被告張鎮麟（下稱系爭民權路7單位房地第二順位抵押權）。

是原告與梁綺芬實際承擔之三民路17單位房地未償貸款數額為15,035,434元、實際承擔之民權路7單位房地未償貸款數額則為31,098,318元。

㈢依上述系爭三民路17單位房地第二順位抵押權及系爭民權路7單位房地第二順位抵押權（下合稱系爭抵押權）之設定契約書約定事項所載「本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保」、利息欄記載「無（本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保）」，且被告於聲請拍賣抵押物裁定時亦自承系爭抵押權之設定原因事實為系爭承擔契約，於另案確認本票債權不存在事件被告亦自承系爭抵押權之設定及本票簽發原因為系爭承擔契約，足見系爭抵押權擔保之原因事實確為系爭承擔契約。

㈣依系爭承擔契約第1條約定：「丙方承擔乙方對於甲方所負擔之債務履行…約定代替乙方償還…乙方對甲方負擔至民國96年6月30日止，貸款餘額…按照甲方本利完全支付的特約，由丙方承擔全部債務，必須償還給甲方。」

等語，故原告及梁綺芬所承擔者，係被告郭茂鏞或被告張鎮麟對於安泰嘉義分行之未償貸款債務，亦即原告與梁綺芬所承擔者，係以申請安泰嘉義分行同意辦理抵押權債務人變更登記（抵押權變更），或向其他金融業者貸款清償原貸款人對於安泰嘉義分行之貸款（轉貸），轉貸額度如有不足對於安泰嘉義分行清償不足之金額，是原告及梁綺芬依系爭承擔契約所承擔者，乃對於安泰嘉義分行之行為給付義務，性質上固屬債務履行承擔契約，但原告承擔履行義務之債務範圍，應僅限於賣賣價金未付價款部分，此由系爭承擔契約前言即表明是就不動產買賣「差額（銀行貸款）未付價款部分」等語觀之即明。

又原告與梁綺芬依系爭承擔契約所承擔者，乃向安泰嘉義分行為清償，並非直接對於被告為清償之給付義務，被告固得請求原告及梁綺芬履行系爭承擔契約向安泰嘉義分行為清償，使被告脫免抵押貸款債務人地位之義務，惟並未就安泰嘉義分行之未償貸款取得直接對原告及梁綺芬請求給付之權利。

至系爭債務承擔契約第2條「丙方不履行，須逕受強制執行」之約定，係指於原告及梁綺芬不履行向安泰嘉義分行變更貸款抵押權登記、轉貸及補足未償貸款之「行為義務」，並因此造成安泰嘉義分行向原貸款人即被告追索貸款債務，致被告受有損害時，被告得分別藉由系爭抵押權之強制執行程序獲得賠償，其性質係以系爭抵押權來擔保日後因原告及梁綺芬不履行系爭承擔契約約定所生之「損害賠償債務」。

㈤系爭抵押權設定契約書約定事項記載「本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保」、利息欄記載「無（本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保）」，被告於聲請拍賣抵押物時及另案確認本票債權不存在事件，亦均自承系爭抵押權之設定原因事實為系爭承擔契約，在在顯示系爭抵押權擔保者為系爭承擔契約所衍生之債務，並非不動產買賣契約之買賣價金義務。

系爭抵押權既在擔保原告及梁綺芬未履行系爭承擔契約約定義務時，對被告所致之損害賠償債務，則系爭抵柙權所擔保債權是否存在，自應視被告有無因原告及梁綺芬未履行系爭承擔契約所定義務而受有損害之事實而定。

查系爭承擔契約及不動產買賣契約，並未約定承擔貸款之清償期限為97年6月30日，而系爭三民路17單位房地及民權路7單位房地，現分別出租予臺中市私立儒林文理短期補習班（下簡稱儒林補習班）及臺中市私立小儒林文理短期補習班（下簡稱小儒林補習班）使用，原告及梁綺芬所承擔之貸款本息，迄今仍以系爭房地之應收租金按期正常繳納，並無遲延或欠款之情事，則縱認系爭承擔契約約定之履行期限為97年6月30日，在被告並無因系爭承擔契約未履行而受安泰嘉義分行追償之情形下，被告自無受有損害可言。

更何況，抵押權所擔保之債權，就抵押物拍賣所得款項享有優先受償權，且抵押權具有追及性，苟有貸款未清償而受安泰嘉義分行追償之情形發生，安泰嘉義分行當優先行使抵押權拍賣抵押物（即原告及梁綺芬之三民路17單位房地及民權路7單位房地應有部分）受償，以目前抵押貸款債務數額，自系爭承擔契約於96年7月7日簽訂迄今，已按月以系爭房地應收租金分期繳納而逐漸減少之情形而論，安泰嘉義分行拍賣所得，已足以清償原告及梁綺芬實際應承擔之貸款（應扣除被告張鎮麟未過戶之系爭房地應有部分，不得以現存未償貸款之全額計算），被告亦不致因此受損害。

