臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,建,56,20150821,3

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第56號
原 告 朱捷盛即世合建材商行
被 告 狀元家庭管理委員會
法定代理人 張和燊
訴訟代理人 江來盛律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件被告起訴時，其法定代理人原為蘇明賢，於本院訴訟繫屬中已變更為張和燊，有臺中市北屯區公所民國103年6月26日公所農建字第1030020599號函存卷可查，被告復於103年7月4日具狀聲明承受訴訟，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴原聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）811,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

，嗣於本院審理中變更其第1項聲明為：「被告應給付原告977,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告與被告於102年9月4日訂立狀元家庭大樓修繕工程合約書（下稱系爭合約書），約定防水工程總價1,165,000元，付款方式為（1）原告進場施工整地完成後，付給第一期工程款30萬元。

（2）完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。

（3）防水驗收後，給付尾款46萬5千元，被告不得以任何理由拒絕驗收。

被告已依約給付第一、二期工程款70萬元予原告。

另兩造於102年10月29日再簽訂第二次合約書（下稱系爭第二次合約書），約定原告必將盡工程品質之責任，但拒絕社區人員（即被告）任何藉故插手，不得再有無謂干涉，完工後三個上班日內付清工程款，任何試水行為及費用由管委會即被告自行負擔免滋爭議。

任何停工階段或天災人禍所造成的損失一概由管委會（即被告）承擔與原告無關。

如有違雙方之承諾，違反之一方應賠償對方30萬元，並放棄任何民、刑事抗辯權，免滋爭端，絕無異議。

㈡原告於102年10月31日派員備妥機具材料欲進場施工，竟遭被告住戶干擾所阻，致未能施工，造成原告受有支出派遣人員費用46,000元之損害，及浪費吊運屋頂之水泥砂兩次，因此支出砂石費用及吊運作業費用共計166,900元，明細如下：⑴1噸裝砂石費用：1,250元×31包×2次＝77,500元。

⑵吊車車資2次計34,800元（支票NO.ZH0685197）⑶屋頂工資2次計24,650元（支票NO.ZH0684787）⑷樓下指揮車前、後，車上各1人，共3人，2次計17,950元（現金）。

⑸管理行政申請路權各費2次計12,000元（現金）。

是以，被告顯已違反兩造系爭第二次合約書約定，依系爭第二次合約書第5條、第6條，及民法第250條第1項、第226條第1項、第227條第2項規定，應給付原告違約金30萬元、當日派遣人員費用46,000元及支出砂石費用及吊運作業費等費用共166,900元。

㈢被告嗣於102年12月10日提供工程保固切結書予原告，保固責任為5年（但不在施工範圍內，或有人為破壞或天災或人力不可抗拒因素除外），兩造並於12月10日至18日完成試水無漏，且是由被告參與或主持。

故依系爭合約書第1條第6項第3款、民法第505條約定，被告即應給付工程尾款465,000元，惟屢經催討，未見付款。

為此，原告依法提起本件訴訟。

㈣聲明：被告應給付原告977,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

㈤對被告抗辯之陳述：⒈原告完工後，由被告於12月10日至18日放水試漏五天，惟逢六、七天下大雨使防水材料未能充分得到乾燥養生期，被告住戶更蓄意破壞將未完成硬化之防水面層撕裂數處，卻指責原告說是產品不良，而拒不給付工程尾款。

被告提出之照片所示防水層剝落以及混凝土剝落等瑕疵，均是被告住戶刻意人為的破壞，嗣經原告人員另再調料修補，雖有色差，惟材料品質全部相同，並不影響日後防水品質及保固。

且從照片上即可看出工程完成後放水試驗時，並未漏水，可見並無防水層及混凝土剝落之情形，而九樓屋內天花板之漏水亦在放水試漏會驗時確認，水管漏水應由被告的水電維護商修護，非原告防水承攬施工屋面平台之範圍。

另原告對於驗收結果的記載不爭執，但防水層與水泥結合不牢及防水層撕裂這是自然現象，上開瑕疵因時間之經過，瑕疵就會自然修補，這是材料性質所使然。

⒉次查，原告施作的是頂樓的屋面平台，女兒牆上管道、穿牆管、突出之水電管線、通氣管、通風孔漏水及水電管漏水等均不在原告承攬施工範圍內，該樓板上有很多大樓管線，會漏水的原因應該是管線漏水，水電管道應由水電承包商負責。

