臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,2330,20170525,2

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2330號
原 告 張建棟
訴訟代理人 黃文皇律師
被 告 張雅琳
被 告 江念怡
兼上二人共同
訴訟代理人 張哲晟
被 告 張仁柱
訴訟代理人 洪塗生律師
複代理人 黃煦詮律師
訴訟代理人 張哲晟
追加被告 張仁杰
追加被告 張鈞澤
追加被告 張仁洵
追加被告 陳仁茂
追加被告 陳澤源
追加被告 張宜琳
上六人共同
訴訟代理人 林易佑律師
共同複代理人 林尚瑜律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位請求被告張雅琳、張哲晟、江念怡移轉所有權之訴駁回。

被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張仁洵、張鈞澤、陳仁茂、陳澤源、張宜琳應於繼承張金鐘之遺產範圍內連帶給付原告新臺幣叁拾叁萬伍仟柒佰柒拾柒元及被告張哲晟自民國一百零六年三月十四日起、張雅琳自民國一百零六年三月十四日起、張仁柱自民國一百零六年三月十四日起、張仁杰自民國一百零六年三月八日起、張鈞澤自民國一百零六年三月十一日起、張仁洵自民國一百零六年三月八日起、張宜琳自民國一百零六年三月八日起、陳仁茂自民國一百零六年三月十五日起、陳澤源自民國一百零六年三月十五日起，均至至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告張仁柱應給付原告新臺幣柒拾伍萬柒仟玖佰壹拾壹元及其中新臺幣叁拾肆萬捌仟元自民國一百零三年九月十六日起，其中新臺幣肆拾萬玖仟玖佰壹拾壹元自民國一百零六年三月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告於繼承張金鐘之遺產範圍內連帶負擔。

事實及理由

一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但請求之基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。

又依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

上述法規中所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴，與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於該證據資料仍可於後請求之審理程序中予以利用，並避免重複審理，進而為統一解決紛爭。

原告起訴時原聲明請求「一、被告張哲晟、張雅琳、江念怡應將臺中市○○區○○段000○0地號、同上地段913之5地號如起訴狀附圖（本院卷第7頁）黃色標示編號B所示土地（面積以實測為準）辦理所有權移轉登記予原告。

二、被告張仁柱應給付原告新臺幣（下同）348,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」

嗣經本院囑託地政事務所複丈及經不動產估價師鑑價後，原告於民國105年10月17日變更聲明為「一、被告張哲晟、張雅琳、江念怡應將座落臺中市○○區○○段000○0地號、同上地段913之5地號如附圖（複丈日期為104年1月14日之臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖，下稱附圖，本院卷第181頁）臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號B1部分面積37.6平方公尺之土地、編號B2部分面積0.47平方公尺之土地辦理所有權移轉登記予原告。

二、被告張仁柱應給付原告757,911元及其中348,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中409,911元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。

原告上開變更請求之基礎事實同一，僅擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，原告所為訴之變更，與法相合，應予准許。

嗣於106年3月6日除追加被告張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳外，另將上開聲明列為先位聲明，復追加備位聲明：「一、被告張雅琳、張哲晟、江念怡、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳應連帶給付原告335,777元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被告張仁柱應給付原告757,911元及其中348,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中409,911元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。

再於106年4月18日就備位聲明第一項變更為被告張雅琳、張哲晟、江念怡、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳應於繼承張金鐘之遺產範圍內，連帶給付原告335,777元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