被告既無因原告及梁綺芬未履行義務而受損害之事實，系爭抵押權所擔保之債權即應認為不存在。

㈥另原告與梁綺芬於96年6月8日與被告簽訂系爭房地買賣契約，該二份房地買賣契約書第12條第6項分別約定「張進峰殘餘建物持分1/2，與新承購人就原向金融機構銀行貸款餘額共同承受或由新承作金融機構代償，並於產權移轉登記完畢十日內辦妥抵押權權利內容變更或抵押權塗銷登記…」、「張進峰殘餘建物持分1/3，與新承購人就原向金融機構銀行貸款餘額共同承受或由新承作金融機構代償，並於產權移轉登記完畢十日內辦妥抵押權權利內容變更或抵押權塗銷登記…」，依上開約定，被告張鎮麟實際上亦為系爭承擔契約約定承受貸款之共同義務人，無須經通知或催告本即負有共同辦理變更抵押權或轉貸手續之義務。

然被告張鎮麟自96年5月簽定備忘錄及讓渡書後，迄今假藉「通謀虛偽」等理由惡意拒絕辦理三民路17單位房地應有部分2分之1及民權路7單位房地應有部分3分之1之移轉登記義務，致使原告及梁綺芬迄今無法以抵押房地之「所有權全部」辦理變更抵押權登記或轉貸手續，且其於未履行上述備忘錄及讓渡書約定之房地應有部分移轉登記義務前，依不動產買賣契約書第12絛第6項之約定，實際上亦為系爭承擔契約約定承受貸款之共同義務人，而至今被告張鎮麟亦未曾依買賣契約書第12條第6項之約定，履行其與原告及梁綺芬共同申請變更抵押權登記或轉貸之義務，原告及梁綺芬未能辦理變更抵押權登記或轉貸手續，係因被告張鎮麟未履行移轉登記系爭房地應有部分之義務，亦未履行共同申請變更抵押權登記或轉貸之義務，具有不可歸責於原告及梁綺芬之事由，依民法第230條之規定，原告及梁綺芬不負債務不履行之損害賠償責任，據此亦應認為系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償債權不存在。

㈦復按抵柙權於實行時，須有被擔保債權存在始能成立，若於抵押權實行時，其被擔保之債權並未發生時，抵柙權即無從成立。

查被告已於100年11月間聲請法院裁定拍賣抵押物，再以拍賣抵押物裁定分別聲請強制執行，由本院以100年度司執字第61667號、第85159號強制執行受理，惟如前述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依前揭說明，系爭押權即因欠缺被擔保債權而不存在，故訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第767絛第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權、依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷100年度司執字第61667號、第85159號強制執行程序。

㈧原告因李慎廣對被告所提另案確認本票債權不存在等事件先位之訴部分，業經本院100年度重訴字第493號、臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第151號、最高法院104年度台上字第331號判決確定，上揭確定判決第二審法院認定之事實為：系爭承擔契約之實際債務履行承擔義務人為李慎廣及魏宏泰，系爭承擔契約之真意乃在使被告於97年6月30日以前完全脫離對安泰嘉義分行之貸款餘額債務人地位。

則依上揭確定判決認定之事實，系爭承擔契約之債務履行承擔人為李慎廣及魏宏泰，系爭抵押權所擔保之系爭承擔契約原因關係存在於被告與李慎廣、魏宏泰之間，原告及梁綺芬僅為系爭抵押權之抵押物登記所有權人，就系爭承擔契約之債務履行承擔關係而言，僅屬有利害關係之第三人。

因被告已行使系爭抵押權，原告為避免系爭房地遭拍賣，不得不依上揭確定判決認定之事實，於104年6月24日籌款代償被告於安泰嘉義分行之貸款本息，系爭抵押權所擔保之系爭承擔契約約定之安泰嘉義分行貸款餘額既經原告全部代償，則其所擔保之債權即已消滅而不存在，系爭抵押權自應塗銷，被告行使系爭抵押權之強制執行程序亦應予撤銷。

貳、被告之聲明及陳述要旨：一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述要旨：㈠被告郭茂鏞將三民路17單位房地應有部分移轉登記予原告及梁綺芬之事實經過：⑴被告郭茂鏞於96年5月18日及96年5月23日與李慎廣、魏宏泰簽署備忘錄及讓渡書。

依備忘錄第2條之約定，被告郭茂鏞應將其三民路17單位房地應有部分2分之1，分別出售移轉各4分之1予李慎廣及魏宏泰。

為此，李慎廣以配偶劉秋幸之名義、魏宏泰以配偶梁綺芬之名義，於96年6月8日與被告郭茂鏞簽訂不動產買賣契約書。

⑵斯時，因被告郭茂鏞就三民路17單位房地之應有部分，對安泰嘉義分行尚有最高限額4,800萬元之貸款（被告張鎮麟為連帶保證人），本應由買受人以買賣價金負責清償。

但由於原告及梁綺芬在當時之信用不足，無法以渠二人名義向安泰嘉義分行申辦債務人變更或向其他銀行辦理轉貸，因此仍由被告郭茂鏞繼續擔任上揭貸款之債務人、被告張鎮麟繼續擔任連帶保證人，但買賣雙方另約定，系爭三民路17單位房地之買受人至遲應於97年6月30日前代被告郭茂鏞將上揭抵押貸款清償完畢或辦理轉貸手續，務使被告郭茂鏞及連帶保證人即被告張鎮麟不再對安泰嘉義分行負有貸款債務。