頂樓的樓板縱然現在會漏水，因仍在原告的保固期間內，以原告之施工技術，很容易再修補到不漏水。

被告雖曾要求原告進去修補，但因被告未給付工程款，原告拒絕修補。

此外，原告在施工時並未弄破水管，被告頂樓之水管是之前就已經漏水了，原告在頂樓施工時並未有遺留垃圾在頂樓之情形，事實上除了有柏油黑色痕跡並無垃圾。

縱然有些施工垃圾在樓梯口，在施工完畢後也會一併清除，原告並無要將垃圾用水泥掩蓋的想法及行為。

又原施作柏油底漆防水層只要無鬆動脫虞，即可以當前防水底漆（界面黏著劑）有效接合，並非須完全打除，若須真打除，除非吊運鏟土機上屋頂剷除，被告以承載理由不同意，也不願增加支出，由無其他更有效可行方法，當時此問題擱置數十日並由被告蔡主委同意由施工工人自行解決及保證施工品質無疑。

而系爭工程之所以會訂立第二次的合約，就是因為之前住戶常常干擾，以致工程無法如期施作，所以才會追加違約罰則。

⒊被告之前給付的第二期是整地費，與灌漿無關。

灌漿是屬於第二期工程，102年10月31日本來是要施作，是因住戶的干擾而造成原告需要另外支出46,000元之費用，故此部分金額需另外請求，不能包含於原來的第二期工程款內，況灌漿部分原告於11月間也已完成。

至應給付證人李俊騰款項部分係因被告未給付，且已造成損失，自應由被告負擔。

⒋本件鑑定報告及補充鑑定有很多不專業之處：①勘驗日選在持續下雨多日後，顯然不當，且地面與牆面完全有別，因頂樓會滴漏，問題絕對不只是9樓頂樓屋面平台，合約書上及施作圖面，原告僅限於承攬屋面平台。

女兒牆、穿牆管、突出之水電管線、通氣管等，均非承攬範圍內，應把承攬責任範圍釐清。

又試水時若遇風雨天，極易造成混淆無法正確判定，因各種管道，或是屋頂女兒牆上凸出之塑膠管線不下百餘支，最易在風雨天沿管線滲漏，堪驗人完全忽略通風孔管道漏及人為刻意撕裂之事實。

因天花板內的水電管線皆屬連通，這是水電或相關的建築設計者不可否認的狀況，如果水電、管線、通風管等不作防水處理，把滲漏責任全推在從屋頂平面來，絕不合理。

何況防水施作完成後已經放水五天試漏，由客戶見證認可及邱經理提出保固書樣本，是應已合法合理的完成防水驗收，無庸爭論。

②再從鑑定報告之鑑定結果第28、29頁（四）…低壓滲入裂縫後…。

本案應為施工程序出現問題非材料問題等語，顯見勘驗之建築師絕對不專業。

查頂樓層天花板漏水解決方法只能從屋頂做防水批覆解決，非堪驗人建議以低壓滲入裂縫，除因室內常受裝潢天花板阻隔，根本無法封披阻塞灌注的EPOXY液，而且費用將超過施作防水材46萬元預算；

裂縫灌注只適用於高單價或地震樑柱樓板等補強，而不可能用於900平方公尺大面積屋頂防水施工。

故鑑定報告自然不具法定效率，顯不足採。

另因建築師不懂防水專業技術，補充鑑定報告的數字不符合實際，亦無說明為何要將原告所施作的部分清運、剔除。

二、被告抗辯：㈠被告是請原告找出漏水原因，原告承攬之工程就是要排除系爭大樓漏水的部分，所以承攬範圍當然包括所有可能造成大樓漏水之部分都要修補，本件也是經原告先看過後，列出施作項目後簽約，且原告施工應依建築法規的防水工程的施工標準流程，惟原告施工之材料未依照原先約定之必須施作粉光之防水材料，卻僅以一般之混凝土，根本無法有效達到防水之效果。

此外亦發生本依照合約必須鋪設4mm厚度之防水材料，但卻僅鋪設2mm厚度之偷工減料之情形，致使防水層嚴重剝落，導致施工無法通過驗收，甚且因為施工品質有嚴重瑕疵致使被告住戶因為屋頂漏水受到損害，情形十分嚴重。

另原告為了省時省工省事，竟用灌漿方式施作，此嚴重影響了頂樓載重問題及出水口嚴重多處堵塞，且又造成高度幾乎至頂樓出入口的門檻，恐大雨來造成雨水溢入影響電梯的升降，並嚴重危害人員的乘坐電梯的安全問題。

