臺灣臺中地方法院民事-TCDV,102,建,159,20150818,1

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建字第159號
原 告 帷鉅設計有限公司
法定代理人 李瑞玲
被 告 欣美佳實業有限公司
法定代理人 徐小珺
訴訟代理人 黃喬民
許盟志律師
複 代理人 韓忞璁律師
陳宏毅律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴駁回。

被告應協同原告辦理清算合夥財產。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項之說明：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

經查，本件原告原起訴聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）210萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

嗣於民國104年5月21日以民事言詞辯論續㈡狀變更聲明為「先位聲明：被告應給付原告1,733,062元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

備位聲明：被告應協同原告辦理清算合夥財產」，經核原告具狀將原起訴聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明，係基於同一基礎事實，復於先位聲明減縮請求金額，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭說明，應予准許。

二、原告主張

㈠、原告起訴主張：原告係帷幕工程之專業設計及施作廠商，被告公司則以裝潢為主要業務，兩造曾於99年3月間至100年11月間合夥共同承攬工程，由原告與業主議約、規劃、設計及施作，被告則出名與業主簽訂契約，及出資、付款、受款與開立發票，雙方約定合夥利潤各半，而下列三個工程係由原告當時法定代理人洪景頌及被告當時法定代理人黃喬民共同出面承攬，分別為：⑴高章營造公司承攬總太公司所興建之「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」，總工程款為16,865,408元。

⑵太裕營造股份有限公司承攬鄉林建設公司所興建之「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」，總工程款為1,591,390元。

⑶亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIA L髮廊大樓」工程，合約工程款為2,650,000元，追加款898,303元，然因施作有瑕疵而遭業主扣款，實際僅給付250,000元，兩造當時約定以上開三個工程完工作為雙方合夥關係之結束，然於工程尚未結束前，被告即於100年12月1日出具聲明書表示終止雙方合夥關係，惟原告仍將上開工程依約完成，雙方已就合夥財產清算完畢，原告就剩餘之合夥財產即合夥利益，爰依法請求給付。

以兩造合夥事業之收入總額（即上開工程之工程款總額）為21,356,798元，扣除工程之直接成本13,739,275元、間接成本3,251,399元後（包含：營業所得稅254,146元、訴外人洪景頌之預支工程運轉零用金1,300,000元、訴外人洪逸明之預支工程運轉零用金850,000元、洪景頌之雜支費98,400元、洪逸明之雜支費542,199元、修繕工資費用38,000元、高章營造公司票貼利息168,654元），合夥利益應為4,366,124元，原告可受分配之合夥利益為2,183,062元，再扣除原告向被告借貸之款項450,000元後，爰以先位聲明請求被告給付合夥利益1,733,062元。

退步言，倘鈞院認兩造合夥事業已完成但尚未就合夥財產進行清算，則以備位聲明請求兩造應偕同進行合夥財產之清算。

㈡、至被告抗辯合夥承攬工程之直接成本應為17,408,960元（內含印花稅24,257元），惟「三義火燄山生態館工程」並非共同承攬之合夥事業，該筆工程款項322,015元自不能列入合夥成本。

而「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」之預估修繕款為353,669元，然實際僅支出183,568元，被告所列金額應扣除兩者差額170,101元；

另「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」之預估修繕款為95,469元，但實際未支出，而應將該筆款項扣除；

又亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIAL髮廊大樓」之預估修繕款為184,000元，實際亦未支出，不應列入成本；

被告抗辯金額僅能扣除之成本為13,739,275元（計算式：00000000－0000000－170101－95469－184000＝00000000）。

另被告抗辯支出之間接費用部分，其中新設辦公室之租金及辦公家具部分，被告未提出相關憑證，且被告自有辦公處所及辦公家具，無須另支出；

營利事業所得稅部分，係依被告提出之營利事業所得稅申報書之記載，以國稅局計算擴大書審之同業利潤7％計課，即254,146元（計算式：00000000×7％×17％＝254146，元以下四捨五入），被告亦同意扣除；

