臺灣臺中地方法院民事-TCDV,102,訴,3236,20141107,1

臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3236號
原 告 仲正企業股份有限公司
法定代理人 柯錫佳
訴訟代理人 楊俊彥律師
複代理人 楊怡君
被 告 久大資訊網路股份有限公司
法定代理人 皇庭投資有限公司
法定代理人 曾明煌
訴訟代理人 林育廷
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國103年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、兩造於民國93年8月23日簽訂「久大資訊網路VIP整體行銷合約書」（下稱系爭合約），約定被告應提供：「A.網路基本服務。

1. Home Page（網站首頁）設計製作壹頁。

2.內頁網頁製作40頁。

3.虛擬主機承租。

B.獨立網站登錄行銷服務，關鍵字共3組。

1. Yahoo!目錄及全文檢索排序登錄（前40筆）。

2. MSN全文檢索登錄（前40筆）。

C.集合式網路展覽館行銷版位服務，關鍵字共4組（前40筆）1.Google 排序登錄。

E.多媒體影片播放平台承租30MB。

F.其他：影片拍攝（含剪接、音效、特效、配音、配樂、光碟母片），280,000 元。

以水龍頭業代表性廠商乙家，特惠價745,500元。」

等共5項服務項目，費用新臺幣（下同）745,500 元。

系爭合約有效日期自93年10月31日起至94年10月30日止，若合約未能於10月底上線，則延長為94年元月5日起算至95年元月4日。

原告於簽約當日同時開立到期日各為：93年10月31日、94年 1月31日、94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之支票共五紙以代支付系爭服務費用，被告兌領93年10月31日、94年1 月31日二紙支票後，表示無法依約如期履行，將延至94年4 月20日完成，原告因而另行簽發到期日各為：94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日之支票三紙，以換回前揭94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之三紙支票，被告業已兌領到期日為94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日之支票三紙完訖。

而簽訂系爭合約之目的係為配合原告當時之產品行銷策略，惟被告未曾依約提供任何服務，並提供網站績效分析報表等資料，顯然非於約定期限內為給付不能達成系爭合約之目的，爰依民法第255條規定以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，並請求返還服務費用。

退步言之，倘認原告不能解除系爭合約，然因被告遲延給付，於原告已無利益，自得依民法第232條規定，請求被告賠償因不履行而生之損害。

爰依民法第259條第1款、第2款、第232條規定，併予主張而請求擇一為原告勝訴判決等語。

並聲明：被告應給付原告745,500元，及自95年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠、被告固辯稱因原告遲交產品資料，於94年11月間始能完成網站上線，並提出被證1、被證9網頁製作資料光碟及說明（本院卷一第30、59頁）、被證2 公司簡介影片光碟及說明（本院卷一第31頁）、被證3、被證4網站流量報表（見本院卷一第32至35頁）、被證5 網站截圖（本院卷一第36頁）、被證6兩造往來電子郵件（本院卷一第37頁）、被證8、12行銷網站流量分析及流量表說明（本院卷一第60頁、第83至91頁）、被證10、11 Yahoo目錄區登錄成功商家明細、登錄付費證明截圖（本院卷一第80至82頁）、被證13 Yahoo檢索排序登錄、集合式網路展覽館行銷版位服務資料（本院卷一第88至90頁）、網路展覽館轉發之部分詢問信（本院卷一第177 至191頁）等件為證。

惟查：⒈被證1、2、3、4、5、7、8、9、12等網頁製作光碟、流量報表等，均係被告臨訟始行提出，被告先前從未交付原告上揭資料，原告自有之官方網站亦未使用被告提供之網站架構。

且綜合被告官方網頁記載「VIP整合行銷服務」、「VIP整體行銷服務線上展覽館」等說明，除提供網站製作、獨立網站登錄Yahoo、MSN搜尋引擎關鍵字排序前40筆、線上展覽館登錄GOOGLE搜尋引擎排序前40筆、影片播放平台、影片製作等，被告負有提供專業網站顧問、網站績效分析報表等相關義務，始符合兩造簽訂系爭合約之真意。