被告發現原告前揭嚴重之缺失後即不斷正式發函要求原告改善及說明防水層剝落之原因，並多次催促確實改善缺失，詎原告均置之不理。

㈡又原告施工後不久，防水層與水泥結合不牢靠，發生嚴重剝落之現象，由於原告施工之混凝土層發生龜裂，又因為防水層與混凝土無法結合，毫無任何防水功能可言，導致下雨時社區頂樓樓層住戶有五戶天花板發生漏水現象。

兩造於102年12月14日會同驗收時，當天即發現有防水層及混凝土剝落等八項重大缺失，且亦有現場手寫驗收記錄總結為「不通過，第三期工程款（46萬5千元）不支付」，並經原告當場簽名確認簽名在案。

雖然原告聲稱是自然現象，上開瑕疵因時間之經過而會自然修補云云，然此說法顯違背經驗法則、論理法則，無法讓人苟同。

更甚者，被告通知原告防水層嚴重脫落，原告施工人員到達工地之後，看到防水層嚴重剝落之情況，乃將前揭防水層剝落之部分撕下，再進行修補之工作，原告對於其施工防水層發生嚴重瑕疵之情形，應心知肚明，其竟扭曲事實為住戶破壞，作法時無法讓人接受。

㈢觀之鑑定報告之「八、鑑定結果（一）、（二）、（三）」內容，由建築師之鑑定意見可以清楚知道係（一）施工出現問題。

（二）瑕疵原因為原告施工不慎、不確實所致。

（三）原告填補原有樓板裂縫材料及工法不確實，再加上新舖設防水層有30處以上裂縫，導致雨水由防水層裂縫滲入。

故原告施工有嚴重瑕疵，可謂灼然可見。

復再參考鑑定報告鑑定人之「說明（一）～（七）」部分，已認定原告施工之品質有嚴重之瑕疵，根本無法通過被告之驗收。

是本件工程並未驗收通過，且經鑑定單位鑑定有瑕疵，原告本應付瑕疵擔保責任，其所簽保固切結書是理所當然的，不代表被告對此已經驗收通過之意，被告亦未於保固切結書上簽章，更何況原告施工後漏水情況反而更嚴重，迄今仍有積水的情形，住戶也在漏水。

㈣依證人混凝土輸送業者李駿騰於103年10月23日之證詞，可知現場頂樓重新撬開，現場凌亂不堪，足證現場是不適合灌漿的。

另依證人潘珊彤及曾淳釗之證述內容，當時在現場之住戶是要求原告先將現場清理乾淨才可以灌漿，也有住戶要求漏水的部分要先處理好，但原告卻不聽別人善意建議，仍一意孤行，罔顧施工品質，作法自不足取。

㈤原告之施工經專業建築師鑑定，已被鑑定為施工不良，工程有嚴重之瑕疵，而被告發現原告之工程有瑕疵，並定期請求原告修補，但原告拖延並拒絕修補，且亦無依照營造業法設置防水技術士，顯見本件原告之施工不論在工法上及施工材料上之缺失，而導致整個施工品質發生嚴重瑕疵，原告又未舉證證明該瑕疵之發生係因不可歸責其本身之事由所致，被告自得依民法第493條第1項、第494條規定，請求減少價金，並請求損害賠償。

㈥原告前揭之給付並未依照債之本旨提出給付，依民法第235條規定，自不生提出之效力，甚且原告之給付有瑕疵並造成被告社區住戶之損害，衡情情形恐構成加害給付。

此外，系爭工程品質瑕疵係因可歸責於承攬人即原告之事由所致，則原告除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，應認定作人即被告得類推適用給付遲延之法則，請求原告修補或賠償損害，並得主張在瑕疵補正前，行使同時履行抗辯之權利，拒絕給付承攬報酬。

故原告請求被告給付尾款465,000元，並無理由。

㈦兩造之再簽訂102年10月29日系爭第二次合約書，是因為被告給付原告第一期工程款之後，原告表示後續工程不再進場施作，被告擔心大樓頂樓部分混凝土已經開挖，萬一下雨則漏水更加嚴重，勢將造成頂樓住戶之損害，始為訂立。