訴外人洪逸明預支工程運轉零用金部分，被告抗辯應為900,000元，然兩造合夥關係終止後，於100年12月22日預支之50,000元，應予以扣除；

訴外人黃喬民之業務經理執行費部分，合夥事業未聘用黃喬民為業務經理，其薪資不應列入間接成本；

洪逸明雜支費部分，被告抗辯洪逸明之雜支費應為1,20 3,710元，惟洪逸明每月預支50,000元係重複計算應予扣除。

另401,785元係洪逸明於合夥關係終止後所支領，非屬合夥支出而亦應扣除，扣除上開兩項金額後，此項間接成本費為542,199元；

修繕工資部分所列89,39 0元，包含非合夥事業之三義火燄山生態館工程51,390元，予以扣除後為38,000元；

5％加值型營業稅部分，因被告與廠商所開立之發票，進項與銷項均為5％互抵，且營業稅係採外加方式，未包含於成本內，其抗辯間接成本應加計5％營業稅並無理由。

㈢、並聲明：

⑴、先位聲明：

①、被告應給付原告1,733,062元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

②、訴訟費用由被告負擔。

③、願供擔保，請准宣告假執行。

⑵、備位聲明：

①、被告應偕同原告辦理清算合夥財產。

②、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠、被告雖不爭執兩造間為合夥，然合夥所承攬之工程「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」（工程款為16,865,408元）、「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」（工程款為1,591,390元）、亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPEC IAL髮廊大樓」工程（工程款為3,548,303元）及「三義火焰山生態館工程」（工程款為3,465,000元）均已完成，合夥之目的已完成而應辦理清算，且兩造合夥事業包含上開四項工程，不能僅就其中三項工程為清算，原告在未辦理清算前要求分析合夥財產，於法不合。

上開總工程款為25,469,511元，扣除各項費用後，始為兩造可分配之合夥利益，惟原告就各項成本計算有誤，

⑴、工程成本費用16,944,449元：原告計算工程成本漏未加計印花稅費用24,257元，加計後工程成本應為17,408,960元。

又原告提出「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」、「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」及亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIAL髮廊大樓」工程之預估修繕款分別為353,669元、95,649元、184,000元，合計633,165元。

然查證後發現「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」曾向高章營造公司票貼工程總額一半，兩個月之利息未列舉，票貼利息金額合計為168,654元（計算式：16865÷2×0.02＝168654），則工程之預估修繕款應為464,511元（計算式：633165－168654＝464511），並自工程成本費用中扣除後，工程成本應為16,944,449元。

⑵、公司費用及人事管銷費應為6,280,976元：

①、因負責工務之訴外人洪逸明需有辦公及與廠商接洽之場所，而被告公司已無多餘地方可提供，始另承租新辦公室，所支出之辦公室租金（含水電及管理費）60,000元及辦公家具36,000元，應屬必要成本。

②、合夥之初因未成立新公司，而約定年度營業總額與被告公司年度營業額合併計算，並由兩造合夥之工程款項請款時先扣除工程總額10％（包含發票稅5％、營利事業所得稅5％），而發票稅部分係待廠商開立發票沖銷，營利事業所得稅則係直接扣除5％，本件合夥事業承攬之四項工程之營業稅費為工程合約總額之5％，即為1,273,476元。

③、訴外人洪景頌預支費1,300,000元，訴外人洪逸明預支費900,000元，洪景頌、洪逸明每月各領取50,000元為薪資，但因非屬被告員工，始以預支代稱薪資記錄於帳冊。

④、業務經理執行費1,320,000元：係訴外人黃喬民自99年3月至100年12月止之薪資。

⑤、訴外人洪景頌雜支費98,400元、訴外人洪逸明雜支費1,203,710元：雜支費用係工務上實報實銷之費用，與預支費用並不相同。

⑥、修繕工資89,390元。

⑶、保留款及追加未收款金額1,893,094元：「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」之保留款為843,252元、「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」之保留款為151,539元，及亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIAL髮廊大樓」工程之追加款為898,303元。

原告未經被告同意，自行以250,000元與亂剪髮廊結清，並收取250,000元支票，支票目前尚未交予被告。

⑷、原告向被告公司之借貸450,000元。

⑸、被告代墊工程款183,568元：原告於兩造合夥期間，自行承攬東方帝國大樓維修工程及總太國美館騎樓鋁包板工程，於未通知被告即請廠商施工，卻未支付廠商工程款。

嗣後，廠商向被告請款時，被告始先代墊工程款，被告亦以書面表示終止合夥。

綜上，原告所得分配之盈餘應以工程合約額25,469,511元扣除工程成本16,944,449元、公司費用及人事管銷6,280,976元、保留款及追加未收款金額1,893,094元後，餘額為350,922元。