為此，李慎廣及魏宏泰乃另分別以原告及梁綺芬之名義，於96年7月7日與被告郭茂鏞簽定系爭三民路17單位承擔契約。

是系爭三民路17單位承擔契約之約定意旨，乃係不動產買受人應代替出賣人即被告郭茂鏞償還對安泰嘉義分行之貸款債務，以抵付未付之買賣價金，此節並經原告於起訴狀中以：「原告及梁綺芬承擔被告郭茂鏞或被告張鎮麟對於安泰嘉義分行之未償貸款，縱然意在抵付部分買賣價金…」等語所是認。

而為擔保三民路17單位承擔契約之履行，依三民路17單位承擔契約第三條之約定，原告及梁綺芬就渠等應於97年6月30日前應向安泰嘉義分行清償全部貸款之債務，設定第二順位抵押權予被告郭茂鏞以資擔保；

此外，李慎廣、魏宏泰亦於96年7月7日簽署三民路17單位承擔契約當天，共同簽發以債務屆期日97年6月30日為到期日、面額30,070,868元之本票予被告收執，以供行使權利之用。

㈡被告張鎮麟將民權路7單位房地應有部分中之6分之1，出售予李慎廣、魏宏泰之事實經過：⑴被告張鎮麟固分別於96年5月18日及96年5月23日與李慎廣及魏宏泰簽署備忘錄及讓渡書，其中備忘錄第2條雖約定，被告張鎮麟應將其民權路7單位房地應有部分2分之1，分別出售移轉各4分之1予李慎廣及魏宏泰。

惟上開當事人間就備忘錄及讓渡書之約定，係屬通謀虛偽意思表示而無效，故被告張鎮麟並無履行備忘錄及讓渡書之義務，此並為臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）100年度偵字第17727號背信案不起訴處分書所認定，臺中地檢署檢察官於上揭案件所為判斷，與事實吻合。

⑵因此，被告張鎮麟與李慎廣、魏宏泰間並無將民權路7單位房地應有部分2分之1轉讓李慎廣及魏宏泰之合意。

然為達成彼等三人間合夥經營儒林補習班之目的，被告張鎮麟乃另於96年6月8日，與李慎廣（以配偶即原告劉秋幸之名義）及魏宏泰（以配偶梁綺芬之名義）簽定新的不動產買賣契約書，雙方合意由被告張鎮麟將民權路7單位房地應有部分中之6芬之1，分別各移轉12分之1予原告與梁綺芬，因此被告張鎮麟始依約移轉民權路7單位房地應有部分各12分之1予原告與梁綺芬，最終達成被告張鎮麟與李慎廣、魏宏泰就備忘錄附件1第1至5項不動產約略各佔3分之1之局面。

從而，被告張鎮麟與李慎廣、魏宏泰間，並無實際履行讓渡書及備忘錄之真意，並已另就移轉不動產應有部分及其他買賣條件達成新的合意，原告主張被告張鎮麟拒絕履行備忘錄及讓渡書約定之房地應有部分移轉登記義務，僅同意辦理民權路7單位房地應有部分6分之1移轉登記，其餘三民路17單位房地應有部分2分之1及民權路7單位房地應有部分3分之1均拒絕履行移轉登記義務云云，與事實不符。

⑶因96年6月8日李慎廣、魏宏泰分別以原告、梁綺芬名義與被告張鎮麟與簽訂民權路7單位房地不動產買賣契約書時，被告張鎮麟就民權路7單位房地之應有部分，對安泰嘉義分行尚有最高限額6,000萬元之貸款（被告郭茂鏞為連帶保證人），本應由買受人以買賣價金負責清償。

但由於原告及梁綺芬在當時之信用不足，無法以渠二人名義向安泰嘉義分行申辦債務人變更或向其他銀行辦理轉貸，因此仍由被告張鎮麟繼續擔任上開銀行貸款之債務人，而被告郭茂鏞亦仍繼續擔任連帶保證人。

但買賣雙方另約定，民權路7單位房地之買受人至遲應於97年6月30日前將上開抵押貸款清償完畢或辦理轉貸手續，務使被告張鎮麟及連帶保證人即被告郭茂鏞不再對安泰嘉義分行負有貸款債務。

為此，李慎廣及魏宏泰乃另行分別以原告及梁綺芬名義，於96年7月7日與被告張鎮麟簽定民權路7單位承擔契約。

由此可認，民權路7單位承擔契約之約定意旨，係不動產買受人應代替出賣人張鎮麟償還對安泰嘉義分行之貸款債務，以抵付未付之買賣價金，此並為原告於起訴狀中是認。

而為擔保民權路7單位承擔契約之履行，依民權路7單位承擔契約第三條之約定，原告、梁綺芬就渠等應於97年6月30日前向安泰嘉義分行清償全部貸款之債務，設定第二順位抵押權予原告張鎮麟以資擔保；