被告住戶固然於102年10月31日原告派員備妥機具材料欲進場灌漿時阻止原告進場施工，然因原告在工程進行中，將被告社區頂樓之混凝土表層挖除後，被告住戶發現大樓C、D棟之水管被挖破而產生漏水之問題，被告主委乃要求原告必須先將現場之水管破裂漏水之問題修繕完畢再進行防水工程，且應清運搬離所刨除頂樓表層而放置在頂樓之混凝土廢棄物、垃圾等，但原告卻置若罔聞一直拖延到要進行混凝土灌漿時還沒處理完畢，被告住戶見狀勸阻原告必須先將前揭漏水修繕及廢棄物、垃圾清理後再行施工，原告仍未置理。

況衡情，一般業者在發現有水管漏水之情況時，均會立即先將被挖破之水管修復完畢，才會繼續下一步進行混凝土之鋪設，否則如果漏水問題未修繕，則漏水繼續從破裂水管中流出，混凝土碰到自來水流，混凝土之強度恐怕受到影響，而失去防水之效果。

故被告是情非得已，完全是為阻止原告之草率、有嚴重瑕疵之施工品質，而影響住戶之權益。

原告罔顧住戶居住之權益，導致原告委託到工地進行混凝土灌漿業者，到達工地現場後發現上開情形，認為無法進場灌漿而掉頭回去，所以該次無法施工完全是可歸責原告之事由，原告所主張被告違約，要求被告給付違約金及當日派遣人員費用、支出砂石費用及吊運作業費用等，實無理由，均應由原告自行負責。

至於原告主張當日派遣人員費用46,000元部分，其雖提出東慶企業社之契約及工單乙份為憑，惟經被告查證此與事實不符。

㈧綜上所述，本件原告施工並未完成，沒有驗收就沒有交付之問題，也沒有時效進行的問題，被告主張不完全給付，依民法第226條、第227條請求，而本件經社團法人臺灣建築發展學會就本件之再為補充鑑定報告，結論認為總計瑕疵修補費用為：1,344,292元（未稅，含稅1,411,507元）。

被告主張原告承攬之瑕疵修補費用可以減少價金及損害賠償而抵銷。

並聲明：原告之訴駁回；

願供擔保請准宣告免假執行。

三、本件兩造本件不爭執之事項（見本院卷一第139頁背面，本院自得採為判決之基礎）：

(一)兩造於102年9月4日簽訂狀元家庭大樓修繕工程合約書，約定由被告將頂樓防水工程發包予原告施作。

嗣兩造再簽訂另一份狀元家庭大樓修繕工程合約書即系爭合約書，用以取代上開合約書，約定工程總價116萬5000元，付款方式為⑴原告進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元。

⑵完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。

⑶放水驗收確認防水品質後，給付尾款46萬5000元。

被告已依約給付第一、二期款共70萬元予原告。

(二)兩造於102年10月29日約定兩造如有違雙方之承諾，違反之一方應賠償他方違約金30萬元及損失，並簽訂系爭第二次合約書。

(三)被告於102年12月14日進行驗收時，發現原告施作之防水工程有防水層與水泥結合不牢、防水層撕裂等缺失，並訂於同年月21日就缺失部分進行複驗，另作成驗收未通過，不付尾款之結論，原告且於該驗收紀錄上簽名。

四、本院之判斷：原告主張其於102年10月31日派員備妥機具材料欲進場施工，竟遭被告住戶干擾所阻，致未能施工，被告顯已違反兩造系爭第二次合約書約定，應給付原告違約金及支出費用；

且兩造已於同年12月10日至18日完成試水無漏，被告即應給付工程尾款，惟屢經催討，未見付款；

故被告應給付工程尾款及損害合計為977,900元及遲延利息等語，然為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯，則兩造爭點厥為：㈠原告主張被告已於102年12月10日提供工程保固切結書予原告，兩造並於102年12月10日至18日完成試水，系爭工程已施作完成而可請領，被告即應給付原告尾款465,000元，是否有理由？被告以原告之防水工程因可歸責於原告之事由致有瑕疵，而行使同時履行抗辯，即以原告不補正瑕疵為由，拒絕給付尾款，是否可採？㈡原告主張被告違反兩造於102年10月29日之約定，應給付原告違約金30萬元，以及賠償原告當日派遣工人之費用46,000元、支出砂石費用及吊運作業費等費用共166,900元，是否有理由？㈢被告抗辯原告承攬之瑕疵修補費用可以減少價金及損害賠償而抵銷，是否可採？又按實體法上之規範可區分為二大類，其一為基本規範或請求權規範，另一則為對立規範。