⒉兩造簽訂系爭合約後，原告隨即將官方網站網域名稱「ccf.com.tw」IP位置移轉給被告使用，並同時提供相關圖片、文字等資料做為網頁設計製作之用，被告亦於93年底派員拍攝簡介影片，惟嗣後未曾提出網站製作及簡介影片成品。

直至98年3 月間，原告另行委請其他廠商重新製作網站，始向被告取回前開網域名稱IP位置及公司簡介影片。

此參被告員工於98年3月6日所寄發之電子郵件內容為：「可以麻煩你把仲正的影片檔寄到我信箱嗎？假如檔案太大，可以燒成光碟寄給我嗎？我需要影片做簡介」等語（見本院卷一第37頁），可知簡介影片成品係原告於98年3 月間向被告請求，被告始燒錄成光碟寄送，此時早已遠逾系爭合約所定93年至94年之服務期間。

且被告若先前已依約交付影片檔案，原告豈會不明瞭影片檔案大小，並說明需要該影片作為公司簡介，而被告焉有未質疑原告歷經數年後，為何再次要求提供影片檔案，此亦適證原告先前未曾收受被告交付影片檔案。

⒊被證3、4之流量報表（見本院卷一第32至35頁），係原告自有網站之瀏覽紀錄，與被告依系爭合約提供之服務無涉。

再者，被告自承兩造於93年8 月23日簽訂系爭合約後，原告隨即將官方網站網址交付被告，核以被證3之93年8月流量報表內容所示，其參觀次數自93年8 月起開始產生至94年11月止，其間計得共9,982次，平均每月有713次，倘若被告辯稱原告遲交產品資料，以致於94年11月間始完成網站上線云云為真，則其網站流量報表內容之真實，顯然令人質疑。

蓋網站既未上線，何來參觀次數，顯見被告辯詞與其所提出之網站流量報表等資料相互矛盾齟齬，顯有瑕疵而逕難採憑。

⒋依系爭合約約定，被告應提供「獨立網站登錄行銷服務」關鍵字3組、Yahoo目錄及全文檢索排序、MSN 全文檢索登錄各為前40筆、「集合式網路展覽館行銷版位服務」關鍵字3 組，及Google排序登錄前40筆。

惟觀諸被證10 Yahoo目錄區之登錄成功商家明細，其登錄順序記載「Sites 41～55 of 55」，不足證明被告有依約為前40筆登錄。

另被證13之 Yahoo檢索排序登錄、集合式網路展覽館行銷版位服務（前40筆）與MSN 全文檢索登錄（前40筆）之內容，皆與原告無涉，亦無從證明被告有依約為前40筆登錄。

⒌又依原證2之支付請款單，記載「光碟片1000 片每片20元代製 20000，完成後另外支付」等語，然原告從未支付該1000片之光碟費用，可見被告並未完成契約（見本院卷二第8 頁反面）。

㈡、又系爭合約有效期限為1 年，自93年10月31日起至94年10月30日止，因本件未能於93年10月底上線，故履約期限延長至95年1月4日，並雙方並未另行約定延長期限（見本院卷一第203 頁反面）。

被告雖辯稱原告原本官方網站資料過少，無法讓網站於搜尋機制中排名在前面位置，原告遲至94年4 月間始提供原告產品初稿，延誤製作網站之時程，於94年11月間始完成網站上線，應依系爭合約約定事項第4條規定按比例延長合約期限云云。

然原告於簽訂系爭合約後，已將官方網站移至被告之主機空間，相關網站資料中已包括原告公司產品之全部資料，且被告公司提出之被證15產品分類初稿資料光碟為被告片面製作燒錄，從而該光碟內容資料夾所示94年4 月15日之修改時間，不能用以認定原告提供其產品初稿相關資料之確切時間。

㈢、被告雖辯稱原告未曾請求履行云云，然原告於簽立系爭合約同時，已簽發支票以代支付系爭服務費用，被告未依約如期履行，且表示延至94年4 月20日完成，詎至95年12月間，仍未見被告依約完成，原告曾於94年11月24日、95年12月24日、95年12月27日分別傳真催促被告履行（見本院卷一第46頁、第50至52頁）。