本件原告於先位之訴中主張兩造間有土地買賣契約關係存在，並已交付價金，而依買賣契約法律關係請求被告移轉所有權。

備位之訴主張若認兩造間買賣契約因給付不能而不存在，即依給付不能而生之損害賠償法律關係，請求被告給付土地之價格。

此先、備位請求之主張具關連性，法院自得依上述規定予以准許。

二、原告起訴主張：

㈠、先位部分：

⑴、原告張建棟於73年8月16日向訴外人張金鐘購買所有坐落重測前臺中縣豐原市（現改制為臺中市○○區○○○○段00000地號土地（下稱系爭72-48地號土地）及向被告張仁柱購買所有同段110地號土地（下稱系爭110地號土地），如買賣契約附圖所示部分之土地作為通行至原告所有土地之用，並簽訂買賣契約（下稱系爭契約），原告已依約定將買賣價金135,960元交由訴外人張金鐘及被告張仁柱受領，惟當時因農業發展條例規定之限制，無法辦理系爭契約買賣農地之分割登記，原告與訴外人張金鐘及被告張仁柱乃約定應於法令變更得以申請農地分割起2個月內為聲請所有權移轉登記之履行日期。

嗣89年1月26日農業發展條例放寬農地分割限制，系爭契約買賣之農地始得辦理分割登記。

而豐原市○○○段00000地號土地經重測後變更地號為豐原市○○段000地號土地，其後豐原市○○段000地號土地分割出913-1地號及913-2地號土地。

其中豐原市○○段00000地號土地在分割出豐原市○○段00000○00000○00000地號土地。

而豐原市萬順段913-4、913-5由被告張哲晟、被告張雅琳、被告江念怡辦理繼承登記。

另豐原市○○段000○000○0地號土地均係自朴子口段110地號重測後分割而出。

⑵、惟訴外人張金鐘於簽訂系爭契約後，於77年7月間將系爭72-48地號土地贈與張仁銑，嗣張金鐘死亡，由張仁銑繼承其系爭契約之義務，其後張仁銑死亡，再由被告張哲晟、張雅琳、江念怡辦理繼承，被告張哲晟、張雅琳、江念怡自應繼承系爭契約之義務，則被告張哲晟、張雅琳、江念怡自應負移轉上開豐原區萬順段913之4地號、913之5地號如附圖編號B1及B2所示土地與原告張建棟之義務。

另被告張仁柱於簽訂系爭契約後，於77年6月23日將豐原市○○○段000地號土地贈與張仁銑，致給付不能，原告自得請求被告張仁柱負損害賠償責任，以臺中市○○區○○段000地號、同上地段939之2地號如附圖黃色標示編號A所示土地面積約63.69平方公尺，每平方公尺於103年1月公告現值8,500元，依政府徵收土地慣例公告現值加計四成標準，原告受有757,911（8500×63.69×140%）元之損失，自得向被告張仁柱請求賠償。

⑶、聲明：①被告張哲晟、張雅琳、江念怡應將座落臺中市○○區○○段000○0地號、同上地段913之5地號如附圖臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示編號B1部分面積37.6平方公尺之土地、編號B2部分面積0.47平方公尺之土地辦理所有權移轉登記予原告。

②被告張仁柱應給付原告757,911元及其中348,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中409,911元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡、備位部分：如鈞院認原告先位聲明關於訴外人張金鐘將系爭72-48地號土地贈與張仁銑時已構成給付不能，僅能請求損害賠償，則訴外人張金鐘於100年5月8日死亡後，所負之損害賠償債務由繼承人張哲晟、張雅琳、江念怡、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳及張林阿蟬、陳張淑景繼承損害賠償之債，嗣張林阿蟬於101年3月30日死亡，其繼承張金鐘之損害賠償債務由其他繼承人繼承，又陳張淑景於102年10月23日死亡，由繼承人被告陳仁茂、陳澤源繼承。

並聲明：「①、被告張雅琳、張哲晟、江念怡、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳應於繼承張金鐘之遺產範圍內，連帶給付原告335,777元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

②被告張仁柱應給付原告757,911元及其中348,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中409,911元自本書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢、對被告抗辯之陳述：被告辯稱本件已經時效完成，並主張時效抗辯，認為本件沒有損害賠償可以請求云云。