此外，李慎廣、魏宏泰亦於96年7月7日簽署民權路7單位承擔契約當天，共同簽發以債務屆期日97年6月30日為到期日、面額46,647,478元之本票予被告收執，以供行使權利之用。

㈢基於上開事實，當事人間權利義務關係如下：⑴系爭承擔契約之性質為債務履行承擔契約：系爭承擔契約之契約名稱均為「債務履行承擔契約書」，第1條亦均約定：「丙方承擔乙方對甲方所負擔之債務履行，約定代替乙方償還。」

，參諸安泰嘉義分行並未於參與系爭承擔契約之簽署，可知系爭承擔契約係債務履行承擔義務人即原告、梁綺芬分別與債務人即被告郭茂鏞或張鎮麟約定，由債務履行承擔義務人負擔對債權人安泰嘉義分行為給付之契約。

安泰嘉義分行並非系爭承擔契約之當事人，無從直接請求債務履行承擔義務人清償債務，系爭承擔契約自非屬第三人利益契約；

且安泰嘉義分行無從逕對債務履行承擔義務人主張債權，系爭承擔契約內容亦顯未生債之移轉效力，故與債務承擔契約亦有不同。

由此可見，系爭承擔契約之性質，實為債務履行承擔契約，意即基於系爭承擔契約之約定，被告郭茂鏞或張鎮麟有權請求債務履行承擔義務人依約對安泰嘉義分行履行清償貸款之義務（即於97年6月30日前將被告對安泰嘉義分行之抵押貸款全部清償完畢或辦理轉貸手續），此亦為原告所不爭執；

如未依約履行前開義務時，被告即得請求債務履行承擔義務人依系爭承擔契約第2條：「…若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。」

之約定，負相關違約責任。

原告主張系爭承擔契約為第三人利益契約，殊非可採。

⑵系爭抵押權之設定目的，乃在擔保買賣契約未付價款及系爭承擔契約之履行，非僅在擔保未履行系爭承擔契約所生之損害賠償債務：系爭承擔契約簽立之始因，係緣於系爭房地買賣差額未付價款衍生而來，此由系爭承擔契約本文載明：「乙、丙基於不動產買賣產權先行移轉登記，就『差額（銀行存款）未付價款部份』，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約：…」等語，即可得知。

此並經原告配偶李慎廣於另案確認本票債權不存在事件所提民事上訴理由㈡暨調查證據聲請狀以：「…系爭兩份契約書債務承擔人承擔郭茂鏞或張鎮麟對安泰嘉義分行之未償貸款，縱然亦在於抵付部份買賣價金…」等語自認在案。

且李慎廣於對被告張鎮麟提起妨害名譽之告訴時，於刑事告訴狀中亦詳載：「張進峰與郭茂鏞為使告訴人和魏宏泰確實依約履行（即代償張進峰與郭茂鏞之前述債務），乃要求於17單位之建物以郭茂鏞為債權人（因17單位借款，係以其為借款人）設定第二順位抵押權，於7單位建物以張進峰為債權人（因7單位借款，係以其為借款人）設定第二順位抵押權人，且要求告訴人與魏宏泰簽發與其2人所欠安泰銀行債務餘額債務相同面額之二紙本票交付渠等，以為擔保。

告訴人與魏宏泰為此乃於96年7月7日共同簽發到期日為97年6月30日之面額分別為30,070,868元及46,647,478元以為上開債務履行承擔契約書履行之擔保，亦即若告訴人等未依約履行債務承擔契約書時，張進峰及郭茂鏞始可提示本票請求告訴人及魏宏泰清償未給付之買賣價金。」

等語，可見李慎廣、魏宏泰簽發本票之用意，乃在擔保若未依約履行系爭承擔契約時，被告即得提示本票請求發票人清償未給付之買賣價金，再參諸系爭承擔契約全文約定意旨，本票之簽發與系爭抵押權之設定，乃在擔保同一債權，足證系爭抵押權亦在擔保買賣價金餘額之清償。

質言之，本件係因先有買賣價金餘額未清償，才設定系爭抵押權及簽發本票，以擔保買賣價金餘額之清償，而為說明設定系爭抵押權及簽發本票之理由，始同時簽署系爭承擔契約，故系爭債務履行之承擔堪認係為清償買賣價金之方式，難謂被告因已與債務履行承擔義務人達成債務履行承擔之約定，而在渠等未依約履行之情況下，仍不得請求原告及梁綺芬給付未付買賣價金。

原告主張系爭抵押權之設定，僅在擔保損害賠償債務之發生，而非系爭房地買賣價金之給付義務，顯係卸責之詞。

⑶系爭承擔契約當事人之真意，債務履行承擔義務人所負擔之債務為「應於97年6月30日以前辦理原抵押權利內容變更、轉貸或以自有資金清償等方式，完成履行承擔被告對安泰嘉義分行所負抵押債務之事，使被告對安泰嘉義分行不再負擔貸款餘額債務，完全脫免對安泰銀行之債務人地位」：本件係因先有不動產買賣價金餘額未清償，才設定系爭抵押權及簽發本票以擔保買賣價金餘額之清償，而為說明設定系爭抵押權及簽發本票之緣由，始同時簽署系爭承擔契約。