㈣、被告公司除前揭有瑕疵之網站流量報表、製作原告公司簡介影片外，就網站製作驗收、上線、搜尋引擎登錄、網站流量分析檢討、與原告聯繫、傳真及電子郵件往來、召開工作會議及檢討會議等資料，焉有完全未留存任何證據資料，完全付之闕如的道理，被告辯稱不予保留云云，顯為託辭，殊難採信。

貳、被告則以：

一、兩造簽訂系爭合約後，原告即將官方網站（網址：ccf.com.tw）移至被告公司主機空間，開始由被告管理維護，此有被證3 流量報表（網址同原告官方網站：ccf.com.tw），自93年8 月間開始產生瀏覽流量數字，可證明被告確有依約提供虛擬主機承租服務。

二、被證2 公司簡介影片光碟，乃被告留存多年的影片製作資料備份（含影片成品與圓標檔案、原始企畫腳本等資料），依被證7 所示該光碟目錄資料（見本院卷一第59頁），可見原告之公司簡介影片檔（檔名：仲正0114vcd.mpg）於94年1月14日前早已完成並備份留存。

依被證5原告官方網站截圖（見本院卷一第36頁），現今原告官方網站上，亦使用被告所設計之網站架構，並連結播放該公司簡介影片。

再由被證 6兩造於98年3月6日、98年3月7日、98年3 月25日間之電子郵件往來中（見本院卷一第37頁），原告公司員工曾請被告公司員工協助提供影片檔案，並將網址指向到「mail.c cf.com.tw」，依前開信件往來，可見原告乃是請求被告協助再次提供影片備份檔，倘若被告遲至98年3 月仍未提供影片成品，該電子郵件往來內容會是如此輕鬆狀嗎？倘若被告未依約執行服務，原告豈會在多年後又想到可以向被告要備份影片檔案？況被告於93年底派員至原告公司拍攝簡介影片，原告大費周章花錢又動員全公司進行拍攝，豈有可能從93年底拍攝後至98年3 月間，原告所有員工竟對未拿到公司重要簡介拍攝成品一事漠不關心，亦未進行追討動作。

三、多媒體影音平台乃因一般公司簡介影片檔量較大，若與公司網站放置同一主機空間將會影響到該網站的瀏覽速度，因此被告有另外提供獨立的主機空間供客戶承租使用。

依被證 1原告公司網頁製作資料光碟及被證9 之光碟資料（本院卷一第66至67頁）說明：⑴依步驟開啟光碟→點選「仲正網站資料」→點選「ccf.com.tw」→點選「synopsis.htm」，右上方有一VIDEO 連結圖示，即代表在原告公司官方網站上有做影片播放的連結。

⑵再依步驟開啟光碟→點選「仲正網站資料」→點選「ccf.com.tw」→點選「synopsis.htm」→在該網頁上按右鍵→點選「檢視原始碼」→檢視原始碼內第 386筆資料，可見該影片連結位置為「http：//media.manufacture.com.tw/tradeshow.phpmid=6284&mp=pf」、「media.manufacture.com.tw」，此乃被告擁有之主機空間位置，即代表在原告公司官方網站上之影片播放係透過承租被告之多媒體影片播放平台再做連結而來的，可證被告確有依約執行多媒體影片播放平台承租服務（本院卷一第57頁）。

四、被告所製作之行銷網站，已依約於94年11月間已完成上線，且執行各項行銷服務期限超過1 年，確實已依約完成服務，茲分述如下：

㈠、兩造簽立系爭合約後，被告已依系爭合約第2條規定：「網站登錄，由乙方（即被告），安排網址、標題，或作網站DNS 指向；

合約期滿甲方（即原告）若未續約，乙方得自行處理，甲方不得異議」，依專業選定「chungcheng-faucet.house-ware.com.tw」為網址執行，並著手於行銷網站相關網頁製作。

然因網站能否順利製作的最大關鍵點在網站內容資料的完整提供，因此行銷網站的製作必須待原告提供產品圖片規格尺寸、材質及相關產品說明等資料後才能順利進行，被告無法自行隨意替原告增加產品資料或利用少許資料來製作符合執行行銷效益的網站，所以製作進度是取決於原告提供完整資料的配合度，因此被告多次與原告公司窗口杜文昌課長接洽網頁製作細節。

