臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,100,20171117,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第100號
原 告 凱大工程有限公司
法定代理人 莊高榜
訴訟代理人 謝錫深律師
洪筠絢律師
許春素
莊凱喬
被 告 吳奇振即富凱工程行
訴訟代理人 楊玉珍律師
複 代理人 石秋玲律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，分別提起訴訟，本院於民國106 年9 月29日合併言詞辯論終結，分別判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾萬柒仟陸佰元，及自民國一百零三年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣壹拾萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。

查原告起訴聲明原請求被告應給付原告新臺幣（下同）514 萬2,776 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院建100 號卷一第1 頁正面）。

嗣於民國106 年9 月29日變更聲明：被告應給付原告583 萬705 元，及其中514 萬2,776 元自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月22日）起至清償日止，其中68萬7,929 元自103 年12月11日【即民事準備（三）狀繕本送達翌日】起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息等語（見本院建100 號卷五第15頁正面），原告另就被告已領款未施作工項部分，追加不當得利法律關係為請求權基礎（見本院建100 號卷三第187 頁正面）。

揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，核屬請求之基礎事實同一（即被告已領工程款但未施作之工項），另原告就聲明金額之變更，則屬擴張應受判決事項之聲明，無須徵得被告之同意，應予准許。

故被告辯稱：不同意原告追加請求云云（見本院建100 號卷一卷第41頁正面），容有誤會。

二、分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。

命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。

民事訴訟法第205條第1項至第2項定有明文。

查原告即被告凱大工程有限公司（下稱：凱大公司）自任原告，以被告即原告吳奇振即富凱工程行（下稱：吳奇振）為被告，請求損害賠償，由本院以103 年度建字第100 號事件受理；

被告即原告吳奇振以原告即被告凱大公司為被告，請求給付工程款，由本院103 年度建字第111 號事件受理。

兩造就上開二訴訟，均係因凱大公司於100 年5 月26日將其承攬之順天敦凰（模板工程A 、B 棟）分包予吳奇振施作，兩造並簽立承攬工程合約書所生糾紛而提起，其訴訟標的相牽連，爰依前揭法律規定，將本院103 年度建字第100 號損害賠償事件、第111 號給付工程款事件合併辯論，惟分別裁判，合先敘明。

乙、實體部分：

一、原告起訴主張：被告向原告承攬位在臺中市○○區○○段000 地號「順天敦凰」新建工程A 、B 棟模板工程（下稱：系爭工程），本工程為地下5 層、地上21層與屋突3 層之新建大樓，兩造並於100 年5 月26日簽訂承攬工程合約書（下稱：系爭合約）。

詎被告於101 年2 月17日工程尚未完工即無預警停工，經原告以存證信函通知被告，若工程每逾期1 天，上游業主將對原告罰款3 萬元，此部分均由被告負責賠償，並限被告於文到3 日內復工，被告才繼續施作。

然原告於101 年4 月25日將工程款項匯入被告帳戶後，被告竟於翌（26）日將工具收拾完畢，並退除模板及組立輔助工具後，撤離工地，惡意停工並拒絕繼續施工，被告甚且於同（26）日寄發存證信函予原告，稱原告違約在先，故被告暫停所有之承攬工程，原告收信後甚感詫異，因被告之抗辯與事實均不符，被告竟以此為由，要脅原告，不願繼續施工，使原告有遭上游業主罰款之可能，故原告於101 年5 月1 日回函告知被告之停工行為已明顯違約，且原告於101 年4 月27日寄出存證信函通知被告，原告依法解除系爭合約且由原告自行處理，故原告遭業主罰款及因被告未施作而造成原告成本墊高之損失，即得依約向被告索賠。

再兩造簽訂系爭合約時，被告另簽立「承攬權利拋棄切結書」，同意「因無法配合施工，經貴公司催告兩次，依合約規定，願拋棄承攬權利，未估驗部分及未付之款項及一成保留款沒收，…後續未完成工程衍生增加之工程款應負起賠償責任」一節。

原告雖以存證信函向被告請求賠償，惟被告悍然拒絕。

爰依系爭合約、承攬拋棄切結書之約定及民法第493條、第227條之約定，被告應賠償原告所受損害共583 萬705 元，茲分述如下：

（一）系爭合約原約定每坪金額2,900 元，因被告拒絕施工，原告不得不另尋他人施作，其價格提高為每坪4,000 元，兩者價差達1,100 元，此因地下室之施工較為容易，故施作地下室會有較多之盈餘，此部分於施作地上工程時須拿出來補貼，而地上層施作較困難，盈餘較少，故施工金額需提高。

被告僅施作至A 棟3 樓、B 棟6 樓即惡意停工，將較有盈餘之地下室部分完工後拒絕繼續施工，故原告將系爭工程另轉包他人施作，不得不提高價格，才能使第三人願意承攬，故此部分之價差應由被告負擔。

A 、B 棟尚未施作之坪數共計3,623.8 坪，原告因而損失455 萬6,604元。

（二）原告遭上游業者即建高工程股份有限公司（下稱：建高公司）扣款（垃圾費部分），依系爭合約應由被告負擔，而原告已於給付之被告工程款中，扣款4 萬9,337 元，故被告尚應給付原告21萬2,468 元。

（三）因被告使用塑膠管套住螺桿，於灌漿後再將螺桿抽出之偷工減料行為，已遭原告之上游廠商建高公司拍照存證，原告就此部分不得不另行僱工填補滲水處並加強防水處理，因而支出金額20萬元。

（四）依系爭合約書第二項第24條約定，泥作補厚、打石金額應由被告支付，則被告應給付原告泥作補厚金額11萬7,650元及打石金額29萬6,133 元。

（五）被告已領款但仍有部分工作未完成，致原告另僱工完成，此部分金額共計44萬7,850 元。

（六）並聲明：⒈被告應給付原告583 萬705 元，其中514 萬2,776 元自起訴狀繕本送達翌日（即103 年5 月22日）起至清償日止，其中68萬7,929 元自民事準備㈢狀送達翌日（即103 年12月11日）起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息；

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造原約定每坪以2,900 元計價，嗣原告先因被告反應物價波動致工程施作每層樓損失約10萬元而同意自地上2 樓起每坪調整為2,950 元計價，因被告仍不敷成本，原告再同意自地上3 樓起每坪調整為3,100 元計價（兩造協議撥款時先以每坪3,200 元撥款，但被告須自行吸收100 元而由尾款支出）。

而被告於101 年2 月17日非無預警停工，實則係因被告自100 年6 月28日開工後，因原告屢屢遲延、未足額撥款，致被告長期墊支致資金周轉不靈，須一再向親友借貸，工人亦因原告未依約撥款，致被告無現金發放工資而不願再繼續進場施作，原告遲延且不足額撥款之事實，由原告應付第一筆（地下5 樓）工程款為90萬2,721 元，然原告迄100 年8 月10日始首次撥款30萬元，當時被告因工程施作支出工資款、伙食費（便當）、工人礦泉水及飲料費、水箱及地下五樓用工程五金、拔釘、地下室單面模植筋等金額累計達132 萬9,450 元之多。

被告事先多次告知原告，因工資及材料調漲致成本大幅增加，被告方面已難負荷，如原告繼續不足額且遲延撥款，工人一旦無法順利取得現金工資，恐不願再繼續進場施作，屆時工程恐有停工危機等語，然原告不予置理。