惟系爭契約上面有記載是從「得」請求開始起算時效，而非系爭契約簽訂時，而當時得請求之時候應該要從農業發展條例有規定可以過戶時起算，亦即要從89年1月26日開始起算，是103年8月1日起訴並未超過時效。

被告辯稱損害賠償部分依照89年之公告現值比較合理，而不是依照現在的公告現值云云。

惟89年是得請求，應該是以原告請求後，被告給付不能而請求之時點，所以應該是依照現在之市價，而非公告現值。

三、被告部分：

㈠、被告張雅琳、江念怡、張哲晟辯稱：系爭72-48地號土地之買賣係祖父張金鐘生前所簽訂，嗣後父親張仁銑死亡由被告張雅琳、江念怡、張哲晟繼承，對買買賣過程不瞭解，對原告請求願將買賣部分分割出移轉與原告，或以價金補償原告，又買賣契約簽訂至今已逾15年以上，原告之請求權是否已罹時效而不得請求等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡、被告張仁柱辯稱：

⑴、當初受父親張金鐘要求在契約上蓋章，過戶手續均係長輩安排，被告張仁柱對此事均不清楚，且本件契約當事人有約定就算過戶也只能供通行之用，而原告多年沒有向被告張仁柱要求過戶土地，於被告將原持有土地於77年8月20日移轉與張仁銑時，已發生給付不能而轉化為損害賠償之債，原告自斯時起即可請求損害賠償且並無其他障礙事由，時效亦應同時進行，惟於原告起訴時已罹於損害賠償15年時效，被告自得拒絕給付。

縱認原告得請求損害賠償，惟原告因未舉證所受損害，僅以鑑定價格或公告現值加計四成作為請求依據，於法不合。

況契約簽訂後，被告並未阻止原告通行，原告實際已取得契約約定之利益，自難認受有何種損害。

至如原告請求有理由，亦應以89年之公告現值比較合理，而非依目前之公告現值，且兩造前已同意由鑑價公司鑑定價格，原告捨棄鑑定公司鑑定之價格，以公告現值加四成，違反兩造間之證據契約，亦非適法等語置辯。

⑵、請求權時效自請求權可行使時起算，原告不具自耕能力而無法請求移轉所有權，係原告個人因素所致障礙，並非法律上之障礙而屬事實上之障礙，自無阻止時效之進行，原告主張應自89年1月26日農業發展條例修法後開始計算時效，實屬誤解。

況縱認受限於農業發展條例之規定而不得移轉所有權係非屬事實上障礙而為法律上之障礙，惟農業發展條例於89年1月26日放寬農地分割，障礙既已消滅，應類推適用時效不完成之規定，於後障礙消滅即89年1月26日後一個月內，時效亦應完成，原告自不得請求損害賠償。

並聲明：原告之訴駁回。

㈢、被告張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳則抗辯：張金鐘將系爭72-48地號土地之部分出售與原告，惟張金鐘於77年7月5日即以贈與為原因將系爭72-48地號土地移轉登記與張仁銑，張仁銑死亡後再由被告張雅琳、江念怡、張哲晟繼承系爭72-48地號土地，被告張雅琳、江念怡、張哲晟取得系爭72-48地號土地所有權係因繼承張仁銑而來，並非繼承張金鐘與原告間之因買賣契約所生債權債務關係，原告基於與張金鐘間之買賣契約，訴請被告張雅琳、江念怡、張哲晟將系爭72-48地號土地如附圖所示編號、面積移轉所有權與原告，實非合法。