凡能於當事人間發生一定之權利者，即為基本規範，亦即權利發生規範（或權利根據規範）；

而對立規範則包括①權利障礙規範（或稱權利妨害規範）（即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定，如民法第71條、第72條、第87條等）。

②權利消滅規範（即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定，如民法第309條、第310條、第334條清償、免除等）。

③權利排除規範（或稱權利受制規範）（即指實體法上對於權利人之權利行使，得由相對人主張一時阻卻或永久阻卻權利行使之規定，如民法第264條、第144條等）。

所謂基本規範可理解為實體法上之請求權基礎（如民法第767條、第184條等），主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件之該當事實為舉證。

而於基本規範獲證明後，則主張對立規範存在之人，即負有舉證之責任。

此即舉證責任之基本原則，學說稱之為特別要件分類說（或規範說），此亦為實務上之通說（最高法院44年台上字第75號民事判例、69年度台上字第380號民事判決參照），民事訴訟法第277條之規定，亦應本諸上開說明以為解釋。

茲分述如下：

(一)有關原告請求尾款465,000元部分： 1、按「承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。」

、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」

民法第490條第1項、第505條第1項分著明文。

另工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。

是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年台上字第2814號、81年台上字第2736號判決要旨參照）。

又工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。

第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。

承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。

第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。

於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。

第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。

除此之外，第三階段之瑕疵亦有因為驗收期間，定作人於驗收記錄中直接記載尚未完成之瑕疵修補，定作人同意承攬廠商於驗收後再行修補者。

第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予承攬人。

倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，進入第三階段之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。

否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收爭議、拒絕給付報酬，有違誠實信用原則。

2、本件依前開兩造不爭執之事實，可知兩造所訂系爭合約書，約定工程總價116萬5000元，並約定付款方式及時機為：⑴原告進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元。

⑵完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。

⑶放水驗收確認防水品質後，給付尾款46萬5000元。

經審諸原告所舉之工程保固切結書及台中西屯郵局第102號存證信函等影本證物內容（見本院卷一第15-18頁），以及被告所提出之狀元家庭大樓屋頂及住戶現場相片、台中大坑口郵局第68 8號存證信函、狀元家庭102年12月份臨時委員會會議紀錄，堪認系爭工程已竣工且已經被告驗收確認防水品質，是原告憑以請求尾款465,000元，尚非無據。

3、再查被告於102年12月14日進行驗收時，發現原告施作之防水工程有防水層與水泥結合不牢、防水層撕裂等缺失，再訂於同年月21日就缺失部分進行複驗，另作成驗收未通過，不付尾款之結論，原告雖亦於驗收紀錄上之「缺失部分」及「驗收不過不付款（尾款）」處簽名確認（見本院卷一第46-48頁），兩造另合意以「驗收通過」作為原告請求被告給付尾款之條件，惟此仍屬系爭工程施作完工後之瑕疵，並非工程未施作。

參以被告自103年1月3日至1月29日間已陸續以台中大坑口郵局存證信函陸續催請原告儘速改善缺失，此有台中大坑口郵局第35、39號存證信函、台中文心路郵局第4、145號存證信函等在附卷為佐；

又系爭承攬工程經本院送請社團法人台灣建築發展學會（下簡稱台灣建築發展學會）鑑定，已認定經勘驗之住戶全部均有天花板濡濕或漏水持續滴水中，原因為原告施法不慎、不確實所致，且瑕疵不會因時間經過而自然修補等結果，原告對此已陳稱：102年12月4日所簽立之驗收不過即不收尾款，是指日後有更專業的人證明施工不良，就不收款之意，但現伊無法接受此次鑑定報告，因會漏水是管線問題，且有保固期限，被告未給付尾款，所以拒絕修補等語（見本院卷一第85頁背面、第139頁），被告則另具狀並當庭表示：原告並無解決問題之誠意，陳報如委由第三人會穎側漏工程行修繕所需之工程費用表，且認原告施工有重大瑕疵，自得基於債務不履行及民法第494條規定，依法解除契約請求減少報酬並請求損害賠償，即原告承攬之瑕疵修補費用可以減少價金及損害賠償而抵銷等語（見本院卷二第25-29頁、第80頁背面），顯見兩造已無就系爭工程為修補之請求及行為。