直迄101 年2 月17日下午，被告因原告再次未依約於101 年2 月17日上午撥款致資金難以周轉，僅能於下午選擇停工，是被告停工不具可歸責事由。

被告於101 年2 月19日復工，係因原告法定代理人莊高榜於101 年2 月18日再次承諾，如被告願繼續施工，原告保證工程款發放絕對足夠支付工人工資、工程材料支出（如五金、拔釘等）等開銷，被告鑑於原告上開保證，基於工程施作之責任感而再次拜託工人先行進場施作而復工，是被告復工原因與原告所稱上游業主罰款之求償無涉。

嗣被告101 年4 月26日下午停工，係因原告再次違約，原告於101 年4 月25日再次未足額撥款，不僅原告先前對被告所為承諾完全跳票，且原告追加施作34區水箱板、AB棟1 樓景觀區、增高AB棟3 樓及B 棟4 ～6 樓廁所樓板之工程款及2 ～7 樓差額補貼均未付款，被告墊支金額與負債已達承受極限，故被告僅能以101 年4 月26日神岡岸裡郵局第40號存證信函，以原告未依約付款為由，就工程施作行使同時履行抗辯權，是被告並非惡意停工且不具可歸責事由。

是原告因可歸責於己所致罰款與損失，自無由令被告負擔之理。

況原告就罰款及損失金額亦未舉證以實其說，故其請求賠償亦屬無據。

（二）另本件切結書係原告單方擬定，且基於上包商強勢地位，要求被告須簽署上開切結書，且不問原由而片面要求下包商「無法配合施工」即須全數放棄請求未領工程款並賠償所增工程款，絲毫未考慮下包商是否有可歸責、工程已施作進度、下包商放棄請求金額多寡等節，足徵上開切結書約定有顯失公平情事，是上開約定依民法第247條之1條規定，應係無效，則原告主張依此沒收工程款及請求賠償云云，並無理由。

又縱認該切結書約定有效，然被告於101 年2 月17日下午停工，原告於101 年2 月17日發函要求復工後，被告於101 年2 月19日即復工。

嗣被告於101 年4 月26日下午停工，原告卻於101 年4 月27日以存證信函逕行終止兩造合約，足徵原告並無踐行切結書所稱「二次催告」，是原告主張依此沒收工程款及請求賠償云云，亦無理由。

再被告事實上施作完成多項工程，上開權利拋棄性質係屬違約金扣款，縱鈞院認被告有違約，上開違約金約定及扣款金額亦顯然過高，應予酌減，並自原告積欠被告款項中予以抵銷。

被告自100 年6 月28日開工，原工程施作面積（地下5 樓至地上7 樓）共3,375.22坪，工程款共992 萬2,530 元，且兩造於101 年2~3 月間早已變更合約，原告自地上4 樓起收回A 棟自做，故原告將業已收回自做部分納入被告未施作範圍，顯屬無據。

又原告所提其與訴外人歐進義所簽「工程承攬合約書」，被告否認其真正。

又該合約書係約定訴外人歐進義自10樓開始施作，則原告何以能據此請求被告給付8 、9 樓所增加之工程款？且歐進義有無實際施作工程未明。

又原告實際支付歐進義多少工程款？均未見原告就此舉證以實其說。

（三）原告請求被告給付建高公司之扣款（垃圾費、營建保險費）云云。

惟被告不知原告所稱垃圾費為何？且兩造合約絲毫未提及「營建保險費」，則原告何以得向被告請求給付？又建高公司究竟有無對原告扣款？扣款金額若干？均未見原告舉證以實其說。

（四）另被告否認施工有瑕疵，原告僅空言指摘，不足採信。況原告未通知被告修補。

縱認被告有施工瑕疵而應負責瑕疵修補及損害賠償責任，原告至遲於101 年間，即知被告工作物有瑕疵，卻至103 年4 月25日始起訴主張被告應給付瑕疵修補費用及相關損害賠償，顯已逾時效，故原告起訴請求被告給付打石費用29萬6, 133元、已領款未完工另僱工費用20萬9,300 元、另行發包損害398 萬6,133 元、塑膠管套住螺桿修補費用20萬元、垃圾費用21萬2,486 元，實屬無據。

又所謂泥作補厚支出9 萬9,500 元、內外牆打石工程33萬1,816 元，是否與被告施作工程內容有關？支出金額有何憑證？均未見原告舉證以實其說。

再原告追加請求被告給付未施作部分損失44萬7,850 元部分，因被告停工不具可歸責事由，已如前述，且原告本身違約在先，嗣再繼續違約不付款而終止兩造合約並另行高價發包，則原告就可歸責於己行為所致損失，被告無庸負責。

況本件原告就追加請求項目及金額不僅空言主張，無法舉證以實其說，且「水箱蓋口吊模與工字鐵架施作」，係原告自行終止契約後所致施工支出，與被告無關。

伊並否認原告所稱「B 棟5 樓與6 樓樑底模未拆除、未拔釘、未清料、未接料」、「B 棟6 樓遺留模板未接料至7 樓、未清廢模」、「地上樓層外牆偷工減料」部分等語，資為抗辯。

（五）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院建100 卷三第56頁背面至58頁正面、第208 頁正面；

本院建100 卷四第188頁正背面）：

（一）不爭執事項：⒈原告與被告於100 年5 月26日就系爭工程簽訂系爭合約。

其中工程價目表就模板加工組立工程（地下）、（地上）每一坪單價為2,900 元；

二次工程每平方公尺單價為200 元；

點工價為每工2,100 元。

再系爭工程為「實作實算」契約，而非總價承攬契約。

原告為定作人、被告為承攬人。

該工程內容為地上21層、地下5 層。

被告已施作完成A 棟1 至3 樓部分、B 棟1 樓至6 樓部分及A 、B 棟地下5 層之模板工程。

⒉被告於101 年2 月17日停工，經原告於101 年2 月17日以臺中民權路郵局存證號碼287 號信函通知後，被告於101 年2月19日復工。

⒊被告於101 年4 月26日施工後，於同年月27日起即未繼續施作系爭工程，並於101 年4 月26日寄發神岡岸裡郵局存證號碼40號信函予原告，要求原告依約定承諾補貼因物價波動之損失10萬元、施作水箱板32個共計14萬元、發票金額損失10萬8,534 元等語。

⒋原告於101 年4 月27日以臺中法院郵局存證號碼1022號信函通知被告：「依雙方之合約書第二項第12條約定，臺端若為怠工本公司將可解約並由本公司自行處理。

本公司將依約由本公司自行處理。」

等語（被告於101 年4 月30日收受）。

⒌原告再於101 年5 月1 日以臺中法院郵局存證號碼1072號信函，通知林益堂律師：原告並無任何違約情事，被告無故停工，已明顯違約，若被告之行為造成原告之損失，原告公司絕對依法追訴等語。

⒍被告就系爭合約簽立「切結書」、「承攬權利拋棄切結書」。

其中「承攬權利拋棄權切結書」載明：「茲向凱大工程有限公司承攬模板組立代工工程，因無法配合施工。

經貴公司催告兩次，依合約規定，願拋棄承攬權利，未估驗部分及未付之款項及一成保留款沒收，並在三日內無條件撤離並不得要求任何賠償、貼補及放棄民法規定先訴抗辯權。

在工地之器具、設備未依約日撤出，由貴公司自行處理絕無異議。

後續未完成工程衍生增加之工程款應負起貼償責任，特立此書。

…。

四、本切結書為原工程承攬契約書之附件」等語。

⒎被告自100 年6 月28日開工，已施作面積為A 、B 棟地下1樓至5 樓，A 、B 棟地上1 樓至3 樓（含1 、2 樓間夾層）及B 棟地上4 至6 樓（兩造於101 年2 至3 月間變更合約，原告收回A 棟自做）。