又系爭72-48地號土地雖受限於農業發展條例而不得移轉，惟在89年1月26日農業發展條例修正前，張金鐘已於77年7月5日將系爭72-48地號土地以贈與為原因將系爭72-48地號土地移轉登記與張仁銑，張仁銑死亡後再由被告張雅琳、江念怡、張哲晟繼承系爭72-48地號土地，自77年7月5日起已陷於給付不能，原告自斯時起得請求給付不能之損害賠償，惟原告逾15年後始起訴向被告請求，顯已罹於時效，被告自得拒絕給付。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、法院之判斷：原告主張於73年8月16日向訴外人張金鐘購買所有系爭72-48地號土地及向被告張仁柱購買系爭110地號土地如買賣契約附圖所示部分之土地作為通行至原告所有土地之用，並簽訂系爭契約，原告已依約定將買賣價金135,960元交由訴外人張金鐘及被告張仁柱受領，因當時農業發展條例規定之限制，無法就系爭契約約定買賣農地部分辦理分割登記，原告與訴外人張金鐘及被告張仁柱約定，應於法令變更得以申請農地分割起2個月內辦理所有權移轉登記，嗣系爭72-48地號土地經重測後變更地號為豐原市○○段000地號土地，再分割出同段913-1、913-2地號土地，913-2地號土地再分割出同段913-3、913-4、913-5地號土地，而913-4、913-5由被告張哲晟、被告張雅琳、被告江念怡辦理繼承登記；

另系爭110地號土地則於重測後分割出萬順段939、939之2地號土地，訴外人張金鐘於77年7月8日將系爭72-48地號土地贈與張仁銑，被告張仁柱於於77年6月23日將系爭110地號土地贈與張仁銑，嗣張金鐘於100年5月8日死亡，由張仁銑（100年3月31日死亡）之繼承人張哲晟、張雅琳、江念怡代位繼承並與被告張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳及張林阿蟬、陳張淑景繼承損害賠償之債，嗣張林阿蟬於101年3月30日死亡，其繼承張金鐘之損害賠償債務由其他繼承人繼承，又陳張淑景於102年10月23日死亡，由繼承人被告陳仁茂、陳澤源繼承等事實，業據提出土地所有權買賣契約書、實測圖、地籍圖謄本、土地登記簿及土地登記第二類謄本、繼承系統表及戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，並經本院囑託臺中市豐原地政事務所測量在案，有該所104年1月14日土地複丈成果圖附卷可稽，堪信原告上開主張為真實。

本件兩造有爭執者為，㈠就系爭72-48地號土地部分，原告先位主張被告張雅琳、張哲晟、江念怡應移轉重測後913-4地號土地37.6平方公尺、913-5地號土地0.47平方公尺與原告；

備位主張被告張雅琳、張哲晟、江念怡、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、陳仁茂、陳澤源、張宜琳應於繼承被繼承人張金鐘遺產限度內，連帶給付原告335,777元及法定遲延利息，有無理由，原告之請求權是否已罹於時效，應以農業發展條例修正時或系爭72-48地號土地於77年7月8日贈與張仁銑而陷於給付不能時起算時效；

㈡就系爭110地號土地部分，原告之請求權是否已罹於時效，應以農業發展條例修正時或系爭110地號土地於77年6月23日贈與張仁銑而陷於給付不能時起算時效。

㈠、原告就系爭72-48地號土地之請求部分，先位聲明無理由，備位聲明有理由：

⑴、先位聲明部分：按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務。

惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務，即屬給付不能。

原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為(最高法院71年度台上字第1548號判決參照）。

經查，訴外人張金鐘於出售系爭72-48地號土地中之部分土地與原告後，已於77年7月8日以贈與為原因將系爭72-48地號土地所有權全部移轉登記與訴外人張仁銑，此為兩造所不爭執，在所有權移轉未因無效或其他原因塗銷前，依土地法第43條規定，所有權之移轉具有絕對效力，依上開最高法院判決意旨，訴外人張金鐘依買賣契約約定移轉土地所有權與原告之義務，即屬給付不能，原告對於訴外人張金鐘僅得請求賠償損害，不得請求移轉所有權。