且實際上原告與梁綺芬亦確實依據系爭承擔契約第3條之約定，分別設定系爭抵押權予被告，並由李慎廣及魏宏泰共同簽發本票交付被告，而由李慎廣、魏宏泰共同簽發之本票所載到期日、系爭抵押權設定契約書所載債務清償日期均為97年6月30日，可知，契約當事人間就系爭承擔債務之履行，已約定履約期限為97年6月30日。

又依系爭承擔契約之約定，債務履行承擔義務人所負擔之債務內容即系爭抵押權所擔保之債務內容為：應於97年6月30日以前辦理原抵押權利內容變更、自他銀行借新還舊即所謂轉貸或以自有資金清償等方式，完成履行承擔被告對安泰嘉義分行所負抵押債務之事，使被告對安泰嘉義分行不再負擔貸款餘額債務，完全脫免對安泰銀行之債務人地位，如未依約履行，即應逕受強制執行等情，復據證人即經辦代書林秋蘭另案確認本票債權不存在事件證述甚明。

㈣基上，簽署系爭承擔契約之始因，係因系爭房地之買賣差額未付價款衍生而來，即債務履行承擔義務人應以代被告償還對安泰嘉義分行貸款債務之方式，抵付買賣價金，且其清償期限為97年6月30日。

是依照系爭承擔契約之約定，被告本可在97年6月30日前即不再對安泰嘉義分行負有任何貸款債務，惟因債務履行承擔義務人未依約完成債務履行承擔之義務，致被告於約定期限後，仍對安泰嘉義分行負有鉅額貸款債務，自受有背負貸款債務之損害。

況且，債務履行承擔義務人未依約於履約期限前完成履行債務承擔義務之行為，同時可認係遲延給付買賣價金，顯已生債務不履行之損害賠償責任，難謂被告未受有任何損害。

原告主張被告未因安泰嘉義分行之貸款債務未獲承受或轉貸而受有損害，系爭第二順位抵押權之原因債權並不存在云云，顯非可採。

㈤系爭抵押權之設定，乃在擔保系爭承擔契約及買賣契約之履行，與被告張鎮麟是否依備忘錄或讓渡書之約定履行無關，就原告應履行系爭承擔契約義務，被告張鎮麟並無協力義務：系爭兩份不動產買賣契約書約定之買賣標的物，本不包含被告張鎮麟所有三民路17單位房地應有部分2分之1、民權路7單位房地應有部分3分之1，被告張鎮麟自不負將上揭房地應有部分移轉登記予原告及梁綺芬之義務，而系爭抵押權之設定，乃在擔保系爭債務履行承擔契約及不動產買賣契約之履行，自與被告張鎮麟有否依備忘錄或讓渡書之約定，將上揭房地應有部分出售移轉予李慎廣、魏宏泰無關。

況依系爭承擔契約之約定，負有清償系爭安泰嘉義分行貸款餘額者乃債務履行承擔義務人，並不包含被告張鎮麟，且清償之方式不限於轉貸或借新還舊，亦可由債務履行承擔義務人及簽發擔保本票之發票人以自有資金清償，此觀系爭承擔契約書第2條及第3條之約定意旨及證人林秋蘭另案之證述即明。

故原告及梁綺芬所負擔之債務，乃係代被告清償對安泰嘉義分行全部貸款債務，至於原告與梁綺芬清償之方式係以轉貸或自有資金為之，均非所問。

換言之，即便原告及梁綺芬因故無法辦理變更抵押權登記或轉貸手續，仍應負有以自有資金或其他方式償還安泰嘉義分行貸款債務之義務。

原告以被告張鎮麟仍為系爭房地之共有人為由，將其無法辦理轉貸或無法於履約期限前完成代被告清償全部銀行貸款之責，歸咎於被告張鎮麟，顯係卸責之詞。

更何況，原告根本未曾有辦理轉貸之實際行動，亦未曾通知或催告被告張鎮麟配合辦理轉貸，自不生被告張鎮麟之配合辦理義務，要難以被告張鎮麟仍為共有人之一之事實，遽將原告未依約盡其履行債務承擔之責，認係可歸責於被告張鎮麟之事由所致，而脫免自己之責任。

㈥原告固已於104年6月24日向安泰嘉義分行清償系爭房地第一順位抵押權之貸款餘額。

惟兩造簽訂系爭承擔契約之目的，原告及梁綺芬是要讓被告脫離貸款債務人之身分，然原告之作法卻是另依利害關係人身分代位清償，使原告成為被告之債權人，並未達成系爭承擔契約之目的，原告並未依系爭承擔契約約定之本旨為履行，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，不應塗銷。