被告就系爭工程各層樓應施作之坪數以本院建100 號卷一第64頁之附表，作為兩造約定被告應實際施作坪數。

故被告已施作完成系爭工程A 、B 棟地下1 樓至5 樓之面積共計2,221.89坪，A 、B 棟地上1 樓至3 樓面積共計739.81坪、B 棟地上4 樓至6 樓面積共310.14坪。

⒏系爭工程屋突坪數A 、B 棟屋突坪數1 樓均為19.87 坪、2樓均為14.66 坪、3 樓均為為20.17 坪。

⒐兩造確有合意A 、B 棟地上2 樓樓地板費用，每坪調整為2,950 元。

⒑被告於100 年6 月份開工，於101 年2 月17日下午第1 次停工，經原告催告後，被告嗣於101 年2 月19日復工。

被告再於101 年4 月26日於施工後即撤場而未再繼續施作系爭工程。

⒒原告提出附於本院建100 號卷一第78頁、第84頁、第90頁、第95頁、第99頁、第109 頁、第120 頁至121 頁之筆記本上記載「吳奇振」之簽名，確為被告所親簽。

再本院建111號卷一第196 頁至199頁作業證明書編號004616、003811、002728、000189、000192、003588號上之各客戶簽章欄上有「吳奇振」或「吳奇振」僱用之工人親自簽名。

⒓兩造就系爭工程款之請領方式為：「地下五樓放款：依地下四樓板撲滿後放款。

地下室每樓層發單價七成款，保留一成，其餘15％款分攤至地上層中發放，另5 ％留置屋突全部完成。

地下四樓放款：依地下三樓板撲滿後放款。

每層樓以此類推放款。

地面層領90％全部現金票遇假日順延發放」、「保留款於領得使用執照後，發放5 ％，另二次工程完成經業主驗收後，業主放款後一次付清」。

⒔兩造確有本院建100 號卷二第106 頁至109頁之對話譯文。

⒕被告確有自原告處收受本院建111 號卷二第219 頁附表所示「實領金額」欄之各款項。

（二）爭執事項：⒈被告以原告就其完成工項部分之工程款，有不足額給付為由，於101 年4 月26日施工後撤場，而拒絕繼續施作系爭工程，是否為無故怠工？⒉原告依系爭合約第12條約定，以101 年4 月27日存證信函通知被告解除系爭契約，是否生解除系爭合約之效力？⒊如原告解除系爭契約合法，則原告請求被告賠償下列金額，是否有理由？ ⑴原告就被告未施作工程部分，轉由他人施作，因而損失455 萬6,604 元？ ⑵原告之上游業者即建高公司扣款（垃圾費）21萬2,468 元 ，依系爭合約第二之⒏約定，是否應由被告負擔？ ⑶因被告使用塑膠管套住螺桿，於灌漿後再將螺桿抽掉之偷 工減料行為，已遭原告之上游廠商建高公司拍照存證，原 告就此部分不得不另行僱工填補滲水之處並加強防水處理 ，因而支出金額20萬元？ ⑷依系爭合約第二之約定，泥作補厚、打石金額應由被告 支付，則被告應給付原告泥作補厚金額11萬7,650 元及打 石金額29萬6,133 元？ ⑸被告已領款但仍有部分工作未完成，致原告另僱工完成， 此部分金額共計44萬7,850 元？

四、得心證之理由：

（一）被告以原告就其完成工項部分之工程款有不足額給付為由，於101 年4 月26日施工後撤場，而拒絕繼續施作系爭工程，是否為無故怠工？⒈原告就被告於101 年4 月26日施工後撤場前，就已施作完成A 棟3 樓以前、B 棟6 樓以前應給付予原告之工程款為何？ ⑴被告於101 年4 月26日退場前，已施作完成系爭工程A 、B 棟地下1 樓至5 樓之面積共計2,221.89坪，A 、B 棟地上1 樓至3 樓面積共計739.81坪、B 棟地上4 樓至6 樓面積共3 10.14 坪，而兩造就工程價目表原約定模板加工組立工（ 地下）、（地上）每一坪單價為2,900 元。

惟兩造合意自A 、B 棟地上2 樓樓地板費用，每坪調整為2,950 元，業如 事實及理由欄乙之三之⒈、⒎、⒐所述。

原告雖主張：自 地上2 樓起每坪增加50元部分，是伊同意自保留款中撥出 云云（見本院建111 號卷一第105 頁正面；

本院建111 號 卷二第68頁正面），並提出筆記本為證（見本院建111 號 卷一第109 頁背面至110 頁正面），然為被告所否認（見 本院建111 號卷二第30頁背面）。

參原告提出之筆記本內 容，至多僅能證明兩造自地上2 樓起將模板加工組立工自 2,900 元調漲至2,950 元之事實，尚難證明其中50元部分 ，係自保留款提前撥付等情，是原告前揭主張，尚難憑採 。

⑵原告雖另主張：B 棟4 樓起為每坪3,050 元云云（見本院 建111 號卷一第43頁、第105 頁正面）。

查原告不爭執兩 造如下對話譯文（見本院建111 號卷一第30頁）： 「吳奇振：你說我的錢怎麼弄？是2,950 。

莊高榜：100 元從尾款拿出來。

莊高榜：嗯，3,050 啊，我再多150 給你，3,200 。

吳奇振：150 是你另外拿出來的，這樣嗎？ 莊高榜：我另外拿出來的。

…。」

等語，足見原告確有允諾被告就工程款自2,950 元變更至3,200 元，其中100 元部分，是自尾款提前撥付 被告，另150 元部分，由原告另行給付予被告之事實。

再 原告自陳其就被告施作地上4 樓至6 樓模板之每坪價格， 自2,950 元調漲至3,050 元等語（見本院建111 號卷一第 43頁），益徵兩造就B 棟地上4 樓之每坪施作價格異於地 上2 樓至3 樓之價格（即每坪2,950 元）。

被告雖復抗辯 ：原告應允伊自地上3 樓樓起，每坪施工價格調漲為3,200 元，其中100 元自尾款支出云云（見本院建111 號卷一第 53頁背面），然為原告所否認（見本院建111 號卷一第43 頁），被告復未舉證證明兩造確有自地上3 樓起將每坪施 作金額調整為3,100 元之事實，是被告前揭抗辯，並非可 採。

⑶承上所述，原告就被告施作模板加工組立工之地下5 層樓 及地上1 樓每坪應以每坪2,900 元計價，就地上2 樓至3 樓應以每坪2,950 元計價，地上4 樓起應以每坪3,200 元 （其中100 元係提前自尾款提前撥付）計價。

再兩造就系 爭工程款之請領方式，已如事實及理由欄乙之三之（一） 之⒓所述。

兩造復於101 年2 至3 月間變更合約，原告收 回A 棟4 樓以上自做【見事實及理由欄乙之三之（一）之 ⒎所示】，則被告就地上樓層應施作之樓層共計24層（計 算式：A 棟3 層＋B 棟21層＝24層），是原告就地下各樓 層保留款15％部分，應分攤至24樓層各為給付。

則原告就 被告已施作完成之A 、B 棟地下1 樓至5 樓、A 、B 棟地 上1 樓至3 樓、B 棟地上4 樓至6 樓應給付予原告之工程 款共計771 萬8,700 元（計算式如附表一所示）。

⒉原告主張其應給付予被告已施作完成之工程款中，應扣除吊料、吊車費共10萬8,300 元、調工費89萬3,025 元、保險費8 萬8,000 元、上游建高公司扣款4 萬9,337 元、對講機費用7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費600 元，有無理由？如有，原告所得扣除之項目及金額各為何？被告抗辯：原告筆記本上之記載為原告自行添加之內容，此由原子筆的顏色不同即可觀之，又伊記憶有限，且事隔多年，實無法回憶簽名當筆記本所載之內容，更遑論一一指出何處遭人塗改云云（見本院建111 號卷一第252 頁正面；