㈡、因兩造係於93年8 月23日簽訂系爭合約，距離預計上線始日93年10月31日僅剩餘2個月又8天之時間，故於系爭合約加註約定「若合約未能於10月底上線，則延長為94年元月5 日起算至95年元月4 日」，此為兩造在高度配合下之合理工作時程。

詎料原告卻遲至94年4 月間始提供公司產品分類圖片之初稿，該初稿資料亦還有許多待編部分，尚需原告再次提供詳細的產品尺寸、規則說明等完整資料，然原告卻遲遲未能如期提供完整的產品資料供被告公司製作該網站，此有被證15、16產品分類初稿光碟中檔名「CCF（產品分類初稿1）」之檔案修改日期為94年4月15日可資為證（見本院卷一第211、212 頁）。

因此，截至95年1月4日止，被告公司僅能完成「A.網路基本服務。

1.HomePage（網站首頁）設計製作。

2.內頁網頁製作。

3.虛擬主機承租。

E.多媒體影片播放平台承租。

F.其他：影片拍攝」等服務。

㈢、原告明知還無法提供出完整的產品資料，且依可提供產品資料的時程推算至少到94年年底才能讓被告順利完成行銷網站之製作與上線，而此不願意讓被告先行提領在簽訂系爭合約當時所簽發94年4月30日、94年7月31日及94年10月31日等日期早於網站實際上線日之支票款項。

兩造遂於94年4 月進行協議將原告所簽發94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日到期之支票換為94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日到期支票。

由此可知，當時若是可歸責於被告之因素導致服務延遲，則原告有權可終止系爭合約及要求退回契約款項，然為何兩造只是進行延後支付契約款項到期日，嗣後並讓被告於94年12月31日、95年3月31日及95年6月30日兌現該等支票，可見原告當時是認同被告已履行服務。

㈣、再依被證4即被告依系爭合約所製作之行銷網站（網址：chungcheng-faucet.house-ware.com.tw）流量報表所示，於94年11月已有參觀者數量統計之數字產生，足證被告已於94年11月前，完成行銷網站網頁製作，並讓登錄行銷服務正常執行。

又因該延遲網站製作實非可歸責於被告公司之責任，應依系爭合約第4條及加註事項約定：「甲方了解，於本合約有效期間內，乙方將以最大之努力維持對甲方合約上之服務項目，但因非可歸責於乙方之事之事由，或因搜尋引擎付費機制有所變動，致該刊登版位發生中斷、遺失、移除、重組或無法正常顯示之情事者，乙方不擔賠償甲方之責任（若超過三個月以上，則按比例延長合約）」延長合約期限為實際執行時間94年11月至96年1月，被告亦在延長期限內完成「B.獨立網站登錄行銷服務，關鍵字共3組。

1.Yahoo!目錄及全文檢索排序登錄（前40筆）。

2. MSN全文檢索登錄（前40筆）。

C.集合式網路展覽館行銷版位服務，關鍵字共4 組（前40筆）1.Google排序登錄。」

，此有被證 8、12行銷網站流量分析及說明（本院卷一第60頁、第83至91頁）、被證10、11 Yahoo目錄區登錄成功商家明細、94年12月間完成行銷網站登錄於Yahoo 目錄中之登錄付費證明（本院卷一第80至82頁）、及被證14網路展覽館轉發之部分詢問信（本院卷一第177至191頁）等件為證。

五、因MSN 已不再提供搜尋服務，資料保存上確有難度，而登錄Yahoo目錄及全文檢索排序登錄前40筆、MSN全文檢索登錄前40筆及集合式網路展覽館行銷版位服務登錄Google排序等部分，因本件已超過兩造間之合約履行期間，被告即不會繼續維護資料，無法還原當時搜尋排序前40筆之情形。

但依被證10 Yahoo目錄區之登錄成功商家明細（見本院卷一第80頁），現於Yahoo 目錄區中，仍可見被告幫原告安排之行銷網站網址「chungcheng-faucet.house-ware.com.tw 」登錄其上，並有被證11 Yahoo目錄區之登錄付費證明被告已於94年12月間完成「chungcheng-faucet.house-ware.com.tw」之網址登錄。