參、得心證之理由：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。

本件原告主張被告郭茂鏞對於系爭三民路17單位房地之抵押權及其所擔保之債權不存在、被告張鎮麟對於系爭民權路7單位房地之抵押權及其所擔保之債權不存在，被告則抗辯上開抵押權及所擔保之債權均存在，是兩造就被告對系爭房地之抵押權暨所擔保之債權存在與否有爭執，且被告已執本院准許拍賣抵押物裁定，聲請對原告就系爭房地之應有部分為強制執行，致原告所有之系爭房地應有部分有遭強制執行拍賣之危險，原告私法上財產權即有不安狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去之，故認原告對被告就系爭房地之抵押權暨擔保債權存否，乃有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。

二、次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

強制執行法第14條第1、2項亦有明文。

被告郭茂鏞以本院100年度司拍字第546號民事裁定為執行名義，聲請就原告所有系爭三民路17單位房地應有部分為強制執行，經本院以101年度司執字第61667號拍賣抵押物強制執行事件受理；

被告張鎮麟以本院100年度司拍字第537號民事裁定為執行名義，聲請就原告所有系爭民權路7單位房地應有部分為強制執行，經本院以101年度司執字第85159號拍賣抵押物強制執行事件受理，上開二強制執行事件之執行程序進行至鑑價程序後，因原告業已依本院101年度聲字第301號裁定供擔保停止執行，上開二強制執行程序已停止進行，業經調閱上開二強制執行事件卷宗查核屬實，是上開二強制執行事件之執行程序均尚未終結，則原告於上開二強制執行事件之強制執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，於程序上應予准許，併予敘明。

三、下列事項為兩造所不爭執，且有讓渡書、備忘錄、不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、不動產買賣契約書、債務履行承擔契約書、本票、抵押權設定契約書、本院100年度司拍字第546號裁定、本院100年度司拍字第537號裁定、本院民事執行處函附卷可稽，並經調閱本院101年度司執字第61667號、101年度司執字第85159號強制執行卷宗查核無訛，堪信為真正：㈠李慎廣（原告之配偶）、魏宏泰（受告知人梁綺芬之配偶）與被告及訴外人葉皓，就儒林補習班股權轉讓及包含系爭房地在內之不動產買賣事宜，於96年5月18日簽定備忘錄，復於96年5月25日簽訂讓渡書。

（本院卷第一宗17-23頁）㈡被告郭茂鏞已依備忘錄第2條之約定，將系爭三民路17單位房地應有部分2分之1，分別移轉登記應有部分各4分之1予原告及梁綺芬；

為移轉上開房地應有部分，李慎廣以原告代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年6月8日與被告郭茂鏞簽訂不動產買賣契約書。

（本院卷第一宗24 -35頁）㈢被告郭茂鏞將系爭民權路7單位房地應有部分2分之1、被告張鎮麟將系爭民權路7單位房地應有部分6分之1，分別移轉登記應有部分各3分之1予原告及梁綺芬；

為移轉上開房地應有部分，李慎廣以原告代理人名義、魏宏泰以梁綺芬代理人名義，於96年6月8日與被告簽訂不動產買賣契約書。

（本院卷第一宗36-44頁）㈣系爭房地不動產買賣契約書簽定時，系爭三民路17單位房地尚有安泰銀行最高限額4,800萬元之第一順位抵押權尚未塗銷，被告郭茂鏞為該抵押權所擔保債權之主債務人、被告張鎮麟則為連帶保證人（本院卷第一宗45-91頁登記謄本）；

系爭民權路房地尚有安泰銀行最高限額6,000萬元之第一順位抵押權尚未塗消，被告張鎮麟為該抵押權所擔保債權之主債務人，被告郭茂鏞則為連帶保證人（本院卷第一宗93-114頁登記謄本）。

㈤原告（由李慎廣代理）及梁綺芬（由魏宏泰代理）於96年7月7日與被告郭茂鏞簽立有關系爭三民路17單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（本院卷第一宗115-117頁），於第1條記載原告及梁綺芬承擔被告郭茂鏞對於安泰嘉義分行所負擔至96年6月30日止之抵押貸款餘額債務30,070,868元之償還。

李慎廣及魏宏泰並簽發同面額、到期日97年6月30日之本票交付被告（本院卷第一宗第120頁）。

㈥原告（由李慎廣代理）及梁綺芬（由魏宏泰代理）於96年7月7日與被告張鎮麟簽立有關系爭民權路7單位房地抵押貸款之「債務履行承擔契約書」（本院卷第一宗118-119頁），於第1條記載原告及梁綺芬承擔被告張鎮麟對於安泰嘉義分行所負擔至96年6月30日止之抵押貸款餘額債務46,647,478元之償還。

李慎廣及魏宏泰並簽發同面額、到期日97年6月30日之本票交付被告（本院卷第一宗第121頁）。

㈦原告及梁綺芬於96年9月18日，就系爭三民路17單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權15,035,434元予被告郭茂鏞、就民權路7單位房地登記設定債務清償日期記載為97年6月30日之第二順位一般抵押權31,098,318元予被告張鎮麟。