本院建111 號卷二第30頁背面）。

惟查： ⑴被告係在原告記載對講機費用7,000 元、保麗龍費用780 元、吊車費部分共計8 萬1,000 元、調工費用共計50萬5,9 00元、工程保險費共計8 萬8,000 元、電匯費180 元、建 高公司扣款部分共計1 萬1,768 元之筆記本上簽名（見本 院建100 號卷一第78頁、第84頁、第90頁、第95頁、第109 頁），又不爭執其於原告所提出之筆記本上簽名為真正【 見事實及理由欄乙之三之（一）之⒒所述】，被告復未具 體指出前揭筆記本上之記載，何處係其於簽名時未記載而 為原告事後擅自添加，顯見被告於簽名之時，即已確認應 由原告自工程款中扣除之項目及金額。

被告雖復抗辯：依 民法第247條之1 規定，系爭合約第14條之約定，工程保 險費用由伊負擔，顯失公平云云（見本院建111 號卷一第 218 頁正面）。

然系爭合約既為兩造個別磋商定之，此從 付款方式業為修正即明。

況依系爭合約第16條約定，原告 甚且需替工作人員投保團體保險且保險費由原告負擔，堪 見原告並非將所有保險費之支出歸於被告應負擔，則被告 前揭抗辯，顯非可採。

⑵另系爭工程分別於101 年2 月2 日、101 年2 月7 日、101 年2 月11日、101 年2 月21日、101 年2 月22日、101 年2 月26日有使用吊車吊模板及吊料之事實，為被告所不爭執 （見本院建111 號卷一第216 頁背面），且據原告提出之 請款單及作業證明書所示（見本院建111 號卷一第195 頁 至199 頁），費用共計2 萬元。

再證人陳文建於本院準備 程序具結證稱：料（即模板）進場的時候，不用使用吊車 ，因為料進場的時候，貨車上就有吊料的，而被告施用所 需的料，幾乎都是伊負責在送，伊送到構台上，做到地上 層樓後，伊就是送到1 樓，不用用到大吊車；

而大吊車是 被告所用，即要吊樑底或分料的時候用，做到地上層樓後 ，設有塔吊，就由塔吊送料上去等語（見本院建111 號卷 一第255 頁正背面），而證人楊富翔於本院準備程序亦具 結證稱：系爭工程要進料的時候有用到吊車，吊車就是吊 模板，就是模板送到工地後，要送到地下室，樓上的部分 就用人工接或固定塔吊，地上層樓部分就未用到吊車等語 （見本院建111 號卷二第25頁正面），足見系爭工程使用 吊車部分，並非係自系爭工程工地外移入工地內，而係在 系爭工程內使用甚明。

參以被告亦在原告提出記載吊車費 用上之記事本簽名確認，足見被告於簽名當時並未爭執吊 車費用應由其負擔，是其事後抗辯：這些吊車費用的支出 ，都是在工地外進工地內的，並不是在工地內吊料所支出 的費用云云（見本院建111 號卷一第216 頁背面），委無 可採。

⑶承上，原告主張其自應給付予被告已施作完成之工程款中 ，扣除吊料、吊車費共10萬1,000 元（計算式：8 萬1,000 元＋2 萬元＝10萬1,000 元）、調工費50萬5,900 元、保 險費8 萬8,000 元、建高公司扣款1 萬1,768 元、對講機 費用7,000 元、保麗龍費780 元、電匯費180 元部分，共 計71萬4,628 元（計算式：10萬1,000 元＋50萬5,900 元 ＋8 萬8,000 元＋1 萬1,768 元＋7,000 元＋780 元＋180 元＝71萬4,628 元），為有理由。

至於原告主張：被告尚 應自其已得請領之工程款中扣除吊車費7,300 元、調工費 用38萬7,125 元、電匯費420 元、上游建高公司扣款3 萬 7,569 元云云（見本院建111 號卷一第104 頁正面），並 提出原告記載之筆記本為憑（見本院建100 號卷一第114 頁、第119 頁、第126 頁、第130 頁、第133 頁），然該 記載僅為原告單方面記載，未經被告簽名確認，原告復未 舉證證明該等費用應由被告負擔之證據，故其此部分之主 張，並非可信。

⒊原告於100 年11月21日、101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予被告之30萬元、5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元，共計25萬元部分，為工程款或借貸款？⑴被告自陳：原告於100 年11月21日匯款50萬元予伊等語（見本院建111 號卷二第219 頁），且被告於原告提出之載有「100.11.21 電匯地下一F50 萬元正，內借支30萬元正」文字之筆記本上簽名（見本院建100 號卷一第99頁），再被告未能舉證證明該部分為原告事後添加，足見原告前揭筆記本上之記載為真正，堪認原告於100 年11月21日交付予被告50萬元部分，其中20萬元為工程款，另30萬元部分為借款。

⑵被告自陳：伊於101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別在原告提出之筆記本上簽名，表示有收受款項等語（見本院建111 號卷二第256 頁背面），並有原告提出之被告於各期日收受款項之簽名筆記本為憑（見本院建111 號卷一第164 頁至165 頁）。

且依兩造對話譯文所示（見本院建111 號卷二第80頁背面）：「莊高榜：你…你…嗯…好像是2 月那時候，2 月那時， 2/24跟我借1 筆3 萬說要給粗工，啊怎麼 沒有給他啊？吳奇振：2/19開始那是做3 樓的啊。

莊高榜：你跟我借錢說要給粗工3萬元。

吳奇振：那是拆模的耶。

…。

莊高榜：你怎麼用這樣處理？不是你叫粗工打電話給我。

吳奇振：啊就都沒錢，我是怎麼處理，我就是沒錢啊。

那 時候我就跟你講說現在的點就是沒錢，啊你又說 錢不用擔心，說你會從尾款先拿出來補，這也都是你說的啊。」

等語，足見被告於101 年2 月份時，因自有資金困難，而於施作系爭工程3 樓時，無資金可給付予工人，因而於101 年2 月24日向原告借款3 萬元。

再觀被告自101 年2 月22日起至101 年3 月1 日止，分別自原告處收受2萬至6 萬元不等之現金，與被告過去收受原告以匯款方式給付工程款模式不同。

另依系爭合約之付款方法⒊約定（見本院建111 號卷一第4 頁正面），被告欲向原告請領系爭工程3 樓工程款時，需將地上4 樓板撲滿後，始得向原告請領系爭工程3 樓工程款，被告於前揭譯文中自陳系爭工程於2 月19日尚在施作系爭工程3 樓部分，則原告於該時期尚不可能提前給付系爭工程3 樓工程款予被告。

參以被告提出之完工與請款時間表（見本院建111 號卷一第133 頁）所示，被告自陳其於101 年3 月16日將系爭工程B 棟地上4 樓樓板撲滿等語，則依系爭合約前揭約定之付款方式，被告最早於101年3 月16日始得向原告請領系爭工程3 樓地板工程款項。

況原告主張：伊於101 年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予原告之5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、6 萬元、2 萬元部分，係借款予被告，並非工程款等語（見本院建111 號卷一第192 頁背面）。