又依被證8之「chungcheng-faucet.house-ware.com.tw」網站流量分析報表所示，其中第5頁之Top 17 of 109 Total Referrers，係針對瀏覽者自何網站點擊連結到該行銷網站之來源分析：諸如⑴編號＃1、＃2、＃4、＃5網站名稱中有「manufacture」者，係透過執行「集合式網路展覽館」而來；

⑵編號＃6、＃12網站名稱中有「msn」者，係透過執行「MSN全文檢索登錄」而來；

⑶編號＃7、＃8、＃9、＃10、＃11、＃13網站名稱中有「Yahoo」者，係透過執行「Yahoo 目錄及全文檢索排序登錄」而來，皆可證被告確有依約執行各項登錄行銷服務。

六、原告雖聲稱有多次以傳真催促被告履行服務，然原告所提出原證6 文件（見本院卷一第50至52頁），僅為原告公司內部文件，何以能證明該文件有傳達到被告，且詳閱該文件內容有諸多與事實矛盾之處，被告公司人員對於是否收到傳真並無一絲印象。

此外，兩造已有一次因延後系爭合約期限而延後支票兌現之經驗，倘若原告曾分別於94年11月24日、95年12月24日、95年12月27日以傳真催促被告公司履行系爭合約，為何還會讓被告公司兌現94年12月31日、95年3 月31日、95年6 月30日的支票款項，且未曾對兌現支票一事提出異議，此足以證明原告在當時對被告已依約完成服務一事並無異議。

七、被告依原告實際需求與經費提供適當服務，且服務項目眾多，並非被告公司官方網站中所概括式載明之服務項目內容，均與系爭合約服務內容相符，是所有服務項目皆以兩造當時簽訂合約協議內容為主，所簽訂合約服務內容權利義務除已充分載明於合約中外，亦會口頭明確告知原告。

因事隔多年且在被告公司主機不斷更新下，很多超過5 年的資料皆無法完整保留，且亦無法令規定必須要完整留存無爭議案件之所有資料，更何況原告在系爭合約服務期間，未曾向被告告知有未履行合約或未達契約精神之處，經過8、9年後要求退回合款項，顯可合理推斷原告利用一般公司並不需要長期保存資料的漏洞，誣告被告而進行求償，無疑係為取得免費網路行銷服務等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

叁、兩造不爭執事項（本院卷一第204頁）：

一、兩造於93年8月23日簽訂「久大資訊網路VIP整體行銷合約書」，合約有效日期自93年10月31日起至94年10月30日止，若合約未能於10月底上線，則延長為94年元月5日起算至95年元月4日。

兩造約定被告應提供下列服務項目：A.網路基本服務。

⒈Home Page(網站首頁)設計製作壹頁⒉內頁網頁製作40頁⒊虛擬主機承租B.獨立網站登錄行銷服務，關鍵字共3組。

⒈Yahoo!目錄及全文檢索排序登錄（前40筆）⒉MSN全文檢索登錄（前40筆）C.集合式網路展覽館行銷版位服務，關鍵字共4組（前40筆）⒈Google排序登錄E.多媒體影片播放平台承租30MB、F.其他：影片拍攝（含剪接、音效、特效、配音、配樂、光碟母片），280,000 元。

以水龍頭業代表性廠商乙家，特惠價745,500元。

合計以上服務項目共伍項，費用745,500元（含稅）。

二、原告於簽約同時開立到期日各為：93年10月31日、94年1 月31日、94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之支票共五紙以代支付系爭服務費用，被告兌領93年10月31日、94年1 月31日二紙支票後，因被告未依約如期履行，且表示將延至94年4 月20日完成，故原告另行簽發到期日各為：94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日之支票三紙，以換回前揭94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之三紙支票，被告嗣後業已兌領94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日支票完訖。

肆、得心證之理由：本件所應審究者為：被告是否已依約履行系爭合約？原告主張被告未於約定期限內依債之本旨提出給付，不能達系爭合約目的，依民法第255條規定解除契約，有無理由？倘不能解除契約，原告主張被告遲延給付對原告已無利益，依民法第232條規定，請求被告賠償因不履行而生之損害，有無理由？