本件原告先位聲明請求被告張雅琳、張哲晟、江念怡應移轉重測後913-4地號土地37.6平方公尺、913-5地號土地0.47平方公尺與原告，即屬無據，不應准許。

況被告張雅琳、張哲晟、江念怡登記為913-4、913-5地號土地所有權人之原因係張金鐘將系爭72-48地號土地全部贈與張仁銑，嗣後張仁銑死亡而由被告張雅琳、張哲晟、江念怡繼承，並非自繼承自張金鐘，且張金鐘於100年5月8日死亡，張仁銑則早於張金鐘死亡前之100年3月31日死亡，縱移轉系爭72-48地號土地所有權之義務於張金鐘死亡後，由其繼承人繼承，亦非僅由被告張雅琳、張哲晟繼承，而應由張金鐘全體繼承人繼承，且被告江念怡為張仁銑之妻，張仁銑復早於張金鐘之前死亡，於張金鐘死亡時，應由張仁銑之直系血親卑親屬即被告張雅琳、張哲晟代位繼承，身為配偶之被告江念怡並無代位繼承權，原告此部分主張於法亦屬未合。

⑵、備位聲明部分：

①、農業發展條例所為限制屬法律上之障礙：１、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。

惟請求權應於無法律上之障礙時始可行使，而所謂法律上之障礙，乃有法律上明文規定所致之妨礙請求權行使之事由，在請求權本身及其透過法院訴訟程序加以實現均有障礙，且該障礙係客觀上存在之情形；

其有別於事實上之障礙係權利人本身所存個人一身事由所致，如個人之生病、遠行等。

而私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

又每宗耕地不得分割及移轉為共有。

89年1月26日刪除修正前土地法第30條、農業發展條例第30條分別定有明文。

前揭農業發展條例第30條嗣修正為現行農業發展條例第16條。

原審既認定上訴人與陳和貴間於69年5月10日訂約後，上訴人因無自耕能力之因素致未向陳和貴請求移轉系爭土地所有權應有部分三三五四分之一二七○，又因不能證明系爭土地符合現行農業發展條例第16條第1項各款之分割條件，始不能請求陳和貴移轉系爭土地如原審判決附圖所示面積六四‧一七平方公尺。

則上開不能移轉之事由即均源於法律上明文之規定，屬法律上之障礙。

原審遽認本件消滅時效應自69年5月10日契約訂約日即可請求履行，而不影響時效進行之應有部分，已有未洽（最高法院102年度台上字第2120號判決參照）。

本件原告與訴外人張金鐘及被告張仁柱所簽訂之系爭契約，既約定因農業發展條例規定之限制，無法辦理系爭契約買賣農地之分割登記，應於法令變更得以申請農地分割起2個月內辦理所有權移轉登記，依上開最高法院判決意旨，農業發展條例所為限制係法律上之障礙，並非個人因素，原告因農業發展條例之限制無法請求訴外人張金鐘及被告張仁柱移轉系爭72-48、110地號部分土地，自屬請求權不能行使，時效應不能進行，而應自89年1月26日農業發展條例修正後，法律上障礙消滅後，原告之請求權始得行使，至原告於103年8月1日提起本件訴訟時，尚未逾15年時效，被告抗辯原告之請求權已罹於時效，顯有誤會，不可採信。

２、至被告抗辯可類推適用時效不完成制度，認應於農業發展條例89年1月26日修正後1個月內時效不完成，原告應於修正後1個月內請求，逾期則時效亦應消滅，原告起訴時已逾農業發展條例修正後1個月甚久，被告自得為時效抗辯而拒絕給付等語。

惟按「按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算。

而民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已無法律上障礙而言。

原審既認定上訴人請求游劉允系爭土地分割移轉登記履行期限之末日即62年12月31日，且系爭土地因62年9月3日公布之施行農業發展條例第22條規定限制，禁止農地細分，則上訴人於原約定期限屆至前之62年9月3日農業發展條例公布施行，禁止農地細分，致無法行使其請求權，其消滅時效，即無從自期限屆滿時起算。