再依原告提出其自行記載之筆記本內容（見本院建111號卷二第179 頁正面），至多僅記載日期及現金數額，並未能證明其自陳前揭各日期給付予被告之小額現金為工程款。

另依系爭工程之工程日報表所示（見本院建111 號卷三第6頁），亦僅能證明被告於101 年2 月23日係施作A 棟4 樓撲板，而未能證明被告已於101 年2 月23日已達可請領系爭工程3 樓之工程款程度，參諸前揭種種情事，可知原告於101年2 月22日、23日、24日、25日、26日、29日及101 年3 月1 日所給付予原告之5 萬元、4 萬元、3 萬元、2 萬元、3萬元、6 萬元、2 萬元，共計25萬元部分，應為原告交付予被告之借款，而非工程款。

故被告抗辯：原告在自行提出之筆記本上自陳該等款項為工程款，且依101 年2 月23日工程日報表所示伊得請領3 樓工程款云云（見本院建111 號卷三第1 頁正背面），顯非可採。

⒋原告就被告已施作完成之工程項目部分，是否有不足額給付情形？如有，不足額給付金額為何？被告以此為由，拒絕後期之施工，是否無故怠工？ ⑴原告就被告已施作完成之A 、B 棟地下1 樓至5 樓、A 、B 棟地上1 樓至3 樓、B 棟地上4 樓至6 樓，應給付予被告 之工程款為771 萬8,700 元，已如前述。

且原告自被告得 請領之工程款中，扣除其為被告代墊之費用共計71萬4,628 元，及原告已給付被告工程款部分668 萬2,495 元（計算 式：被告自原告處受領共759 萬9,131 元－原告給付之發 票稅款31萬1,866 元－原告已付追加工程款5 萬4,770 元 －原告借貸予被告之30萬元借款－原告借貸予被告之25萬 元借款＝668 萬2,495 元），則原告尚積欠被告工程款32 萬1,577 元（計算式：原告應給付771 萬8,700 元工程款 予被告－原告為被告代墊費用71萬4,628 元－原告已給付 工程款668 萬2,495 元＝32萬1,577 元）。

原告雖另主張 ：伊於101 年1 月19日、101 年2 月10日、101 年2 月27 日、101 年4 月8 日尚分別給付被告6,000 元、20萬元、 5,000 元、5 萬元部分云云（見本院建111 號卷一第41頁 正面；

本院建111 號卷二第177 頁），然為被告所否認， 參以原告提出之筆記本上，未有101 年1 月19日付款6,000 元予被告之記載及經被告簽名確認，其餘3 筆款項部分， 更未見被告簽收確認（見本院建100 號卷一第109 頁、第1 19頁、第130 頁），故尚難證明被告另於101 年1 月19日 、101 年2 月10日、101 年2 月27日、101 年4 月8 日業 自原告處收受6,000 元、20萬元、5,000 元及5 萬元，併 予指明。

⑵兩造既就報酬已自行約定給付方式，即系爭合約之付款方 法⒊所載，且此約定未違反任何強制禁止規定，則本於契 約自由原則，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊 重兩造間之約定，是原告即有依約定比例給付估驗款予被 告之義務。

查原告就被告已施作完成部分既尚有32萬1,577 元未給付予被告，業難期待原告就被告於後期之施作項目 均能足額給付前期估驗款，若認被告不得以原告不足額給 付前期已完成工項之估驗款而拒絕後期之施工，當原告無 端延宕或不為給付前期估驗款時，若仍要求被告先行施作 後期工作，使被告承擔沈重資金壓力，實有違兩造最初合 意約定被告得分期請求給付報酬、避免資金壓力之目的， 是故被告以原告不足額給付前期工程款為由，於101 年4 月27日拒絕繼續施作後期工程，並非無故怠工。

（二）原告依系爭合約第12條約定，以101 年4 月27日存證信函通知被告解除系爭契約，是否生解除系爭契約之效力？⒈系爭合約第12條約定：「因違反公司之施工規範，〝不聽指揮、怠工或工程進度落後三日〞本公司可隨時解除本合約並收回自理，未估驗部分、未付之款項及一成保留款，視同保證金沒收，不予估驗給付。

經本公司通知裁撤後，代工無條件放棄並於三日內撤離工地，不得異議。

後續工程由他人執行完成，所衍生不足工程款，及已領款樓層所未成工作，乙方應負起全部損失賠償責任」等語（見本院建100 號卷一第7 頁背面）。

另被告就系爭合約尚簽立「切結書」、「承攬權利拋棄切結書」，其中「承攬權利拋棄權切結書」載明：「茲向凱大工程有限公司承攬模板組立代工工程，因無法配合施工。

經貴公司催告兩次，依合約規定，願拋棄承攬權利，未估驗部分及未付之款項及一成保留款沒收，並在三日內無條件撤離並不得要求任何賠償、貼補及放棄民法規定先訴抗辯權。

在工地之器具、設備未依約日日撤出，由貴公司自行處理絕無異議。

後續未完成工程衍生增加之工程款應負起貼償責任，特立此書。

…。

四、本切結書為原工程承攬契約書之附件」等語（見本院建100 號卷一第10頁正面）。

顯見兩造以「承攬權利拋棄切結書」作為系爭合約第12條關於原告解除系爭合約之限制，即原告需進行二次催告被告履行系爭合約內容，被告仍未履行時，原告始得解除系爭合約，並將系爭工程收回自做甚明。

故原告主張：承攬合約書內之承攬權利拋棄切結書，係由被告出具給伊，由伊單方面保存，非屬承攬契約之一部，縱為承攬契約之一部切結書內之無法配合施工，係指承攬人若因自身因素如疾病或死亡，造成無法與定做人及上游公司配合之情況，經定作人2 次催告後，承攬人即不得再主張承攬權利，則切結書約定之內容與系爭合約第12條約定內容情況不同，自不得一體適用2 次催告之約定，否則無法區分可否歸責於承攬人云云（見本院建100號卷三第19頁背面），顯非可採。

⒉查原告不爭執被告於101 年2 月17日系爭工程尚未完工時即停工，經原告催告被告後，被告於101 年2 月19日復工。

然被告於101 年4 月26日施工後，復未繼續施作系爭工程，原告並於101 年4 月27日寄發臺中法院郵局1022號存證信函通知被告，原告因被告無故怠工，依系爭合約第12條約定解約由原告自行處理一情，已如事實及理由欄乙之三之（一）之⒑、⒋所示，可見被告於101 年2 月17日第一次停工後，經原告催告，被告已復工無訛。

被告雖又於101 年4 月26日停工，然被告係因原告不足額給付前期工程款為由，於101 年4 月27日拒絕繼續施作後期工程，非無故怠工，亦如事實及理由欄乙之四之（一）所述，故原告於101 年4 月27日以被告無故怠工為由，向被告單方面表示解除系爭合約，並無理由。

況原告於被告於101 年4 月27日未繼續施作系爭工程時，並未踐行前揭約定之「二次催告程序」即向被告表示解除系爭合約之意思表示，亦不合法。

⒊查原告依系爭合約第12條約定，以101 年4 月27日寄發臺中法院郵局1022號存證信函通知被告無故怠工，原告將收回系爭工程自做部分，既非被告無故怠工所致，當不可歸責於被告。

原告既已向被告表示「收回系爭工程自做」之意，顯有原告任意終止系爭合約之意思表示。

按契約終止乃使繼續的契約關係向將來消滅之意思表示，使契約關係向將來消滅，即於契約終止前當事人間之權利義務，自仍依兩造系爭契約約定，先予指明。

（三）如原告解除系爭契約合法，則原告請求被告賠償下列金額，是否有理由？工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