一、原告雖主張被告未曾依約提供任何服務云云，然此為被告予以否認。

經查：

㈠、被告依系爭合約所應負之主給付義務，乃依約提供行銷網站、公司簡介影片製作、虛擬主機承租、行銷網站登錄Yahoo!目錄及全文檢索排序登錄、MSN 全文檢索登錄（前40筆）、集合式網路展覽館行銷版位服務並Google排序登錄（前40筆）、多媒體影片播放平台承租等。

而兩造於93年8 月簽訂系爭行銷合約後，原告公司之官方網站「ccf.com.tw」網域名稱IP位置已移轉至被告公司之主機空間，並由被告公司做維護；

被告並於93年間派員至原告公司拍攝簡介影片等情（本院卷一第54頁、第96、97頁），為兩造所不爭執。

再依被告所提出載有原告公司官方網站網址「ccf.com.tw」之流量統計表觀之，自93年8 月間已開始產生瀏覽流量（見本院卷一第32、33頁），堪認被告於簽訂系爭合約後，有為原告公司之官方網站提供虛擬主機承租服務。

㈡、又被告有製作原告公司簡介影片及提供多媒體影片播放平台承租服務一節，業據被告提出被證1 原告公司網頁製作資料光碟、被證2 公司簡介影片備份光碟、被證7及被證9之光碟資料說明為證（見本院卷一第30、31、59頁、第66至67頁）。

而原告對於被證2光碟所燒錄檔名為「仲正0114vcd.mpg」之簡介影片檔案，係為被告所製作完成之公司簡介影片，並無爭執，則依該檔案之修改日期為94年1 月14日觀之，被告辯稱其於94年1 月14日前已完成影片製作並備份留存，並透過承租被告之多媒體影片播放平台連結至原告公司官方網站，自非無據。

至原告雖稱其直至98年3 月間，另行委請其他廠商重新製作網站時，始向被告請求交付簡介影片，被告才燒錄成光碟寄送云云。

惟原告既主張其簽訂該系爭合約之目的，係為配合當時之產品行銷策略，非於約定期限內為給付不能達成系爭合約之目的，以被告於93年間已至原告公司拍攝影片，原告何以遲至98年3月間，距離93年8月23日簽立系爭合約已相隔將近5 年之久後，始向被告請求交付簡介影片，實有可疑；

再依兩造間電子郵件往來情形，原告於98年 3月6 日表示：「哈囉～林先生。

這裡是仲正，可以麻煩你把仲正的影片檔寄到我信箱嗎？假如檔案太大，可以燒成光碟寄給我嗎？我需要影片做簡介，感謝囉。」

、被告於98年 3月7 日回覆以：「柯先生您好：我會燒錄成光碟寄給您。

謝謝」、原告另於98年3 月25日表示：「林先生，光碟我收到了，謝謝你，可以麻煩你把MX紀錄指向到 mail.ccf.com.tw，因為公司要架設mail.server.謝謝你唷」（見本院卷一第37頁），亦未見原告有何指摘被告遲遲未交付簡介影片，表示催促追究之意，原告前揭主張顯與事理常情不合，難以遽信。

且原告於98年3月6日請求被告寄送影片檔案後，被告隨即於翌日應允，堪認系爭簡介影片在此之前已製作完備，衡之社會通念，被告實無於完成影片製作後，不主動交付影片之理，益徵原告主張被告遲於98年3 月間始交付系爭簡介影片云云，顯非可採。

又原告向被告要求提供影片檔案，顯然係因原告公司內部已無留存檔案可供使用，則其因不確知該影片之檔案大小，是否符合電子郵件附加檔案大小限制，而要求被告燒錄為光碟寄送，亦與常情無悖，更不足以據此推論被告係於98年3月始交付簡介影片。

㈢、另被告抗辯其已於94年11月間製作完成系爭行銷網站，並執行各項行銷服務期限超過1年等情，業據被告提出被證1網頁製作資料光碟（本院卷一第30頁）、被證4 網站流量報表（見本院卷一第34至35頁）、被證 8、12行銷網站流量分析及說明（本院卷一第60頁、第83至91頁）、被證10、11 Yahoo目錄區登錄成功商家明細、登錄付費證明截圖（本院卷一第80至82頁）及被證14網路展覽館轉發之部分詢問信（本院卷一第177至191頁）為證。