原審以上訴人請求游劉允將系爭土地分割移轉登記之請求權時效，自履行期限之末日即62年12月31日起算，已有未合。

其次，民法第139條規定：「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，一個月內，其時效不完成」，所謂「因天災或其他不可避之事變」，係指時效期間已開始起算後，於終止時因天災或戰亂致交通隔絕不能中斷其時效等情形而言。

本件被上訴人游劉允就系爭土地分割移轉登記履行期限之末日為62年12月31日，而農業發展條例在此之前已於同年9月3 日公布施行，禁止農地細分，於此情形，則上訴人行使系爭土地分割移轉登記之請求權，因法律規定所致之妨礙事由，而處於不能行使之狀態，其消滅時效尚未開始進行，並非發生不可避之事變，致不能中斷其時效之情形。

原審竟以此妨礙請求權行使之事由，猶如不可避免之事變，類推適用民法第139條之規定，為不利於上訴人之判斷，尤有可議。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由（最高法院99年度台上字第297號判決參照）。

依上開說明民法第139條時效不完成之規定，僅於天災或其他不可避之事變始有適用，而其他事變應與例示之天災相類之情形始有適用。

本件農業發展條例之限制，顯非與天災相類之情形，自無民法第139條規定之適用，被告此部分抗辯核屬無據，不足採信。

②、原告因可歸責於訴外人張金鐘及被告張仁柱之事由致給付不能所生之損害賠償請求權尚未罹於時效：１、按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務。

惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務，即屬給付不能。

原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。

又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。

又標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算（最高法院71年度台上字第15 48號判決、55年台上字第1188號判例、104年度台上字第357號判決參照）。

本件訴外人張金鐘及被告張仁柱於系爭契約簽訂後，分別於77年7月8日、77年6月23日以贈與為原因，移轉系爭72-48、110地號土地所有權全部與訴外人張仁銑，依上開最高法院判決意旨，本件系爭契約即屬因可歸責於債務人即訴外人張金鐘、被告張仁柱之事由致給付不能，原告自得對訴外人張金鐘、被告張仁柱請求損害賠償。

２、次按消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。

而所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。

請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響。

又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。

權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，是以民法第179條規定之不當得利返還請求權，權利人於該請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效應自請求權可行使時起算。

另民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。

倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院84年度台上字第2542號判決、99年度台上字第1335號判決、101年度台上字第1030號判決參照）。

依上開最高法院判決意旨，因給付不能所生損害賠償之時效，應適用民法第125條之長時效，且消滅時效應自債務不履行時起算，復不因債權人不知權利存否而阻礙時效之進行。

３、惟查，我國民法關於時效之起算有二種類型，其中規定於民法總則第128條者係：自請求權可行使時起算，或以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。

另則於債編總則第197條規定：自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。

此因侵權行為之發生，固以知悉侵權行為人及損害為常見，惟亦可能發生不知侵權行為人及損害情事，因而規定知悉損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。

至侵權行為以外其他類型（如債務不履行之損害賠償、第456條出租人就租賃物所受損害對於承租人之賠償請求權、第563條違反競業禁止之損害賠償請求等）則固以知悉損害為常見，惟亦有如本件原告因約定農業發展條例修正後應移轉所有權，但於修正前債務人已將土地移轉登記與他人，致發生原告所不知之損害賠償請求權。

本院認為後者如貫徹權利人主觀上不知已可行使權利亦無時效中斷之適用，顯然對權利人之保障不足，亦違背關於時效制度之本意。

再由民法第227-1條債務不履行侵害人格權之賠償規定準用侵權行為時效之計算方式益明。

因此關於侵權行為以外之損害賠償請求權，如為權利人所不知者，應類推適用民法第197條關於侵權行為時效起算之標準較為妥適，且學者亦認民法第128條之規定「權利人須知悉得行使權利之事實，時效期間始能起算，如不知有資產請求權或不確知其權利受有侵害，則請求權無從行使，時效無從起算」（參見施啟陽著民法總則75年4月版，第353頁及所引用最高法院62年台上字第2803號判決）。