準此，自不可能發生原告為瑕疵修補並經被告驗收通過後而請領尾款之情形。

是依上開最高法院判決要旨及說明，系爭工程既已完工並交付被告使用，應認業已完工並經驗收，縱仍存有瑕疵，僅係被告得否請求原告負瑕疵擔保責任等問題，尚不得以工程存有瑕疵有待修補一情為由，拒絕給付報酬。

4、又按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參照）。

查原告施作之系爭工程存有前述之瑕疵，被告固得就相當於瑕疵修補費用之工程款主張同時履行抗辯，惟被告已無意願請原告為瑕疵修補，並主張其得以請求瑕疵修補費用與被上訴人之工程尾款為抵銷，且經核算亦已無餘額得為主張同時履行抗辯（詳見後述）。

是被告以系爭工程存有瑕疵，主張同時履行抗辯，拒絕給付尾款云云，自屬無理。

5、綜上，系爭工程已施作完成，原告請求被告給付系爭工程尾款465,000元，應屬有理。

(二)有關原告請求違約金30萬元，及賠償原告當日派遣工人之費用46,000元及支出砂石費用及吊運作業費等費用共166,900元部分： 1、兩造對於102年10月29日所簽訂之第二次系爭合約書並不爭執，而該合約書附件三第3項已明確約定「工程承包商必將近工程品質之責任，但拒絕社區人員任何藉故插手，不得在有無謂干涉。」

，第6項並約定「如有違雙方之承諾違反之一方，應賠償對方新臺幣三十萬元，並放棄任何民、刑事抗辯全免茲爭端絕無異議。」

。

2、查原告主張其於102年10月31日派員備妥機具材料欲進場施工，因遭被告住戶干擾受阻致未能施工乙情，被告並不否認；

且由證人即住戶潘珊彤證稱：「因我住家的頂樓會漏水，所以當天我就是特地上去阻止灌漿，而且我也有請警察到現場。」

、「（妳依據何認定當天不適合灌漿？）我是我自己的判斷，因我家屋頂漏水，水管漏水，在頂樓上還有積一灘水，我認為應該先將漏水的部分處理好才可以灌漿。」

、「我是跟朱捷盛說，朱捷盛跟我說他是專業的，且有五年的保固，有任何問題找他負責，所以他還是執意要灌漿。」

、「我是在頂樓阻止他們灌漿，人員及機具是在樓下等待。」

、「（現場除了妳之外還有何人在現場？）還有10幾個住戶，不過大部分都在守衛室。」

等語（見本院卷一第83頁背面至第84頁），以及證人即住戶曾淳釗證稱：「因為我覺得原告施工沒有做好，我看現場亂七八糟沒有清理乾淨，要如何灌漿，我上去就是要阻止先不要灌漿。」

、「（你依據何狀況判斷當天現場不適合灌漿？）原告並沒有請專門的工人在做徹底的清理，且現場有很多爛泥巴沒有清理乾淨，瀝青也沒有清乾淨，另外我看泥巴那邊也是濕濕的，所以我認為這樣不適合灌漿。」

等語（見本院卷一第85頁），可見當日被告確依數位住戶主觀判斷而有阻擾、干涉原告施工作業之情。

3、而依證人即當日受原告委託至現場作混凝土工程之東慶企業社負責人李駿騰證稱：「（你到現場做混凝土灌漿的工程須要何配備人員？）需搗築工8人及壓送車一輛，當天我也是帶這些配備人員過去的。」

、「我到現場時，因住戶不滿意施工之狀況，要我們停止灌漿。」

、「雙方講得不和氣，最後朱捷盛就要我們退場。」

、「我們只是代工業，是經由朱捷盛委託負責施工而已，他們雙方的合約如何，我不清楚，怎樣才達到滿意可以灌漿，是由他們自己決定的。」

、「從照片上看不到很多垃圾，印象中現場沒有什麼垃圾，但現場有一部分打起來舊的混凝土沒有清理乾淨，是不適合灌漿的，現場是只有角落一部分，但老闆如果要我灌漿的話，我也是會灌漿，我灌漿前也不會將現場清理乾淨，因那不是我們的責任，那是老闆要負責的，我只負責灌漿的部分。」