民法第511條定有明文。

是以，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號裁判意旨參照）。

再依民法第263條準用第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

然按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。

故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。

經查：⒈原告就被告未施作工程部分，轉由他人施作，因而損失455萬6,604 元？原告以被告無故怠工解除系爭合約既無理由，且原告已向被告表明收回系爭工程自作之意，顯有原告任意終止系爭合約之意思表示，已如前述。

則原告任意終止系爭合約後，就被告未施作工程部分即A 棟4 樓以上、B 棟8 樓以上之工程項目，既非原告於任意終止系爭合約前，即有之損害賠償請求權，原告自應自行負擔另委由他人施作之價差。

故原告依系爭合約及被告簽立之承攬權利拋棄切結書向被告請求該部分之損失，顯無理由。

原告雖另主張：被告第一次停工並復工後，因無法同時負荷施作A 、B 棟，原告因慮及若讓被告繼續施作A 、B 棟，勢必造成工程進度之遲延，有遭建高公司扣款之風險，且被告已停工一次，伊實在無法承擔被告再一次任意撤走，故考量被告能力後，伊就A 棟部分契約終止並收回，因而變更系爭合約原約定之內容，依民法第263條準用民法第260條規定，伊就此部分仍能請求因可歸責於被告而造成之損害賠償云云（見本院建100 號卷一第244 頁正背面）。

惟原告未舉證證明其就A 棟4 樓以上收回自作原因係可歸責於被告之事由，故原告就此部分請求被告損害賠償，並非可採。

⒉原告遭上游業者即建高公司扣款（垃圾費）21萬2,468 元，依系爭合約第二之⒏約定，是否應由被告負擔？系爭合約第二之⒎及⒏約定：「施工中所製造之垃圾、廢料，代工需每層樓集中丟棄到垃圾管道可載運走之地方，由甲方派人載走。

未依約清理，甲方派工清除之成本，由乙方工程款中扣除」、「完工後，所有材料必須清至頂樓。

或接至一樓地面所指定的地方。

如違反遭受營造廠扣款，代工應自行負責。

接料時模板、角料、鐵角材、鋼管支柱，必須分類放好，不得混淆而讓甲方派人整理後吊離現場。

（清料需三日內完成）」等語（見本院建100 號卷一第7 頁背面）。

而原告主張：伊遭上游業者即建高公司扣款（垃圾費），依系爭合約約定，應由被告負擔，且原告已於給付之被告工程款中，扣款4 萬9,337 元，是被告尚應給付原告21萬2,468 元云云（卷一第69頁正面、第280 頁背面），並提出「建高工程股份有限公司分攤合約估驗明細表」（見本院建100 號卷一第135 頁至152 頁）為證。

然為被告否認並辯稱：原告提出之分攤合約估驗明細表中以螢光筆畫出之內容，竟包含打石、植筋、勞安維護與模板工程無關之項目，何以得認定伊未為清潔等語（見本院建100 號卷二第116 頁正面）。

查原告所提之「建高工程股份有限公司分攤合約估驗明細表」，至多僅能證明原告遭建高公司扣款之項目及金額，尚不能證明原告遭扣款之事由，係因可歸責於被告所致。

是原告依系爭契約二之⒎至⒏條請求被告應給付原告21萬2,468 元，並無理由。

⒊因被告使用塑膠管套住螺桿，於灌漿後再將螺桿抽掉之偷工減料行為，已遭原告之上游廠商建高公司拍照存證，原告就此部分不得不另行僱工填補滲水之處並加強防水處理，因而支出金額20萬元？依原告提出其與建高公司間之合約約定，內外牆部分不得使用塑膠螺桿（見本院建100 號卷一第270 頁、第235 頁正面），原告既將系爭工程再委由被告承攬，原告理應不可能以違背其與建高公司間之約定，而未將該施工限制告知原告。

而證人林志峯於本院準備程序具結證稱：建高公司規定外牆不能使用塑膠管套住螺桿之施工方式，而吳奇振在窗台以此方式施工，塑膠管套住螺桿部分會連接到外牆，該施工方式是建高公司所不允許等語（見本院建100 號卷一第235 頁正面）。

然按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

民法第493 第1項、第2項定有明文。

原告雖主張：原告於被告尚施作系爭工程時，原告即以口頭告知被告為修補，但被告並未修補，然此部分無書面證據可證等語（見本院建100 號卷一第195 頁正面），此為被告所否認，並辯稱：縱被告有施工瑕疵，惟原告並未通知被告修補等語（見本院建100 號卷一第44頁正面、第224 頁背面），是原告無從證明確有催告原告修補而為被告所拒之情形，則原告請求被告償還修補費用20萬元，並無理由。

另按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。

申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。

若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；

其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。

因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；

倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。

此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號判決參照）。

原告既未舉證證明其有催告被告補正而未為給付，則原告另依民法第227條規定請求被告給付20萬元（見本院建100 號卷一第264 頁背面），亦無理由。

⒋依系爭合約第二之約定，泥作補厚、打石金額應由被告支付，則被告是否應給付原告泥作補厚金額11萬7,650 元及打石金額29萬6,133 元？系爭契約二之⒔、約定：「施工板模傾斜或走樣超過±3公分為品質低劣。

經勸導無效，本公司可以隨時更換承包代工。

所施工數量不另計價，所有損失乙方必須照價賠償」、「泥作人員補厚、打石應配合泥作人員處理，金額由泥作人員與乙方雙方協調，甲方負責監督，金額由乙方支付」等語（見本院建100 號卷一第7 頁背面）。

足見兩造就被告施作之模板品質約定被告就施作之模板工程如有凹凸不平傾斜超過正負3 公分時，即屬不具備系爭合約約定之品質，而為瑕疵。

又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

民法第493 第1項、第2項定有明文。

惟原告自陳：泥作、補厚打石金額，須待建高公司另外發包作人員進場粉刷牆壁，以吊線方式測量後才知道模板工程施工品質好壞，若有凹陷或突出部分，即為被告施作品質不佳，被告離場後，既已表示拒絕繼續施工，伊不得不收回自理，被告拒絕施工之情形下，伊如何要求被告與泥作人員協調金額等語（見本院建100 號卷一第244 頁背面），足見原告未催告被告就其施工模板凹凸不平正負超過3 公分部分為修補或催告被告依系爭契約二之約定，由泥作人員與被告協調金額後，仍為被告所拒之情形。

故原告請求被告償還此部分之修補費用為無理由。

是原告既未舉證證明其有催告被告補正而未為給付，則原告另依民法第227條規定請求被告給付20萬元（見本院建100 號卷三第239 頁正背面），亦無理由。

⒌被告已領款但仍有部分工作未完成，致原告另僱工完成，此部分金額共計44萬7,850 元？ ⑴無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條設有明文。

另契約經當事人終止後，當事人間之 契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契 約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利 益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後 段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本 於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返 還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度 台上字第2970號民事裁判意旨參照）。

查系爭合約業經原 告依民法第511條規定為終止，該終止之意思表示並於101 年4 月30日到達被告而生效，則系爭契約應自101 年4 月3 0 日起向後失其效力。