依被告說明其為原告選定「chungc heng-faucet.house-ware.com.tw」為行銷網站網址，稽之被證4 載有網址「chungcheng-faucet.ho...om.tw」之流量統計表觀之，該網站係於94年11月開始產生參觀者統計數量（見本院卷一第34至35頁）；

再參以被證11之Yahoo 目錄區登錄付費證明（Yahoo Directory Listings），確實載有「Submitted:12/07/05」、「URL:http://chungcheng-faucet.house-ware.com.tw/product-category.htm」、「Title：Chung Cheng Faucet Co.,Ltd.」、「Price：US$299」等語，（見本院卷一第81、82頁）及被證10之Yahoo 目錄區登錄網站截圖（見本院卷一第80頁），可見該網站「chungcheng-faucet.house-ware.com.tw」確實登錄其上，堪認被告確實有於94年12月7日，向Yahoo搜尋引擎申請將系爭行銷網站登錄於目錄區中。

並據被告提出該行銷網站流量分析報表，說明其中 Top 17 of 109 Total Referrers之分析項目，係針對瀏覽者自何網站點擊連結至行銷網站之來源分析，其中編號＃1、＃2、＃4、＃5網站名稱中含有「manufacture」者，係透過執行「集合式網路展覽館」而來；

編號＃6、＃12 網站名稱中含有「msn」者，係透過執行「MSN全文檢索登錄」而來；

及編號＃7、＃8、＃9、＃10、＃11、＃13 網站名稱中含有「Yahoo」者，係透過執行「Yahoo目錄及全文檢索排序登錄」而來，足認被告主張其有94年11月間完成系爭行銷網站製作，並為該行銷網站網站提供虛擬主機承租服務，及申請登錄於Yahoo 目錄區等情，應非虛妄。

至被告雖未能提出系爭行銷網站於Yahoo、MSN搜尋引擎全文檢索中排序前40筆，及系爭行銷網站登錄於「集合式網路展覽館」中之資料佐證，然兩造間約定「B.獨立網站登錄行銷服務，關鍵字共3組。

⒈Yahoo目錄及全文檢索排序登錄（前40筆）⒉MSN 全文檢索登錄（前40筆）C.集合式網路展覽館行銷版位服務，關鍵字共4組（前40筆）⒈Google 排序登錄」等服務項目，其目的無非係為使系爭行銷網站、「VIP 集合式網路展覽館」網站，於Yahoo、MSN、Google等搜尋引擎用戶輸入關鍵字搜尋時，於搜尋引擎所適用之演算法下，在得出之搜尋結果獲得較佳之排序位置，以提升網站之曝光度，而於演算法改變時，可能造成原先之排序位置之變化，故需經常性進行資料維護，以維持排名順序。

然系爭合約履行期間，縱依被告主張自系爭網站於94年11月完成上線時起，延長至96年1 月份，迄今已有將近8年之久，則被告抗辯因MSN已不再提供搜尋服務，及無法還原當時搜尋排序情形，自堪信為真實，尚難以被告未能提出搜尋引擎之排名資料等，即遽爾推論被告並未依約提供服務。

㈣、至原告雖另主張曾於94年11月24日、95年12月24日、95年12月27日以內容為：「久大公司所建置之行銷網站遲未能導入，致使本公司都無法將有關網站運作展開，請盡快處理，免造成雙方之損失」、「VIP 整體行銷之網頁，迄今未能完成，導致未能上網行銷服務。

本公司在2005/11/24，曾發函及去電數次通知貴公司，仍未完成上述網頁製作及上網。」

、「2006/2/27（午間）與林育庭先生通電，林先生曾告知將以書面傳真至敝司，以便能與柯董事長確認約訪時間；

因截至下班（PM19：30）前，並未獲得林先（生）的傳真。

請柯經理儘速回電，並與敝司確定時間及約訪之相關事宜」等文件，傳真至被告公司催告履行系爭合約，並提出文件三紙為證（見本院卷一第50至52頁），然此為被告所否認，原告自應就此有利於己之事項，負舉證責任。