、「（現場有無住戶要求老闆先將現場清理乾淨才可以灌漿？）是有人這樣說，也有人說漏水的部分要先處理好。」

、「朱捷盛跟我說工程是他承包的，聽他的就好，直接就灌漿，可是住戶還是阻止，所以最後朱捷盛才要我退場。」

、「我看到現場有舊的混凝土以及瀝青，還是如我所述最快需1、2天得時間來清理，這部分我不是很專業，但是以我以往的經驗，至想灌漿都是已經清理得很乾淨，甚至連瀝青都刨除乾淨」等語（見本院卷一第82、83頁），僅堪認原告確實已備妥機具材料欲進場施工終因被告住戶阻擾而未果，證人李駿騰之證詞，尚難認定原告若如期施工是否即發生被告住戶所擔憂之後果。

是而，原告依上開約定，認被告有違雙方承諾事項，請求30萬元賠償金，應屬有據。

4、至原告主張因被告前開阻擾致生費用，被告應賠償原告當日派遣工人之費用46,000元及支出砂石費用、吊運作業費等費用共166,900元部分，雖提出車慶企業社明細說明、請款明細表、領款簽收單據及照片等為佐，惟其亦不否認尚未給付前揭4,6000元費用（見本院卷第86頁背面），此亦經證人李駿騰證實無誤，則可否認定原告之損害已不無疑問；

況兩造就系爭工程之報酬及相關賠償金請求等細節均已於系爭系爭合約書及第二次合約書訂明，原告亦未加說明上開費用應另計之依據，是原告此部分費用之請求，尚嫌無據。

5、綜上所述，原告本於第二次系爭合約書，請求被告給付賠償金30萬元，洵屬正當，應有理由；

逾此範圍之請求，則於法無據，應予駁回。

(三)被告所為抵銷抗辯，是否可採？ 1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。

前項規定，不適用之。

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

民法第493條、第495條第1項定有明文。

另承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，此觀之民法第493條之規定自明。

又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。

是承攬人完成之工作若存有瑕疵，定作人得固依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或損害賠償。

惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。

2、系爭工程是否有瑕疵及其原因部分，兩造各執一詞，惟經兩造同意由本院囑託台灣建築發展學會為鑑定機關，衡其性質，上開合意為證據契約（即當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法）（最高法院88年台上字第1122號民事判決要旨參照），就其鑑定之結果，自有拘束雙方當事人之效力。

且本件送請臺灣發展學會鑑定結果略為：㈠鑑定標的8戶全部漏水其瑕疵為天花板濡濕或漏水持續中。

瑕疵發生原因為原告填補原有樓板裂縫材料及工法不確實，再加上新鋪設防水層有30處以上裂縫，導致雨水由防水層裂縫滲入，並進入原有混凝土樓板裂縫，最後在9樓住戶天花板滴水或濡濕。

該漏水瑕疵非原告或被告人為破壞。

瑕疵原因為原告施工不慎、不確實所致。

㈡原告所使用之材料及工法，首先應是沒有確實填補原有混凝土樓板裂縫、樓板與管道間裂縫、樓板排水口周圍裂縫、樓板與女兒牆間裂縫。

接著施作之防層又產生30多處以上裂縫，縱使告有SGS的材料試驗合格報告書，以結果論，無論其施工之材料奪號、多貴、施工程序多複雜，終究仍是會漏水之瑕疵工程。

接連之施作不確實、不當，會漏水並不意外。

㈢第一道施作於原有混凝土樓板裂縫的填縫劑，低壓注入裂縫後，約1小時會膨脹塞滿裂縫及細微紋，此時再塗佈防水底漆、PU中塗、防水防熱面塗，以上所有材料都是會在1小時左右塞滿裂縫、填補裂縫並硬固，絕不會完工後的底漆、中塗、面漆，背其道自然產生裂縫，也絕不會因時間之經過而自然修補，裂縫只會越來越大。

若會因時間之經過而自然修補施工產生的裂縫，則所有房漏施工工程豈不完工後還要忍耐7個月以上的漏水，慢慢等待自然修補防水施工曾的裂縫最後才不漏水，顯然不合理，本案應為施工程序出現問題，非材料問題等，已明確指明系爭工程之瑕疵所在，以及其發生係因被告施工程序出現問題、不慎、不確實等所致，非原告或被告人為之破壞等細節，並有現場照片標示瑕疵點如漏水點及裂縫之長、寬大小以供比對，以及參酌兩造提供之系爭合約書、第二次系爭合約書、試水報告等資料，確具有相當之依據，詳如卷附之鑑定報告書。

而原告僅是空言指責勘驗日為雨天、問題點均非其承攬範圍、勘驗之建築師絕對不專業，完全忽略通風孔管道漏及人為刻意撕裂之事實云云，復未提出具體事證以資佐證，本院自是難以憑採。