４、綜上，本件原告因已與訴外人張金鐘、被告張仁柱約定於農業發展條例修正後移轉系爭土地所有權，因而未隨時前往地政事務所查閱土地謄本以防止張金鐘、被告張仁柱將系爭72-48、110地號土地移轉與他人之理，此當無違經驗法則，況張金鐘、被告張仁柱係將土地以贈與為原因移轉與原告同為親戚且有建物坐落附近而同以原告購買之土地作為通行聯外道路之張仁銑，訴外人張仁銑於取得所有權後，如無出面主張權利、阻止其他人通行，原告自無發現所有權已移轉致給付不能情事，因此，原告於訂約後，不知嗣後訴外人張金鐘、被告張仁柱已將系爭土地所有權移轉他人致給付不能所生損害賠償之時點，應以原告知悉給付不能所生損害賠償時起算時效，始稱公允。

本件原告於103年5月29日調閱系爭72-48、110地號土地登記簿時始發現系爭土地於系爭契約簽訂後，分別於77年7月8日、77年6月23日以贈與為原因，移轉系爭72-48、110地號土地所有權全部與訴外人張仁銑，嗣並於106年3月6日追加起訴給付不能之損害賠償，尚未逾民法第125條之時效，被告之抗辯應無理由，不足採信。

③、原告僅得依給付不能所生損害賠償請求訴外人張金鐘、被告張仁柱賠償，其中張金鐘部分僅得以繼承遺產範圍內請求：１、依上開說明，原告請求訴外人張金鐘、被告張仁柱移轉系爭土地部分所有權，於農業發展條例修正後至起訴時雖未逾請求權15年之時效，惟因訴外人張金鐘、被告張仁柱已於77年間將系爭72-48、110地號土地所有權全部以贈與為原因移轉與張仁銑，縱移轉系爭土地所有權之請求權尚未罹於時效，亦僅能請求給付不能之損害賠償，而不得再請求訴外人張金鐘、被告張仁柱移轉所有權。

２、再按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，同法第1140條定有明文。

是得依前開規定代位繼承者，以第一順序繼承人之直系血親卑親屬為限，第一順序繼承人之配偶並無代位繼承權可言（最高法院84年度台上字第2091號判決參照）。

經查，本件原告對訴外人張金鐘有給付不能所生之損害賠償請求權，已如上述，而張金鐘於100年5月8日死亡，因張仁銑早於100年3月31日死亡，依上開法條規定，應由張仁銑之直系血親卑親屬即繼承人張哲晟、張雅琳代位繼承其應繼分，並與被告張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳及張林阿蟬、陳張淑景繼承張金鐘所負損害賠償之債，嗣張林阿蟬於101年3月30日死亡，其繼承張金鐘之損害賠償債務由其他繼承人繼承，又陳張淑景於102年10月23日死亡，由繼承人被告陳仁茂、陳澤源繼承，因此張金鐘所負損害賠償之債係由被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源繼承。

原告請求被告江念怡連帶負賠償之責，惟被告江念怡係訴外人張仁銑之配偶，且張仁銑於張金鐘死亡前即已死亡，依上開法條規定，被告江念怡自無代位張仁銑繼承張金鐘權利義務，原告此部分請求，於法未合，不應准許。

３、又按民法第1153條第1項規定「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任」，同法第1148條規定「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。

繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」。

再按繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任，但債權人證明顯失公平者，不在此限。

101年12月26日修正增訂民法繼承篇施行法第1條之3第4項定有明文。

經查，張金鐘於100年5月8日死亡，由被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源繼承，已如前述，繼承在民法繼承編98年5月22日修正施行前開始，因原告不知有給付不能之損害賠償請求權，於張金鐘死亡時其繼承人亦不知有此債務存在，被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源因不可歸責於己之事由，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未為限定或拋棄繼承，原告並未證明以所得遺產為限負清償責任顯失公平，則原告請求被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源連帶給付損害賠償，自僅於繼承被繼承人張金鐘遺產為限負清償責任。

④、賠償金額應以公告現值加計四成較為合理：末按公告現值即公告土地現值，不得低於一般正常交易價值之一定比例；

該一定比例，由中央主管機關會同財政部與直轄市、縣（市）政府會商後定之，但應逐年接近一般正常交易價格，平均地權條例第40條第4項、第5項定有明文，可知公告現值在正常交易下，通常低於市價。

經查，本件系爭土地並非道路用地而係農地，雖現況係作為通行之用，並已鋪設柏油，於尚未分割或成為具公用地役權之既成巷道前，仍屬一般土地，惟誠德不動產估價師聯合事務所受本院囑託就系爭72-48地號土地原應移轉所有權與原告部分進行鑑定，結果認每平方公尺價格為3,100元，較系爭土地重測、分割後之每平方公尺公告現值為6,300元差異甚大。

本院斟酌系爭土地103年1月公告現值為每平方公尺6,300元，此有土地登記謄本在卷可憑，而一般公告現值實際上均低於土地之市價，此為眾所周知之事項，已如上述，衡以政府機關徵收人民土地時，現均依公告現值加計四成作為補償，本院審酌上開估價報告書既無法顯現地價實況，認以系爭土地前開最近之公告現值加四成為標準，作為原告請求給付不能之損害賠償基準較為合理。

本件被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源應連帶給付損害賠償之金額為335,777元｛計算式：【6300*（37.6+0.47）*140/100】=335777】。

⑶、綜上所述，原告先位聲明請求被告張雅琳、張哲晟、江念怡應移轉重測後913-4地號土地37.6平方公尺、913-5地號土地0.47平方公尺與原告，為無理由，不應准許。

備位聲明請求被告張哲晟、張雅琳、張仁柱、張仁杰、張鈞澤、張仁洵、張宜琳、陳仁茂、陳澤源應連帶給付335,777元及自追加起訴狀繕本送達翌日（依序為106年3月14日、106年3月14日、106年3月14日、106年3月8日、106年3月11日、106年3月8日、106年3月8日、106年3月15日、106年3月15日，被告張宜琳、陳仁茂、陳澤源因追加起訴狀退回以應訴翌日起算）起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

⑷、末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。

原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。

第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。

否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院83年台上字第787號判例參照）。

本件原告先位之訴既無理由，本院自應予以駁回。

㈡、原告就系爭110地號土地之請求為有理由：被告張仁柱就系爭110地號土地因移轉與訴外人張仁銑而陷於給付不能，原告自得對被告張仁柱請求因給付不能所生之損害賠償，且尚未罹於時效，已如前述。

而依上開說明，本院認系爭110地號土地重測、分割後103年1月公告現值為每平方公尺8,500元，此有土地登記謄本在卷可憑，而一般公告現值實際上均低於土地之市價，此為眾所周知之事項，已如上述，衡以政府機關徵收人民土地時，現均依公告現值加計四成作為補償，本院審酌上開估價報告書既無法顯現地價實況，認以系爭土地前開最近之公告現值加四成為標準，作為原告請求給付不能之損害賠償基準較為合理。

本件被告張仁柱應給付原告損害賠償之金額為757,911元｛計算式：【850 0*（62.78+0.91）*140/100】=757911】。

又原告就系爭110地號土地部分，不論先位或備位均請求被告張仁柱賠償給付不能之損害賠償，自無預備訴之合併情形，顯屬誤載。

從而，原告請求被告張仁柱給付757,911元及其中348,000元自起訴狀繕本送達翌日（103年9月16日）起，其中409,911元自民事聲明狀送達翌日（本院卷㈠第177頁，因原告未提出該次送達回證，而以民事追加被告暨追加備位聲明狀，即本院卷㈠第244頁送達翌日即106年3月8日）起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求為無理由，應予駁回

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

六、原告之訴為先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 葉卉羚