依原告提出之文件僅為原告公司片面所撰，原告復未能提出已傳真由被告收受之證明，自難據此證明被告有未依約履行系爭合約一事。

㈤、又依系爭合約，並無被告應提供專業網站顧問、網站績效分析報表等服務之規定；

而原證2 之支付請款單，固記載「光碟片1000 片每片20元代製20000，完成後另外支付」等語（見本院卷一第9 頁），然該支付請款單所指之「光碟片」內容為何，原告並無具體說明，於系爭合約中，亦未見有何製作光碟片之服務項目，原告執此主張被告並未履行系爭合約云云，自屬無據。

㈥、從而，綜上證據調查結果，原告主張被告迄今未履行系爭合約云云，自難採憑。

二、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；

依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第254條、第255條分別定有明文。

再按定期行為，有絕對的定期行為與相對的定期行為之分，前者經過給付期，固即成為給付不能，而後者則不因經過給付期而成為給付不能；

契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權；

債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明；

又民法第255條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件；

民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。

係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。

又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是，此有最高法院30年滬上字第 1號、30年上字第214 號、第2836號、31年上字第2840號、64年台再字第177號判例意旨可資參照）。

三、而依系爭合約所約定之「合約有效日期」為自客戶款項收定起當日生效，有效期間為一年，自93年10月31日起至94年10月30日止，並以手寫方式加註「若合約未能於10月底上線，則延長為94年元月5日起算至95年元月4日」等語；

並於約定事項第4條規定：「甲方了解，於本合約有效期間內，乙方將以最大之努力維持對甲方合約上之服務項目，但因非可歸責於乙方之事之事由，或因搜尋引擎付費機制有所變動，致該刊登版位發生中斷、遺失、移除、重組或無法正常顯示之情事者，乙方不擔賠償甲方之責任（若超過三個月以上，則按比例延長合約）」以觀，該等合約有效日期之約定，顯然重在約定被告應就虛擬主機承租、系爭行銷網站登錄於Yahoo 目錄區，及於搜尋引擎全文檢索排序中排名前40筆之維護等，提供為期1 年之服務，尚無就契約本身之性質，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形，故系爭合約有關合約有效日期之約定，尚與民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間。

又原告雖稱其係為配合當時之產品行銷策略而簽訂系爭合約，因本件未能於93年10月底上線，故履約期限延長至95年1月4日，而雙方並未另行約定延長期限云云（見本院卷一第203 頁反面），惟兩造為延長合約有效日期，以手寫方式特別加註「若合約未能於10月底上線，則延長為94年元月5 日起算至95年元月4 日」等語時，猶未特定被告應完成系爭行銷網站及影片拍攝製作之期限，且兩造於93年8 月23日簽訂系爭合約時，原約定合約有效日期自93年10月31日起至94年10月30日止，原告並同時開立到期日各為：93年10月31日、94年1 月31日、94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之支票共五紙以代支付系爭服務費用，此為兩造所不爭執，堪認兩造就此服務費用之支付，有於1 年之服務期間內分期支付之約定；

則以嗣後被告表示將延至94年4 月20日完成，原告並未表示解除契約之意，反而另行簽發到期日各為：94年12月31日、95年3月31日、95年6月30日之支票三紙，以換回前揭94年4月30日、94年7月31日、94年10月31日之三紙支票等情觀之，足徵被告辯稱系爭合約有延長履行期間之情，並已在延長期限內完成服務，應堪採信。

本件原告復未舉證證明兩造間就上開締約目的有所認識並進一步合意必須嚴守特定之履行期限，自無民法第255條規定之適用，揆諸前揭說明，原告以本起訴狀繕本之送達為解除兩造合約之意思表示，主張依民法第255條規定解除系爭合約，並非有據；

又被告已依系爭合約提供服務，業經本院認定如前，則原告主張被告未依系爭合約提出服務，其遲延給付對原告已無利益，依民法第232條規定，請求損害賠償，亦屬無據。

伍、綜上所述，原告主張被告迄今未履行系爭合約，依民法第255條規定解除契約後，請求依民法第259條第1款、第2款規定，請求被告返還服務費用，或依民法第232條規定，請求損害賠償，均屬無據。

從而，原告請求被告給付745,500 元，及自95年6月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 高英賓
法 官 孫藝娜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
書記官 鄭俊明