系爭契約終止後，被告因系爭合約 自原告受領之給付是否存有不當得利，應按其終止前完成 之工作數量核算其金額。

就此金額之核算，原告主張：被 告就已領款部分，有如附表二所示項目未完工部分等語， 被告則抗辯：附表二所示工項部分，有非伊應施作之範圍 ，亦有伊已施作之部分等語。

⑵經查，原告提出載有「101.4.29，B 棟欄杆，馮有岳帶工 人施作，共出工6 工×2,100 ＝12,600元，付現金。

領款 人：馮有岳（簽名）」、「101.6.10，A 、B 棟一樓排風 口、一F 景觀區地坪施作，調馮有岳5 工施作×2,100 元 ＝10,500元。

領款人：馮有岳（簽名）」、「101.8.1 起 ①B5接料孔吊模（預留孔）3 工×2,100 ＝6,300 元。

② 地下室水箱口（接料口）71口、H 字鋼骨架孔33口，16工 ×2,100 元＝33,600元。

③A 、B 棟兩棟3F-8F 塔吊兩冊 欄杆施工8 工×2,100 元＝16,800元。

④五金3,500 元不 帶拆模、清料，合計27工×2,100 元＝56,700元＋五金3,5 00元＝60,200元。

領款人：馮有岳（簽名）。

101.8.16 付 現金、清」、「102.3.15，B 一F 電梯機坑牆、垃圾集中 槽施工。

3 工×2,100 元＝6,300 元，付現金、馮有岳叫 工施工。

102.3.15，領款人：馮有岳（簽名）」、「102 .10.10，北向、西向二向階梯平台施工。

調馮有岳工。

4 工×2,100 ＝8,400 元，付現金。

領款人：馮有岳（簽名 ）」、「102.10.15 店面AB區夾層DECK板施工1 工×2,100 元＝2,100 ，付現金：馮有岳（簽名）」、「A 、B 棟一 樓排風口、一F 景觀區地坪施作，調馮有岳5 工施作×2,1 00元＝10,500元。

領款人：馮有岳（簽名）」等語之資料 為憑（見本院建100 卷一第167 頁至169 頁）。

且證人馮 有岳於本院準備程序具結證稱：伊向原告領取工程款時， 僅有記載工數沒有工項，鈞院建100 號卷一第167 頁至169 頁所示有「馮有岳」簽名之單據部分是由伊所親自簽名， 伊於簽名前，其上即記載的日期、工程項目、工數及金額 ，伊看過之後，才簽名的，簽名表示伊確實有施作該等項 目，該等工項和工數是整理出來的，而伊應該有做到B 棟6 、7 樓之女兒牆及欄杆，另垃圾集中槽與電梯機坑牆指的 是同一處，而平面圖下方的欄杆、通風口都是伊做的，伊 也有施作地下室水箱口吊模Ｈ字鐵架施工、A 、B 棟3 樓 至8 樓塔吊二側欄杆、電梯機坑牆、垃圾集中槽伊都有施 作，而鈞院建100 號卷三第110 頁至111 頁1F中庭景觀區 、地坪照片所示部分，是由伊所施作，另伊並未施作A 、B 棟1 樓夾層旁的公共樓梯，但伊有施作夾層部分等語（見 本院建100 號卷三第212 頁正面至214 頁正面）。

參以系 爭合約二之⒐約定：「工程結束後，所留下之水平支撐中 間孔、垃圾管道孔、吊料孔、吊塔及任何預留孔，必須封 模部分應及時配合營造廠外，此工作含工程內，不另計價 」等語（見本院建100 號卷一第7 頁背面），則原告主張 ：垃圾管道部分，係將電梯管道預先作為垃圾管道使用， 將垃圾倒入後集中在地下一樓等語（見本院建100 號卷三 第187 頁正面），應可採信。

另附表二編號號所示工程 部分，原告以A 、B 棟3 樓至8 樓共12樓、所需8 工、每 工為2,100 元，依比例計算僅請求被告賠償已領工程款而 未施工之A 棟3 樓、B 棟3 樓至6 樓之另行僱工費用6,300 元（計算式：每工2,100 元×8 工÷12樓×5 樓＝7,000 元），為有理由。

是原告主張被告已領工程款項但未施作 附表二編號１號、編號至號、編號至號所示工項 ，致原告損失該等工資及五金費用，共計8 萬9,600 元（ 計算式：1 萬2,600 元＋1 萬500 元＋6,300 元＋3 萬3, 600 元＋3,500 元＋6,300 元＋6,300 元＋8,400 元＋2,1 00元＝8 萬9,600 元），應為可採。

⑶原告復提出載有：「101.5.2 ，B 棟6F頂板模拆模，陳文 建拆模。

2 工×2,000 ＝4,000 。

陳文建（簽名）」、「 ①拆A 、B 棟排風口、一F 景觀區地坪圖磨料2 工。

②H 字鋼骨架口33口、地下室水箱口7 口、3 工。

③A 、B 棟 3F-8F 兩側欄杆2 工。

101.8.17拆模、拔釘、清料，共計7 工×2,000 ＝14,000元。

收到14,000陳文建（簽名）」等 語之記事資料為佐（見本院建100 號卷一第167 頁至168 頁）。

而證人陳文建於本院準備程序具結證稱：B 棟6 樓 頂板模是伊拆的，還有接料到7 樓，伊也負責從5 樓接料 到7 樓，伊有做到拆模、拔釘、清料，但是在哪一層樓伊 忘，因為凱大公司有發包給別人做，伊只負責發包的人沒 有做乾淨的部分，伊也不認識那個人，另鈞院建100 號卷 一第167 頁至168 頁之簽名是伊簽的，但其上記載之文字 是許春素寫的，是伊要領錢時，許春素拿給伊簽名的，而 上面記載的工作確實是伊做的，另伊有負責A 、B 棟1 至3 樓拆模的工作，也就是有將被告未拆模乾淨的工作部分完 成，另伊也有拆5 樓樑底及6 樓天花板樑底等語（見本院 建100 號卷一第300 頁背面、第301 頁背面至302 頁正面 ；

本院建100 號卷三第209 頁正背面），而證人楊富翔於 本院準備程序具結證稱：伊做到7 樓頂板、8 樓底夾板， 完成後就撤走了，所以沒有拆到6 樓頂板等語（見本院建 100 號卷二第39頁正背面），被告亦自陳：B 棟6 樓頂板 的部分是7 樓的頂板，工程有完成，但頂板還沒有拆等語 （見本院建100 號卷一第195 頁背面），足見證人陳文建 證稱其有拆6 樓頂板之工程，應堪採信。

則原告主張附表 二編號２號、號，因被告已領取工程款但未為施作該等 項目，致原告另行支出如附表二編號２號所示之工資4,0 00元、編號號所示之工資1 萬4,000 元，共計1 萬8,000 元（計算式：4,000 元＋1 萬4,000 元＝1 萬8,000 元） 之損失，即屬可信。

⑷至於證人陳文建於本院準備程序具結證稱：威力實業社於 被告101 年4 月26日退場後，有派工進入系爭工程施工， 威力實業社派工的工人跟伊施作的工作是一樣的，把板模 搬到師傅要做的地方，幫忙拆模，但威力實業社派工工人 實際施作的地點，這麼久了，伊沒辦法記等語（見本院建 100 號卷三第209 頁背面至210 頁正面），故原告主張如 附表二編號３至９號工程項目係被告已領取工程款而未施 作部分，故由原告交付威力實業社施工等語，尚難憑採。

至於原告雖另提出威力實業社於101 年5 月17日開立面額9 萬7,020 之統一發票為證（見本院建100 號卷一第167 頁 ），惟與原告主張其就如附表編號３至９號項目給付予威 力實業社之金額不同，且該統一發票無法證明原告主張如 附表編號３至９號所示之工程項目確實未施作完成並已領 取工程款後，由原告交交付該等工程由威力實業社施工並 有該等支出，故原告主張被告吳奇振因另支付其附表二編 號３號至９號之工資損失，非可採信。