3、原告已明確表示其無法接受鑑定報告，況有保固期限，拒絕修補瑕疵，也不願將本件另送其他鑑定機關鑑定等語（見本院卷一第139頁及卷二第55頁），是本院自依被告聲請，再囑託上開同一鑑定機關即台灣建築發展學會，以原告就系爭工程所列之估價單為基準，參考被告另請訴外人「會穎工程有限公司」就現場瑕疵所製作之修補估價單，而進行補充鑑定，其鑑定分析：「㈠由世合建材商行之狀元家庭大樓屋頂漏水工程，其水泥砂漿混凝土＋防水材總厚度約為15公分，也就是現今要修補瑕疵，必須先把此15公分厚之隔熱防水材先剃除後，此時樓板結構有裂縫處及角隅處，再以抗裂纖維網或不織布加強防水處理後，接著全面以防水材塗佈後，上面再鋪以混凝土或清質混凝土。

㈡經計算後，需敲除面積為985.22㎡，敲除深度為15㎝；

而防水材需由地板延伸向上至女兒牆20公分高，故需加計：屋頂周長×0.2m＝63.48㎡，也就是防水層面積應為985.22㎡＋63.48㎡＝1048.7㎡。

㈢施工步驟如下：原有隔熱防水材剃除＋清運至合法垃圾場→素地高壓清洗→角隅、裂縫黏貼抗裂纖維網或不織布加強防水處理→滲透結晶底漆塗佈→壓克力高彈性防水膠二道及全面黏貼抗裂纖維網→耐水化保護泥→地坪全面粉光整平及洩水坡度調整。

㈣瑕疵修補費用為：1,344,292元（未稅，含稅1,411,507元），此有補充鑑定報告在卷可稽。

而原告對上揭鑑定分析雖陳稱：建築師不懂防水專業技術，鑑定數字不符合實際，也沒有說明為何要將伊所施作的部分清運、剔除云云（見本院卷二第80頁），然其並未提具任何修補之計畫及估算費用以供本院審酌，故本件瑕疵之認定以台灣建築學會鑑定結果為準，修補費用之計算亦以該鑑定機關所出具之瑕疵修補預算書即無不當。

4、查被告於102年12月14日就系爭工程進行驗收時，因認有瑕疵而作成驗收未通過，不付尾款之結論，並經原告於驗收紀錄上簽名確認，且自103年1月3日至1月29日陸續以存證信函催請原告儘速改善缺失，均未獲原告至現場為修補之，又依上開鑑定報告結果認定系爭工程有漏水瑕疵，此非原告或被告人為破壞，而係原告施工不慎、不確實所致，但原告對此不認同並已明確拒絕修補等情，業如前述，是被告確實已定相當期限請求原告修補，且已經原告拒絕修補之，是前開經台灣建築學會為補充鑑定後所出具之瑕疵修補費用算書，應是可作為被告依民法第493條第1項、第494條規定，向原告請求修補之必要費用或減少價金或損害賠償之依據認定。

5、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

同法第334條定有明文。

承上，被告主張可向原告請求之金額即依台灣建築學會為補充鑑定後所出具之瑕疵修補費用算書共計1,344,292元，與原告本件請求之承攬報酬465,000元及賠償金30萬元，係同種類標的，可徵兩造互負同種類標的之債務；

兩造雖未就上開被告對原告之前揭債權約定清償期，然因被告於本院審理中，為上開抵銷抗辯，視為被告於上開抵銷抗辯到達債務人即原告之時，已對原告為履行之請求，自屬已屆清償期。

而依債務性質及法律之規定，亦屬適於抵銷，兩造就此並未預先表示反對之意思。

準此，被告以上開債權1,344,292元，與本件原告請求之工程款尾款465,000元及賠償金30萬元，共計765,000元（計算式：465000＋300000＝765000）抵銷，自應准許。

(四)綜上所述，原告主張依兩造間承攬之契約關係，請求被告給付工程款尾款46,5000元及賠償金30萬元，固屬有據，逾此範圍之請求，則於法無據，應予駁回。

惟經被告以1,344,292元瑕疵修補費用以為減少價金或損害賠償金額抵銷後，原告已無款項得為請求（即被告主張之抵銷款項1,344,292元大於原告得請求款項765,000元）。

從而，原告請求被告給付977,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與判決結果均不生影響，爰不再一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第五庭 法 官 王怡菁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 鄭郁慈