以原告得分配盈餘半數為175,496元，然原告需先返還其積欠被告之借貸款項450,000元及被告代墊之工程款項183,568元，被告始同意給予盈餘分配之金額。

㈤、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、法院之判斷：原告主張兩造曾於99年3月間合夥共同承攬工程，由原告與業主議約、規劃、設計及施作，被告則出名與業主簽訂契約，及出資、付款、受款與開立發票，期間並承攬高章營造公司承攬總太公司所興建之「東方帝國大樓之金屬鋁包天花板工程」、太裕營造股份有限公司承攬鄉林建設公司所興建之「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」、亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIA L髮廊大樓」工程，工程均已完成，業主亦已給付工程款，惟兩造就盈餘之分配尚未達成協議等事實，業據提出被告公司100年12月1日聲明書、發票明細、請款單、對帳單等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。

本件兩造有爭執者，為兩造合作承攬工程之性質是否為合夥，如兩造間為合夥，於夥關係結束時，是否已經清算，原告請求分配盈餘有無理由。

㈠、兩造間共同合作承攬工程應屬合夥：

⑴、按共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共同承攬工程，並連帶對業主負履行契約之責任。

雖契約僅由共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係（最高法院96年度台上字第2446號判決意旨參照）。

又按數法人結合為一團體共同承攬工程，而工程契約未區分各法人承攬之範圍，工程款未約定分別給付者，有關該工程所發生之債權及債務，應由該數法人結合之團體享有及負擔。

且數法人就系爭特定工程為部分性且短暫性結合，與民法上之合夥雖有不同，而非屬民法債篇所規定之典型契約，然依該共同承攬工程契約之內容觀之，本件承攬人間係為特定業務上之目的，互約出資合作暫時結合成一體以承攬本件工程，核其短期結合契約之性質，近似2人以上互約出資以經營共同事業之合夥契約，故其內部關係，應類推適用民法有關合夥之規定。

從而，共同承攬人依工程合約書所取得及所得主張之各項權利，包括承攬報酬請求權、債務不履行損害賠償請求權、不當得利返還請求權等，均應屬共同承攬人所公同共有，各該法人不得分別主張給付或受領給付，實無疑義。

⑵、經查，兩造均不爭執係以合夥關係共同承攬工程，再就所得盈餘分配，且證人洪景頌於本院證稱：「（原告公司與被告公司當初談合夥的內容，是原告公司負責與業主締約、設計、施作、規劃，是勞務的部分，被告方出名與業主訂定合作契約，並負責出資、付款、收款，及開立發票，屬於金錢出資，所得利潤各半？）是」、「（你剛才說的合夥內容為何？）當初是我、我哥哥洪逸明跟黃喬民三方合作承攬，那時候是在3、4年前的某日下午在公益路的星巴克討論，黃喬民提出要成立新公司承接帷幕牆的工程，因為他本身是裝修的，因為接工程要備用金，當時我想我沒有那麼多資金，所以我跟黃喬民說好資金由他負責，我負責設計、洪逸明負責工地現場安裝部分，我們一起合夥來承接工程，當初沒有講說由誰去找工程來一起承作，但當初有談到所得利潤要三等分，沒有提到黃喬民應該出資多少，當初也沒有提到我負責的設計、洪逸明負責的施工，要做價多少來加入合夥。

後來被告公司接到東方帝國案子後，就跟當時原告公司負責人即我洪景頌說我們應該公司對公司來合作合夥，因為說要有公司比較好，黃喬民說他去跟洪逸明講，洪逸明也答應了，所以才變成兩家公司合夥去承攬，利潤對分，一開始合作是這樣來的。

兩家公司談合夥之後，就沒有再談細節，以後我有跟黃喬民說，因為被告公司是黃喬民開的，是否應該由黃喬民出面跟業主談，與資金籌措，原告公司就負責所有的圖面、技術、設計、工地的事務打理。

洪逸明就由兩家公司合夥的利潤來請他當員工，付薪水這樣」、「（你剛才所回答共同承攬的意思是？）是在兩家公司合夥期間內去承攬的工程」、「（兩家公司有在進一步談合夥的細節否？包含期間及所要承接的工程，及帳務管理等事項？）黃喬民說當初只接一個東方帝國工程的話，就沒有什麼利潤，希望再多接幾個工程，一樣利潤對分。