證人陳文建雖另於 本院準備程序具結證稱：伊印象中有就樹穴、兩邊車道圍 牆、靠近河北街、松竹路圍牆烤漆板內的樹穴、2 棟大樓 有一個天井，該天井的2 個小樹穴、1 樓電梯旁之公共樓 梯拆模、拔釘、備料、清料，伊就是做幾天跟凱大回報， 凱大給伊多少錢伊就簽名，凱大有拿簿子給伊簽名，伊也 會幫凱大叫工進去做，伊跟凱大領錢後，再算給工人；

另 伊就鈞院建100 號卷三第119 頁照片所示之人行道，有為 拆模及清料等語（見本院建100 號卷三第210 頁正面至211 頁背面），惟原告就附表二編號號至號所示之工程， 並未提出經證人陳文建簽名之簿冊，則證人陳文建上開所 言，已難盡信。

⑸承上，被告就附表二編號１號至２號、編號號至號、 編號號至號所示之工程，已領取工程款惟未施工之利 益，致原告受有損失10萬7,600 元（計算式：1 萬2,600 元＋4,000 元＋1 萬500 元＋6,300 元＋3 萬3,600 元＋ 3,5 00元＋1 萬4,000 元＋6,300 元＋6,300 元＋8,400 元＋2,100 元＝10萬7,600 元），自構成民法第179條規 定之不當得利，故原告依民法第179條規定請求被告返還 不當得利10萬7,600 元部分，自屬有據，逾此數額之請求 ，則無理由。

（四）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定有明文。

次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。

同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。

查原告對被告之不當得利10萬7,600 元之債權，核屬無確定期限之給付，則依前揭規定，被告即應自收受起訴狀繕本翌日即103 年5 月22日起負遲延責任，是原告主張被告就10萬7,600 元應自103 年5 月22日起至清償日止，給付按週年利率百分之5 計算之遲延利息，於法自屬有據。

五、從而，原告依不當得利法律關係請求被告給付10萬7,600 元，及自103 年5 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

六、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。

而被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至原告於其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。

中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 賴恭利
法 官 陳玟珍
正本係照原本作成。
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 17 日
書記官 黃聖心
附表二：原告主張被告已領工資但未施作部分：
┌──┬───────┬───────┬─────────┬────┐
│編號│施工內容及範圍│  施作日期    │      工資        │ 五金   │
│    │              │              │（計算式：工數×每│        │
│    │              │              │ 工金額）         │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 1  │施作6樓女兒牆 │101.04.29     │    12,600元      │        │
│    │與花台欄杆（與│              │（6×2100=12600） │        │
│    │7樓模板收尾同 │              │                  │        │
│    │時做）        │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 2  │拆5樓樑底模   │101.05.02     │     4,000元      │        │
│    │              │              │（2×2000=4000）  │        │
│    │              │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 3  │拔釘、清料、拆│101.05.03     │    11,200元      │        │
│    │6欄杆磨板     │              │（7×1600=11200） │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 4  │拔釘、清料、接│101.05.04     │    11,200元      │        │
│    │料至8樓底板   │              │（7×1600=11200） │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 5  │接料製8樓底板 │101.05.05     │    11,200元      │        │
│    │、6樓欄杆接至7│              │（7×1600=11200） │        │
│    │樓備用        │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 6  │拆6樓頂板模、 │101.05.08     │    22,400元      │        │
│    │鋼柱、木角材、│   至         │（14×1600=22400）│        │
│    │塑膠版至8樓頂 │101.05.09     │                  │        │
│    │模備用        │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 7  │接5樓樑底模、 │101.05.10     │    11,200元      │        │
│    │拔釘、接料至8 │              │（7×1600=11200） │        │
│    │樓底板        │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 8  │接鋼柱、模板、│101.05.11     │    14,400元      │        │
│    │角材、清5樓與6│              │（9×1600=144000）│        │
│    │樓之廢料      │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│ 9  │切5、6樓鏍桿、│101.05.12     │     9,600元      │        │
│    │鋼筋、內外牆  │              │（6×1600=9600）  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│10  │A、B棟1樓排風 │101.06.10     │    10,500元      │        │
│    │口、景觀區地坪│              │（5×2100=10500） │        │
│    │施工          │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│11  │地下5樓接料孔 │              │     6,300元      │        │
│    │吊模          │              │（3×2100=6300）  │        │
│    │              │              │                  │        │
├──┼───────┤101.08.01     ├─────────┼────┤
│12  │地下室水箱口吊│    至        │    33,600元      │ 3,500元│
│    │模、H 字鐵架施│101.08.16     │（16×2100=33600）│        │
│    │工            │              │                  │        │
├──┼───────┤              ├─────────┼────┤
│13  │施作拆模、拔釘│              │    14,000元      │        │
│    │、清料        │              │（7×2000=14000） │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│14  │A棟3樓、B棟3樓│101.08.11     │     6,300元      │        │
│    │至6 樓塔吊兩側│    至        │（3×2100=6300）  │        │
│    │欄杆施工      │101.08.14     │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│15  │B棟1樓電梯機坑│102.03.15     │     6,300元      │        │
│    │牆、垃圾集中槽│              │（3×2100=6300）  │        │
│    │施工          │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│16  │A、B棟1樓北向 │102.10.10     │     8,400元      │        │
│    │、西向階梯平台│              │（4×2100=8400）  │        │
│    │施工          │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│17  │店面A、B區夾層│102.10.15     │     2,100元      │        │
│    │DECK板施工    │              │（1×2100=2100）  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│18  │人行道造型及現│102.07.25     │     8,400元      │        │
│    │有樹坑施作    │              │（4×2100=8400）  │        │
│    │              │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│19  │上開工程拆模、│              │     1,600元      │        │
│    │拔釘、清料、傳│              │（1×1600=1600）  │        │
│    │料            │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│20  │西向圍牆、南向│102.03.21～102│   136,500元      │13,000元│
│    │圍牆及車道側牆│.03.26        │（65×2100=136500 │        │
│    │施作          │102.05.03～102│）                │        │
│    │              │.05.04        │                  │        │
│    │              │102.09.18～102│                  │        │
│    │              │.09.24        │                  │        │
│    │              │102.03.21～102│                  │        │
│    │              │.03.22        │                  │        │
│    │              │102.09.22     │                  │        │
│    │              │102.09.24     │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│21  │上開工程拆模、│              │    26,400元      │        │
│    │拔釘、清料、傳│              │（16.5×1600=26400│        │
│    │料            │              │）                │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│22  │樹穴側牆共11個│              │    23,100元      │ 2,500元│
│    │              │              │（11×2100=23100）│        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│23  │上開工程拆模、│              │     6,400元      │        │
│    │拔釘、清料、傳│              │（4×1600=6400）  │        │
│    │料            │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│24  │一樓南向地坪、│102.05.09     │     6,300元      │        │
│    │花台組模      │102.05.17     │（3×2100=6300）  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│25  │花台拆模      │              │     1,600元      │        │
│    │              │              │（1×1600=1600）  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│26  │南向圍牆墩施作│102.05.14     │     6,300元      │        │
│    │組模與拆模    │    至        │（3×2100=6300）  │        │
│    │              │102.05.15     │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│27  │A棟公共樓梯補 │102.07.05     │     4,200元      │        │
│    │測組模、B棟梯 │    至        │（2×2100=4200）  │        │
│    │側補組        │102.07.06     │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│28  │上開工程拆模、│              │     1,600元      │        │
│    │拔釘、清料、傳│              │（1×1600=1600）  │        │
│    │料            │              │                  │        │
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│29  │每工每天需 100│              │    11,150元      │        │
│    │元之便當、涼水│              │（111.5×100=11150│        │
│    │錢            │              │）                │        │
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│       合計         │                                            │
│（計算式：各項目之工│              447,850元                     │
│資＋五金）          │                                            │
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如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。