（本院卷第一宗45-114頁登記謄本）㈧原告及梁綺芬與被告郭茂鏞於前項所示三民路17單位房地第二順位抵押權設定契約書、與被告張鎮麟於前項所示民權路7單位房地第二順位抵押權設定契約書之利息欄均記載「無（本件抵押權係為擔保債務履行承擔契約之擔保。

）。」

、債務清償日期欄均記載「民國97年6月30日止。

」、申請登記以外之約定事項欄均記載「本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保。」

（本院卷第一宗123-131頁）㈨被告郭茂鏞於100年11月間，以系爭三民路17單位房地第二順位抵押權人身分，向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，經本院以100年度司拍字第546號裁定准許在案。

（本院卷第一宗132-140、170-178頁）㈩被告張鎮麟於100年11月間，以系爭民權路7單位房地第二順位抵押權人身分，向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，經本院以100年度司拍字第537號裁定准許在案。

（本院卷第一宗141-145、179-182頁）被告郭茂鏞以本院100年度司拍字第546號民事裁定為執行名義，聲請就原告所有系爭三民路17單位房地應有部分為強制執行，經本院101年度司執字第61667號拍賣抵押物強制執行事件受理，執行程序現尚未終結。

被告張鎮麟以本院100年度司拍字第537號民事裁定為執行名義，聲請就原告所有系爭民權路7單位房地應有部分為強制執行，經本院101年度司執字第85159號拍賣抵押物強制執行事件受理，執行程序現尚未終結。

。

原告於104年6月24日以利害關係第三人身分，向安泰嘉義分行清償被告郭茂鏞就系爭三民路17單位房地、被告張鎮麟就系爭民權路7單位房地設定登記之第一順位抵押權所擔保之貸款餘額本息完畢，安泰嘉義分行於104年6月25日出具代償證明書予原告。

（本院卷第二宗278-279頁）原告為前項所示之債務清償後，於104年7月13日登記為系爭三民路17單位房地最高限額4,800萬元、民權路7單位房地最高限額6,000萬元之第一順位抵押權人。

（本院卷第二宗285-287頁）四、按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。

民法第870條定有明文。

是抵押權具有從屬性，抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬於債權，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由存在。

亦即抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅（最高法院85年度台上第227號判決意旨參照）。

本件原告主張李慎廣及魏宏泰於簽訂系爭承擔契約時，所簽發面額分別為30,070,868元、46,647,478元之本票及系爭抵押權之設定，均係在擔保系爭承擔契約之履行，為被告所不爭執，且依卷附系爭抵押權設定契約書之利息欄均記載「無（本件抵押權係為擔保債務履行承擔契約之擔保。

）。」

、約定事項欄均記載「本件抵押權係為房地債務履行承擔契約之擔保。」

等語（本院卷第一宗123、129頁），堪認系爭抵押權之設定目的，確在擔保系爭承擔契約之履行。

則系爭抵押權所擔保之債權是否尚存在，自取決於原告是否已依系爭承擔契約之約定為履行。

經查，原告主張於本件訴訟進行中，已於104年6月24日以利害關係第三人身分，向安泰嘉義分行清償被告郭茂鏞就系爭三民路17單位房地、被告張鎮麟就系爭民權路7單位房地設定登記之第一順位抵押權所擔保之貸款餘額本息完畢，並經安泰嘉義分行於104年6月25日出具代償證明書予原告，為被告所不爭執，且有代償證明書附卷可稽，自堪信為真正。

原告既已依系爭承擔契約之約定，履行代替被告償還安泰嘉義分行就系爭房地第一順位抵押權所擔保之貸款餘額債務之義務，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權，業經全部履行清償責任完畢，自屬可採。

本件兩造原雖就系爭承擔契約約定原告承擔代被告履行清償責任之債務範圍有所爭執，然既經原告將系爭承擔契約書上所列安泰嘉義分行就系爭三民路17單位房地、民權路7單位房地之第一順位抵押權擔保之未償貸款餘額全數清償完畢，則就兩造此部分之爭執，於本件即無再予審酌論述之必要，附此敘明。

五、被告雖以原告向安泰嘉義分行清償系爭房地第一順位抵押權之貸款餘額後，原告即登記為系爭房地之第一順位抵押權人，使原告成為被告之債權人，並未達成系爭承擔契約使被告脫離貸款債務人身分之目的，原告所為不符系爭承擔契約約定之本旨，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等語為辯。

然查，依卷附系爭承擔契約約定之內容（系爭二份承擔契約除相異處於括號中註記外，其餘內容均相同）為：「債權人：安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（以下簡稱甲方），債務人郭茂鏞（另一份為張進峰即被上訴人張鎮麟，以下簡稱乙方），履行承擔人：劉秋幸、梁綺芬（以下簡稱丙方），乙、丙基於不動產買賣產權先行移轉登記，就差額（銀行存款）未付價款部分，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約：第一條：丙方承擔乙方對甲方所負擔之債務履行（承認經中正地政事務所93年收件普字第192980號之抵押權設定最高限額新台幣肆仟捌佰萬元正的存續；

