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臺灣臺中地方法院民事判決 102年度勞訴字第10號
原 告 潘怡珍
訴訟代理人 沈炎平律師
複 代理人 楊博堯律師
被 告 威德數位設計有限公司
法定代理人 王偉任
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國102 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬肆仟伍佰貳拾壹元，及自民國一○一年十一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一；
餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參萬肆仟伍佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；
其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。
本件原告起訴時聲明原為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。
㈡被告應自民國101 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告新臺幣（下同）2 萬8,000 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈢被告應給付原告34萬9,776 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
嗣於本件訴訟進行中，撤回前開第一項確認兩造僱傭關係存在之聲明，被告於本院102 年5 月30日言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，亦未於10日內提出異議，依前揭規定，視為同意撤回。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
民事訴訟法第255條第2項亦有明定。
查本件原告起訴時聲明原為：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。
㈡被告應自101 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告2 萬8,000 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈢被告應給付原告34萬9,776 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
嗣於本件訴訟進行中，變更聲明為：㈠被告應給付原告39萬0,843 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被告對於原告上開訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自99年3 月27日起受僱於被告公司，擔任業務一職，負責客戶開發、需求訪談、撰寫規劃書、簡報比稿及追蹤簽約等業務工作，雙方約定原告每月薪資為2 萬8,000 元。
原告每日均克盡職守，詎被告竟於101 年5 月8 日在未告知解僱原因之情況下，逕以電話通知原告僱用至翌日為止，並要求原告辦理交接手續，且拒絕原告進入被告公司上班，雖原告仍欲準時上下班，被告卻強制要求原告離開。
被告公司營運正常，並無歇業、轉讓、虧損或業務緊縮之情事，原告任職被告公司期間，對於工作亦皆如期完成，無不能勝任之情，被告竟無故終止雙方之勞動契約，顯係違反法律規定，自屬無效，其解僱並不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，原告依民法第482條、第486條規定，自有薪資請求權。
是至原告101 年6 月15日任職他公司止，被告共積欠原告自101 年5 月1 日起至101 年6 月14日止之薪資計4 萬1,067 元（計算式：28,000/ 月×1.4667月＝41,067）。
㈡兩造另約定被告應支付原告專案獎金，迄至被告非法解僱原告時，被告尚積欠原告專案獎金34萬9,776 元迄未給付。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告39萬0,843 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告並不否認101 年4 月原告有霖源科技數位設計有限公司及源邁科技有限公司之業績，則何來被告所稱原告101 年4月毫無業績之事實。
又原告與訴外人MSN 一事，乃係偶與朋友聊天，或有所抱怨，此於現今職場所在多有，但並無影響原告之工作，被告以此為由解僱原告，實非合法。
另被告稱原告幾乎每日遲到，更屬無稽，蓋倘有此事，何以被告悉數發給原告全勤獎金。
凡此皆足以說明被告抗辯不實。
㈡依原證一員工守則第4條第3款約明：「獎勵金發放以專案訂金入帳隔月與薪資同步計算」，並無業績須超過50萬元之限制。
且獎勵金乃以契約總金額為計算基準，然被告竟曲解為獎勵金係以專案訂金為計算基準，顯係脫免之辭，是被告於答辯狀所載以專案訂金計算獎勵金之附表，實與事實有違。
又被告抗辯三久食品股份有限公司等係原告於奧碼創意互動媒體股份有限公司（下稱奧碼公司）時期之業績，亦屬無稽，該等業務皆係原告任職於被告公司時所招攬。
至於被告所提被證十三員工守則與保密條款，係被告非法解僱原告後所修訂之版本，其就專案獎金之計算與兩造所約定遵守之原證一員工守則與保密條款迥異，併予敘明。
㈢兩造就原告專案獎金之約定，所應依據者係鈞院卷第12頁之員工守則（即舊員工守則），此由證人徐銘志證稱：「（問：提示本院卷第12頁【即舊員工守則】、中簡卷第67頁【即新員工守則】，你所持有的威德公司員工守則數位檔及影本，是舊的員工守則或是新的員工守則？）我所持有的是舊的員工守則，我非常確定。
（問：你所持有之威德公司員工守則數位檔及影本，是否適用於威德公司所有員工？）我認為是」等語可得窺知。
至於被告聲請訊問之證人戴延仁、洪歆筑，或謂未清楚看過員工守則內容，或謂不記得見過的是何份員工守則，均不足以證明被告之抗辯。
被告辯稱原告應適用新員工守則，顯非可採。
從而依舊員工守則第4條第3款之約定，既無業績須超過50萬元之限制，則被告尚積欠原告專案獎金34萬9,776 元甚明。
三、被告抗辯：㈠被告已依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止與原告間之勞動契約，並發給原告資遣費及預告工資，已合法終止與原告間之勞動契約。
退步言，倘認兩造間之勞動契約仍存在，則依民法第487條規定，原告得請求之報酬額，應扣除原告轉向他處服勞務所取得者。
而觀諸原告之勞保與就保資料，可知兩造終止勞動契約後，原告隨即至他家公司上班，僅有短暫之15日（即101 年6 月12日至101 年6 月14日，與101 年9 月15日至101 年9 月26日）未有工作，且其薪資高達3 萬多元，遠高於原告在被告公司之薪資水準，兩者相抵之後已無餘額。
㈡原告應適用100 年12月1 日訂定之新員工守則，非舊版之原工守則：⑴原告所提出原證一之員工守則，係被告公司舊版之員工守則，原告並不適用之。
原告應適用者為被證十三100 年12月1日訂定之員工守則，亦即原告於100 年12月1 日由奧碼公司轉至被告公司時訂定之員工守則，此為被告為原告所訂定之員工守則。
而依100 年12月1 日訂定之員工守則第4條第3款規定，原告每月業績須以專案訂金入帳超過50萬元，始得領取專案獎金，惟由被告101 年12月5 日民事答辯狀所製作之附表可知，原告之業績每月皆未達業績標準50萬元，故被告自無庸支付專案獎金予原告。
⑵先且不論證人徐銘志如何於法庭上一眼即知舊員工守則與新員工守則存有不同之處（實則該二版本，僅新員工守則多一條系爭條款，其餘完全相同）。
而證人徐銘志係100 年2 月14日進入被告公司，比原告早進入被告公司（原告係100 年12月1 日進入被告公司），是證人徐銘志自應適用舊員工守則，其無法得知原告所應適用之新版員工守則，亦屬正常，蓋原告所適用者係100 年12月1 日始訂定之新版員工守則。
又被告公司原本並無「電訪開發」之職缺，故於原告進入被告公司擔任電訪開發人員時，被告公司始於員工守則中為原告新訂一條文即系爭條款，此係屬合理之管理措施，且係兩造間勞動契約之一部分。
⑶依證人徐銘志證稱：新進員工面試時，被告會提供員工守則給新進員工審酌等語；
參以被告公司除原告係電話開發人員外，其餘員工皆係工程師，適用同一類型之勞動條款，而原告因係電話開發人員，屬業務性質，被告為因應此業務性質之職缺，乃於原告進入被告公司時特訂一業積標準，此為一般企業合情合理之事，事實上亦是如此。
是原告以取得自證人徐銘志之舊版員工守則，主張其應適用舊版員工守則，為無理由。
㈢退步言，縱認原告應適用舊版員工守則，惟原告所提出之業績表工作內容，並非原告所完成，故原告亦無法請領專案獎金：⑴原告之職務為電訪開發，實際工作內容亦是電訪開發。
而原告起訴狀附表「專案獎金統計表」，其內含有「客戶開發獎金」、「需求訪談& 規劃書、合約書撰寫」、「追蹤與簽約」、「簡報& 比稿& 車馬費」等項，然原告之工作內容則僅有「客戶開發獎金」一項。
再者須實際上由原告所開發之客戶，始得計算專案獎金，然原告所提出「專案獎金統計表」中有部分係奧碼公司之客戶，與被告公司無關，且有部分客戶亦非原告所開發者。
又原告工作為電話行銷，在確認客戶有需求後，將需求轉交專案經理進行後續之溝通、訪談簡報、規劃文件撰寫、簽約議價，再由專案經理、專案網頁設計師及專案程式設計師進行製作，是其餘項目之「需求訪談&規劃書、合約書撰寫」、「追蹤與簽約」、「簡報& 比稿&車馬費」，並非原告所負責。
換言之，原告實際上僅做到「客戶開發獎金」。
⑵依原告之勞保與就保資料可知，原告任職於被告公司之期間為100 年12月1 日至101 年6 月12日，是上開期間外之業務皆與被告無涉，被證32至37所示之12家客戶，均係原告100年12月1 日任職被告公司前之舊客戶，自與被告無涉，其此部分之請求，為無理由。
㈣被告從未發給原告專案獎金：⑴依新員工守則第4條第3款規定：「獎勵金發放以專案訂金入帳隔月與薪資同步發放，若當月業績未達過50萬，將不發放獎勵金，業績不累積計算」。
因原告每月業績皆未達50萬元之業績標準，故被告從未發放業績獎金予原告。
原告於102 年5 月30日言詞辯論期日主張：伊曾經領過專案獎金，計算方式是以伊招攬客戶之總價額來計算云云，顯與事實不符。
蓋由被告提出之被證38至45「網路銀行轉帳對帳單通知」可知，原告每月之實際薪資金額皆為2 萬8,000 元，換言之，原告每月薪資皆為2 萬8,000 元，並無額外領取之金額，亦即並無原告所指曾經領過專案獎金之情形。
⑵因原告每月業績皆未達業績標準50萬元，故被告並未發放業績獎金予原告：①原告100 年12月之業績共31萬0,800 元（參被證46），未達50萬元之業績標準，故被告未發放業績獎金予原告。
更何況由100 年12月三家客戶所出具之專案驗收單，足以證明該三家客戶之「客戶開發獎金」、「需求訪談& 規劃書、合約書撰寫」、「追蹤與簽約」、「簡報& 比稿& 車馬費」，均非原告經手，而是其他員工所處理，是原告自無權請求此部分獎金。
②原告101年1月份無任何業績（參被證50）。
③原告101 年2 月之業績共18萬3,000 元（參被證51），未達50萬元之業績標準，故被告未發放業績獎金予原告。
更何況由101 年2 月二家客戶所出具之專案驗收單，足以證明原告僅參與德誼數位科技股份有限公司之「客戶開發獎金」部分（參被證53），且係與王偉任共同開發，是充其量原告有1,800 元獎金（120,000 ×3%/2＝1,800 ）。
另由該二家客戶所出具之專案驗收單，亦可證明其餘項目之「需求訪談& 規劃書、合約書撰寫」、「追蹤與簽約」、「簡報& 比稿& 車馬費」，皆非原告經手，而是其他員工所處理，是原告無權請求此部分獎金。
④原告101 年3 月之業績為0 元（參被證54），未達50萬元之業績標準，故被告未發放業績獎金予原告。
⑤原告101 年4 月之業績為13萬9,200 元（參被證55），未達50萬元之業績標準，故被告未發放業績獎金予原告。
更何況由101 年4 月三家客戶所出具之專案驗收單，亦可證明該三家客戶之「客戶開發獎金」、「需求訪談& 規劃書、合約書撰寫」、「追蹤與簽約」、「簡報& 比稿& 車馬費」，均非原告經手，而是其他員工所處理，是原告自無權請求此部分獎金，⑥原告101年5月份無任何業績（參被證59）。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：⑴原告自99年4 月22日起任職於奧碼公司，至100 年11月30日離職，轉至被告公司任職。
⑵原告自100 年12月1 日起任職於被告公司，擔任職員，每月薪資2 萬8,000 元，至101 年5 月8 日（應更正為自101 年5 月9 日起）遭被告公司以不能勝任工作為由解僱。
⑶原告自行於離職證明書「申請人自行釋明欄」書寫「勞工對於所擔任之工作不能勝任時」等語。
⑷被告公司給付原告至101 年5 月8 日止之薪資，此後未再給付薪資。
⑸原告自101 年6 月15日起至101 年9 月15日止，任職於總太地產開發股份有限公司；
自101 年9 月24日起任職於柏叡自動化科技有限公司，目前仍在職中。
⑹被告對於原告102 年6 月25日辯論意旨㈠狀附表一所載之客戶名稱及專案價格不爭執（其餘部分仍有爭執）。
⑺原告任職被告公司期間並未領取過專案獎金。
㈡本件爭點：⑴被告以原告於101 年4 月份無任何業績；
且於101 年5 月8日上班時間與鄉林建設公司鄭東明先生MSN 聊天，告知鄭東明：「超想要偷雞摸狗，騎驢找馬，結果新業務上班就不能摸魚」、「我叫他幫我問待遇，業績門檻等等‧‧，如果是可行的，‧‧說不定就上去‧‧」等語；
又幾乎每天上班遲到等理由，因而以原告不能勝任工作為由，將原告解僱，是否發生合法終止勞動契約之效力？⑵原告應適用之被告公司員工守則，究為新員工守則（即中簡卷第67頁員工守則，亦即當月業績須超過50萬元始可請領專案獎金），抑或舊員工守則（即本院卷第12頁員工守則，無上開當月業績須超過50萬元始可請領專案獎金之規定）？⑶原告請求被告給付積欠之薪資4 萬1,067 元，及專案獎金34萬9,776 元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠原告自100 年12月1 日起任職於被告公司，擔任職員，每月薪資2 萬8,000 元，惟自101 年5 月9 日起遭被告公司以對於所擔任之工作確不能勝任為由解僱等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第131 頁），並有原告勞保與就保資料及被告公司委請律師寄發之存證信函在卷可稽（見中簡卷第23頁反面、第47頁），堪信為真實。
惟原告主張被告以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，將原告解僱，不生合法終止勞動契約之效力；
且被告應依員工守則規定發放專案獎金34萬9,776 元予原告一節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
是本件首應審究者，厥為被告以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，將原告解僱，是否發生合法終止勞動契約之效力？次應審究者，為原告依據員工守則之規定，請求被告給付專案獎金34萬9,776 元，是否有理由？㈡被告以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，將原告解僱，不生合法終止勞動契約之效力：⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⑵本件被告係以原告101 年4 月份無任何業績；
且於101 年5月8 日上班時間與鄉林建設公司鄭東明先生MSN 聊天，告知鄭東明：「超想要偷雞摸狗，騎驢找馬，結果新業務上班就不能摸魚」、「我叫他幫我問待遇，業績門檻等等‧‧，如果是可行的，‧‧說不定就上去‧‧」等語；
又幾乎每天上班遲到等理由，認原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，因而將原告解僱。
惟查：①被告抗辯原告101 年4 月份無業績一節，為原告所否認，而本件縱認被告上開抗辯屬實，因原告係擔任被告公司之職員，其工作內容主要為以電話開發客戶，此業據證人即被告公司員工戴延仁證述在卷（見本院卷第38頁）。
然查客戶之開發成效，除與被告產品之優劣有關外，服務態度、售後服務、市場環境、銷售價格高低等因素均可能影響其開發成效。
況以原告自100 年12月1 日任職被告公司起至101 年5 月9 日遭解僱止，僅101 年4 月份無業績，其餘月份則均有業績，此有被告製作之附表可憑（見本院卷第56至57頁）。
而影響業績之因素甚多，諸如該段時間健康失調、家庭發生變故等等，甚至業績與工作之努力與否，有時亦非有必然關係。
是本件實難僅以原告任職期間其中1 個月份無業績，即逕予認定原告對於所擔任之工作確不能勝任。
②原告於101 年5 月8 日上班時間與鄉林建設公司鄭東明先生MSN 聊天時，固告知鄭東明稱：「超想要偷雞摸狗，騎驢找馬，結果新業務上班就不能摸魚」、「我叫他幫我問待遇，業績門檻等等‧‧，如果是可行的，‧‧說不定就上去‧‧」等語（見中簡卷第44至46頁）。
惟查，原告上開言語內容僅在表達其有更換工作之想法及意圖，而在職場上更換工作，謀求更適合之工作，本係合乎情理之事。
雖原告於上班時間與朋友MSN 聊天，此行為並非妥當，然其違反履行勞務給付義務，致侵害被告公司權益之程度，尚非十分嚴重，難認已達應予解僱之程度。
③依被告公司員工守則第1條第5款規定，被告公司上班時間為早上9 時至下午6 時（見中簡卷第67頁）。
而原告之上班打卡時間大多在9 時至9 時30分之間，而有上班遲到之情形，此有被告提出之原告考勤表在卷可考（見本院卷第29至33頁）。
然觀諸原告之下班時間則多在下午7 時之後，足見原告非無以延長下班時間彌補上班遲到之情形。
況原告上班遲到非不能以扣薪、扣獎金等等侵害較小之手段加以處罰。
是衡酌其上班遲到時間之長短及業以延長下班時間以為彌補等情，實難認解僱係與原告之違規行為在程度上相當之懲戒方法。
⑶審諸原告之上開行為，尚非極其重大、無法補救，並致被告公司受有嚴重不利益，是被告逕採解僱之手段，實難認與原告之違規行為在程度上相當；
而被告逕將原告解僱，亦與最後手段性原則有違。
從而，就原告之違規行為以觀，解僱既非程度相當之懲戒方法，則被告以原告有勞基法第11條第5款對於所擔任之工作確不能勝任為由，而自101 年5 月9 日起終止兩造間之勞動契約，於法自有未合，要不生合法終止兩造間勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍然存在，足堪認定。
惟因原告已自101 年6 月15日起任職於其他公司，此為原告所是認（見本院卷第131 頁反面），並有原告勞保與就保資料在卷可參（見中簡卷第23頁反面），應認兩造間之勞動契約已自101 年6 月15日起終止。
又被告僅給付原告至101 年5 月8 日止之薪資，亦為兩造所不爭（見本院卷第131 頁反面），故原告請求被告給付自101 年5 月9 日起至101 年6 月14日止積欠之薪資及法定遲延利息，洵屬有據。
㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。
次按債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。
經查，兩造間之勞動契約自101 年5 月9 日起至101 年6 月14日止仍然存在，已如前述，而被告係自101 年5 月9 日起將原告解僱，拒絕原告服勞務，此為兩造所不爭，原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證原告於被告終止勞動契約當時仍願意繼續在被告公司任職，則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。
被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然被告並未為上開行為，堪認原告於遭解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。
從而被告既拒絕受領，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。
又按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次，按件計酬者亦同，勞基法第23條第1項定有明文。
查原告每月薪資為2 萬8,000 元，此為兩造不爭之事實，而於原告至其他公司上班前，兩造間之勞動契約內容並無變動，亦可認定。
是原告請求被告應自101 年5月9 日起至101 年6 月14日止，按日給付原告933 元（28,000元/30 日=933元，元以下四捨五入），計3 萬4,521 元（37日x933元=34,521 元），核屬有據。
㈣原告所應適用者，係被告公司於100 年12月1 日修訂之新員工守則，原告主張其應適用舊員工守則，並請求被告給付專案獎金34萬9,776 元，為無理由：⑴本件原告主張其應適用被告公司之舊員工守則（見本院卷第12頁員工守則），亦即並無當月業績須超過50萬元始可領取專案獎金之限制；
被告則抗辯原告應適用100 年12月1 日修訂之新員工守則，亦即當月業績須超過50萬元始可領取專案獎金（見中簡卷第67頁員工守則）。
參以被告法定代理人陳稱：舊的員工守則是100 年左右定的，是原告任職被告公司之前所定，新的員工守則是100 年12月1 日所定，是為原告而定的，因為當時原告由奧碼公司轉到被告公司等語（見本院卷第19頁反面），而經核對舊員工守則與新員工守則結果，兩者確僅其中第4條「業務與行銷獎勵金條款」第3款之規定不同（見本院卷第14頁、中簡卷第69頁），其餘部分則完全相同。
審諸上開第4條「業務與行銷獎勵金條款」，應係就公司之業務人員或行銷人員所為之規範，與另第4條「設計師獎勵金條款」，係針對設計師所為之規範不同。
足徵被告法定代理人所陳新員工守則是100 年12月1 日為原告而定者，尚非全然無據，應可採信。
⑵而原告固舉證人徐銘志為證，欲證明其所適用者乃被告公司之舊員工守則。
然查，依證人徐銘志於本院證稱：伊是100年2 月14日進入被告公司任職，職務為網頁設計師，一直到離開都是網頁設計師；
伊有看過被告公司的員工守則，是在面試新進員工，或是案子快要結案，或是在接案時，會去看員工守則；
伊有被告公司員工守則影本，也有數位檔案；
數位檔是有幾次伊要幫忙面試新進員工時，在被告公司的網頁下載下來的；
伊持有的是舊的員工守則，伊非常確定；
伊沒有看過新的員工守則，不知道被告公司有無傳閱過；
伊認為被告公司舊員工守則應適用於所有員工等語（見本院卷第40頁正反面），則證人徐銘志既早在原告100 年12月1 日進入被告公司之前，即在100 年2 月14日進入被告公司任職，而證人徐銘志復未見過新的員工守則，是以證人徐銘志所持有者為舊員工守則，自屬當然。
又新員工守則既是100 年12月1 日為原告而定者，已如前述，則該新員工守則僅提供給原告參照遵守，而未對所有員工公告週知，亦屬可能。
是證人徐銘志不知有100 年12月1 日修訂之新員工守則，要與常情無違。
從而由證人徐銘志之證詞，尚難以證明原告所適用之員工守則為舊員工守則。
⑶審諸原告於任職被告公司期間從未領取過專案獎金，此為原告所不爭（見本院卷第131 頁反面），則倘原告所適用者為被告公司之舊員工守則，亦即並無當月業績須超過50萬元始可領取專案獎金之限制，原告理應自100 年12月1 日任職於被告公司起，不論業績金額有無超過50萬元，均可按月領取專案獎金，然查，原告卻是從未領取過專案獎金，且亦未見原告有何異議。
由此更徵原告對於其應適用者乃被告公司於100 年12月1 日修訂之新員工守則，亦即當月業績須超過50萬元始可領取專案獎金，知之甚明，故原告始未要求被告應予發放專案獎金。
至於原告固提出存摺主張伊在100 年11月10日曾領取專案獎金8 萬4,252 元（見本院卷第134 頁），惟查，縱原告所述屬實，上開領取時間亦非在原告任職被告公司期間，是上開資料無從為原告有利之認定。
此外原告復無法就其應適用之員工守則為舊員工守則一節，舉證證明之，自難採信。
⑷據上，原告應適用者係被告公司於100 年12月1 日修訂之新員工守則，洵堪認定。
而上開新員工守則第4條第3款既規定「獎勵金發放以專案訂金入帳隔月與薪資同步發放，若當月業績未達過50萬，將不發放獎勵金，業績不累積計算」（見中簡卷第69頁），又原告亦未舉證證明其任職被告公司期間之歷月業績有超過50萬元者，則原告依新員工守則第4條第3款之規定，自無領取獎勵金之權利。
從而原告請求被告給付專案獎金34萬9,776 元，委屬無據。
六、綜上所述，被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，自101 年5 月9 日起將原告解僱，既不生合法終止兩造間勞動契約之效力，兩造間之勞動契約仍屬存在，則原告請求被告給付自101 年5 月9 日起至10 1年6 月14日止之薪資計3萬4,521 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由；
又原告所應適用者乃被告公司100 年12月1 日修訂之新員工守則，則原告依舊員工守則之規定，請求被告給付專案獎金34萬9,776 元，即屬無據。
從而原告請求被告給付3 萬4,521 元，及自101 年11月16日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；
其逾此部分之請求，核屬無據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。
被告之聲請則合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 黃毅皓
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