當時我認為黃喬民會依約全權負責這些事項，原告公司負責把工程做好。

沒有說到合夥期間，只是說每個工程做完，就要利益均分，也沒有說要做幾個工程，也沒有提到帳務的管理」等語；

證人洪逸明亦證稱：「（兩造對於合作承攬的工程如何出資？）出資都是黃喬民出資。

而以東方帝國的部分，是由原告接洽而來的，因為材料是要設計的，所以是由原告來畫施工圖，材料是黃喬民出資。

其他三件，除了三義火焰山，其他兩件的情形都一樣，材料都是黃喬民出資，三義火焰山的部分是黃喬民出資還有負責材料，圖則是我畫的」等語。

依證人洪景頌、洪逸明上開證言顯示，兩造間係就特定工程為短暫性結合之合作型態，且工程款雖先由被告具領，工程費用由被告先支付，設計及施工則由原告為之，但係約定工程結束後再行結算分配，即有關合作承攬之工程所發生之債權及債務，應由兩造結合之團體共享及負擔，依上開說明，本件兩造所成立之關係應類似合夥關係，而應適用民法合夥相關之規定甚明。

㈡、兩造合夥事業應包含4個工程：原告起訴時主張合夥事業係包含⑴高章營造公司承攬總太公司所興建之「東方帝國之金屬鋁包天花板工程」、⑵太裕營造股份有限公司承攬鄉林建設公司所興建之「鄉林皇居大樓之SPA區天窗井工程」、⑶亂剪國際股份有限公司所屬西門町「SPECIAL髮廊大樓」、⑷三義火焰山生態館工程等，嗣後變更主張上開⑴⑵⑶始為合夥承攬之工程，上開⑷工程並非合夥工程。

惟被告亦自認上開⑴⑵⑶⑷工程均屬合夥工程範圍，且證人洪逸明於本院證稱：三義火燄山生態館工程係兩造合作承攬工程範圍等語（參見本院卷第263頁），足見兩造合夥之工程應包含上開⑴⑵⑶⑷。

況原告於起訴狀所提出之由被告製作之發票及對帳單中，被告均將「三義火燄山生態館工程」之支出及發票列入兩造對帳範圍，原告於起訴時亦為相同表示，且觀諸原告指稱兩造合夥係自100年12月1日被告發出之聲明書起終止，然被告提出關於「三義火燄山生態館工程」之發票及對帳單中記載「三義火燄山生態館工程」之發票時間均在100年8月20日以前所出具，益見「三義火燄山生態館工程」係在兩造合夥承攬工程之範圍，當無疑義，原告主張「三義火燄山生態館工程」非屬兩造合夥承攬之工程，與事實不符未足採信。

㈢、兩造所成立之合夥關係未經清算，不得請求分配：按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，換言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產須依民法第697條第1項清償債務，或劃出必需之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必返還各合夥人之出資後尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此在民法第697條第2項、第699條規定甚明；

各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許（最高法院53年台上字第203號、29年上字第759號判例參照）。

經查，原告主張以兩造合夥事業之收入總額21,356,798元，扣除工程之直接成本等費用後，合夥利益應為4,366,124元，原告可受分配之合夥利益為2,183,062元，再扣除原告向被告借貸之款項450,000元後，求被告給付合夥利益1,733,062元等語，惟被告則抗辯總工程款扣除直接成本等費用後，盈餘為350,922元，兩造對合夥事業可分配之盈餘金額有甚大差距，對各項可扣除之直接費用等之範圍亦不一致，足見兩造尚未完成清算程序確定其盈虧，既未就各該合夥財產分析，清償合夥債務及劃出必要之數額，合夥財產究竟有無賸餘財產及賸餘財產若干，均未可知，況兩造對合夥事業結束後，未進行清算乙節，亦均不爭執，則依上開法條及判例意旨，本件兩造所成立之合夥事業，雖已經目的完成而終止，惟既未經清算，應不得請求分配利益。

從而原告先位聲請求分配合夥利益及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。

至備位聲明請求被告應協同原告辦理清算合夥財產，則有理由，應予准許。

㈣、綜上所述，原告本於合夥關係請求分配利益及法定遲延利息，核屬無據，本於合夥關係訴請被告協同辦理清算合夥財產，則有理由，應予准許。

五、末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。

原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。

第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。

否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院83年台上字第787號判例參照）。

本件原告先位之訴既無理由，本院自應予以駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上結論，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 葉卉羚