另一份為：承認中山地政事務所95年收件普字第013080號之抵押權設定最高限額新台幣陸仟萬元正的存續），約定代替乙方償還。

乙方對甲方負擔至民國九十六年六月三十日止，貸款餘額新台幣參仟零柒萬捌佰陸拾捌元正（另一份為肆仟陸佰陸拾肆萬柒仟肆佰柒拾捌元），償還日期每月21日（另一份為每月18日），按照甲方本利完全支付的特約，由丙方承擔全部債務，必須償還給甲方。

第二條：乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務完全無關。

若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。

第三條：因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。

丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜。

第四條：為證明上記契約，本證書製作成2份，各自簽章後，雙方各執1份。

附件：甲方提供貸款餘額證明影本、土地登記簿謄本影本。」

等語，由上開約定內容僅約定由原告承擔代被告清償貸款餘額之履行責任，並參之系爭承擔契約末之簽約人欄，均僅有乙、丙方及保證人之簽章，並無甲方即安泰嘉義分行之簽章等情，足見系爭承擔契約之契約當事人僅限於兩造，安泰嘉義分行並非系爭承擔契約之契約當事人，且依系爭承擔契約之上開約定，乃係約定由原告及梁綺芬承擔代替被告對安泰嘉義分行之貸款餘額債務償還責任，並未約定使安泰嘉義分行取得直接對原告請求清償之權利，亦未約定使原告成為安泰嘉義分行第一順位抵押權所擔保之貸款餘額債權之債務人，是系爭承擔契約之性質既非屬第三人利益契約，亦非債務承擔契約，而係屬履行承擔契約。

在被告與安泰嘉義分行間第一順位抵押權所擔保之貸款契約，與系爭承擔契約之契約當事人不同，乃屬各自獨立之二個契約下，原告乃係基於系爭承擔契約負代替被告履行對安泰嘉義分行償還貸款餘額義務，並非基於該第一順位抵押權所擔保債權之債務人地位為清償，原告就安泰嘉義分行與被告間第一順位抵押權所擔保貸款餘額之清償，自屬有利害關係之第三人，則原告依系爭承擔契約履行承擔之清償責任，對於安泰嘉義分行而言，自屬利害關係第三人所為之清償，依民法第312條「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」

之規定，安泰嘉義分行於系爭房地第一順位抵押權所擔保之債權受清償後，安泰嘉義分行從屬於被擔保債權之第一順位抵押權當然即由原告承受，此乃基於系爭承擔契約約定之內容所必然，要非原告未依系爭承擔契約約定之本旨履行所致。

更何況，依系爭房地買賣契約之約定，原告及梁綺芬與被告郭茂鏞就系爭三民路17單位房地約定以貸款支付之尾款金額為1,868萬元、與被告張鎮麟就系爭民權路7單位房地約定以貸款支付尾款之金額則為32,385,485元，而依系爭承擔契約之約定，原告及梁綺芬應代替償還安泰嘉義分行之貸款餘額分別為：系爭三民路17單位房地部分30,070,868元、系爭民權路7單位房地部分為46,647,478元，原告及梁綺分所承擔履行清償貸款餘額義務之金額，均逾買賣價金尾款金額多達1千多萬元，而證人林秋蘭於本院結證：「他們有告訴我尾款他們私底下算。」

（見本院卷第二宗211頁背面），被告亦自認「至於原告及受告知訴訟人所承擔債務高於伊等應給付之價款部分，則為原告及受告知訴訟人承擔給付予安泰銀行，再由不動產共有人等內部計算找補…」等語（見本院卷第二宗241頁背面），足見原告依系爭承擔契約履行後，兩造尚須就尾款及債務履行承擔之金額進行彙算、找補，則由原告於依系爭承擔契約履行清償債務後取得安泰嘉義分行擔保貸款餘額之第一順位抵押權，方符兩造系爭承擔契約約定之本旨，被告前開所辯，洵不足採。

六、基上，系爭抵押權所擔保之系爭承擔契約債權，業因原告履行系爭承擔契約約定之代償貸款餘額債務而消滅，則系爭抵押權自因所擔保之債權消滅而失其存在，則原告訴請確認被告郭茂鏞就系爭三民路17單位房地之第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在、確認被告張鎮麟就系爭民權路7單位房地之第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在，並進而請求塗銷系爭抵押權登記，於法自屬有據。

七、再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

強制執行法第14條第1項、第2項亦有明文。

系爭抵押權所擔保之債權，業因原告於本件訴訟中，依系爭承擔契約之約定代被告向安泰嘉義分行償還貸款餘額而消滅，已詳如前述，則原告依上揭規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院101年度司執字第61667號、101年度司執字第85159號強制執行事件之強制執行程序，於法亦屬有據。

八、綜據上述，系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權當然隨之消滅。

從而，原告訴請確認被告郭茂鏞就附表一所示土地及建物、被告張鎮麟就附表二所示土地及建物之抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權及撤銷本院101年度司執字第61667號、101年度司執字第85159號強制執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。

九、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳玲君