臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,234,20160429,3

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第234號
原 告 陳阿葉
吳李玉錘（即兼承受訴訟人吳鈴森、吳森德、廖曼
君、吳美瑢、吳美嬅、吳泟佑、吳森章、吳碧琴
、吳森貴、吳森輝等人之承當訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代理人 徐子婷
陳博芮
被 告 吳貫世
訴訟代理人 賴宜孜律師
被 告 吳國男
吳寶霖
共 同
訴訟代理人 桑銘忠律師
複 代理人 陳隆天律師
上列當事人間請求應有部分移轉登記事件，於民國105年4月12日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項之說明：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

又上開承受訴訟人，於得承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第254條第1項、第2項亦有明文。

查本件訴訟於民國102年12月9日起訴繫屬於本院，而原告吳陳秀合於訴訟繫屬中之103年2月17日死亡，其繼承人為長男吳鈴森、次男吳森德、三男吳森發已歿由其配偶廖曼君、長女吳美瑢、次女吳美嬅、長子吳泟佑繼承、四男吳森章、次女吳碧琴、五男吳森貴、六男吳森輝，有死亡證明書、繼承系統表在卷可憑（見本院卷㈠第83至84頁），經吳陳秀合之全體繼承人於103年3月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第81頁），並經本院送達繕本予被告，參諸前揭規定，其等聲明承受訴訟即無不合。

嗣於本院審理期間，吳陳秀合之繼承人將系爭土地之應有部分轉賣予吳李玉錘，吳李玉錘於103年4月16日以民事聲請狀聲請承當訴訟（見本院卷㈠118頁），並經本院於103年5月14日言詞辯論庭准許原承受訴訟人吳鈴森、吳森德、廖曼君、吳美瑢、吳美嬅、吳泟佑、吳森章、吳碧琴、吳森貴、吳森輝由原告吳李玉錘承當訴訟在案（見本院卷㈠128頁）。

揆諸上開規定，亦與法相符，均併予敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項亦有明文。

另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

再者，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。

而查：㈠本件原告於起訴時原列吳貫世、吳國男、吳寶霖為被告，因被告吳貫世於起訴前，於100年8月4日先將臺中市○○區○○段00地號土地（即重測前臺中市○○區○○○段00地號土地，下稱系爭土地）分割出29-1、29-2地號等二筆土地，其中29-2地號土地再分割為29-6、29-7地號等2筆土地，贈與吳翠霞、吳阿英，而於103年1月6日以民事追加被告暨追加訴之聲明狀追加吳翠霞、吳阿英為被告。

嗣起訴後於103年4月17日，撤回對被告吳翠霞、吳阿英之訴，有民事撤回部分被告狀附卷可參，依上開說明，亦應予准許。

㈡又原告訴之聲明第1項原為：「被告等應將如附圖所示坐落於臺中市○○區○○段0000地號土地，面積500平方公尺，應有部分二分之一，移轉登記與原告陳阿葉。

應有部分二分之一登記與原告吳李玉錘。

嗣於102年12月25日以民事更正訴之聲明狀更正訴之聲明第1項為：「被告等應將如附圖所示坐落於臺中市○○區○○段0000地號土地，面積500平方公尺，應有部分二分之一，移轉登記與原告陳阿葉。

應有部分二分之一登記與原告吳陳秀含、吳李玉錘共有。」

又於103年1月6日以民事追加被告暨追加訴之聲明狀更正訴之聲明為：「⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑵被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑶被告吳翠霞應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告吳李玉錘。

⑷被告吳阿英應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告吳李玉錘。」

再於104年3月14日以民事更正訴之聲明暨準備書狀更正訴之聲明為：「㈠先位聲明：⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑵被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑶被告吳翠霞應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告吳李玉錘。

⑷被告吳阿英應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告吳李玉錘。

㈡備位聲明：⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。

⑵被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。

⑶被告吳翠霞應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。

⑷被告吳阿英應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積99.17平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉、吳李玉錘各二分之一。

復於104年4月15日以民事更正訴之聲明暨準備書續狀更正訴之聲明為：「⑴被告吳國男應將坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積115.72平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑵被告吳寶霖應將坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積185.94平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉。

⑶被告吳貫世應給付原告吳李玉錘新臺幣（下同）13,199,527元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。」

末於104年6月16日以民事更正訴之聲明狀更正訴之聲明為:「⑴被告吳國男應將如附圖所示C部分坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積114平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑵被告吳寶霖應將如附圖所示A部分坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積338平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑶被告吳貫世應給付原告陳阿葉、吳李玉錘各759,633元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。」

，其前後聲明請求所依據之基礎事實，均為鬮書第七條之約定，而因事後發現部分土地有以贈與原因而為移轉登記、及因原告吳陳秀含死亡後，其繼承人將鬮書第七條約定之權利讓與原告吳李玉錘，復以系爭土地因分產協議而有鬮書之約定，而無贈與關係之適用，主張就該等部分為給付不能，而改以請求債務不履行之損害賠償，前後所依據之基礎事實均為同一，訴訟資料可相互為用，並配合其變更補充法律上之陳述，且被告於本院審理時對原告上開變更追加部分亦無異議，而為本案之言詞辯論，可視為同意變更追加，依前揭規定，亦無不合。

乙、實體事項：

壹、兩造陳述及答辯要旨：

一、原告方面：㈠訴外人吳澄燦、吳國華、吳揚、被告吳貫世、吳國男五兄弟，於64年2月6日訂立鬮書，其中第七條之約定：「吳澄燦與吳國華各取得○○○段00地號之500平方公尺二分之一之應有部分。」

上開土地經重測後變更為臺中市○○區○○段00地號，嗣後分割為29-1、29-6、29-7地號等3筆土地。

依上開鬮書之約定，被告應將其面積之應有部分二分之一分配與吳澄燦，面積之應有部分二分之一分配與吳國華，然訴外人吳澄燦及吳國華均已去世，茲由其繼承人吳鈴森等十人及吳介文等五人繼承渠等之權利及義務，前開繼承人於日前將如聲明所示之土地權利讓與原告，並有債權讓與契約書為憑，另訴外人吳揚於數年前去世，依法應由被告吳寶霖繼承，茲臚列吳寶霖為被告。

原告爰依契約及債權讓與之法律關係請求原告依分割後土地各請求二分之一之應有部分。

並聲明：⑴被告吳國男應將如附圖所示C部分坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積114平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑵被告吳寶霖應將如附圖所示A部分坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積338平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑶被告吳貫世應給付原告陳阿葉、吳李玉錘各759,633元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。

㈡.對被告抗辯之陳述：1.本案之鬮書，多已按照鬮書履行之事實，足見鬮書內容之真正，分述如下：。

⑴鬮書第一條：『下員林段62-14地號，建73，則0.1605公頃連同地上建設全部房屋及62號內保留0.0200公頃為道路用地，全由兄弟五人共有，各得持分五分之一。』

下員林段62-14地號現變更地號為臺中市○○區○○段00地號，現所有權人為吳寶霖，而吳國男之所以非為所有權人，其原因為吳國男將其之應有部分出賣與吳國華，此部分吳國男於臺灣高等法院臺中分院（案號：101年度上易字第225號）已作證說明。

又，○○○段00地號土地中之200平方公尺（如鬮書附圖所示）自鬮書簽署以來即供道路利用，足見鬮書第一條已有依約履行。

⑵鬮書第二條：『上楓段912號田7則0.2242公頃，913號田7則0. 2243公頃，914號田7則0.2406公頃，計0.6891公頃所有權全部全由大房吳澄燦取得。』

原所有權為吳澄燦，後因繼承變更為吳介文、吳介元，吳介元死亡，其持分再由吳介文繼承，後轉賣第三人范煒晃，足見鬮書第二條亦有依約履行。

⑶鬮書第三條：『三和段956號田7則0.1028公頃，957號田7則0. 2250公頃，958號田7則0.2255公頃，959號田7則0.1518公頃，計0.7051公頃所有全部全由二房吳國華取得。』

等語：三和段956地號分割增加956-1、956-2、956-3、956-4、956-5、956-6地號：①956地號現所有權人為吳泟佑，此人為吳國華之三男吳森發繼承人。

②956-1、957-1地號現所有權人為廖曼君，此人為吳國華之三男吳森發繼承人。

③956-2、957-2地號現所有權人為吳森輝，此人為吳國華之六男。

④956-3地號原所有權人為吳森輝，已轉賣訴外人俊泰工業股份有限公司，現已輾轉轉讓他人。

⑤956-4地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人吳萬章。

⑥956-5地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人賴柏銓。

⑦956-6地號原所有權人為吳國華，後轉賣訴外人梁雪麗。

⑧957、957-3地號合併入956地號，所有權人為吳國華。

三和段958地號分割增加958-1、958-3地號：①958地號原所有權人為吳國華，之後部分持分轉賣梁雪麗、吳萬章、賴柏銓、奇良製網廠有限公司，未轉賣之部分持分由長男吳鈴森、四男吳森章、三男吳森發繼承人吳泟佑、六男吳森輝繼承。

②958-1地號原所有權人為吳國華，之後由次男吳森德及四男吳森章繼承。

③958-3地號原所有權人為吳國華，之後合併入959地號。

三和段959地號分割增加959-1地號①959地號原所有權人為吳國華，之後轉賣訴外人蔡忠周。

②959-1地號原所有權人為吳國華，之後由次男吳森德、四男吳森章繼承。

⑷鬮書第四條：『下員林段55-6號田6則0.0280公頃，56-13號田6則0.4338公頃及62號內0.1765公頃，計0.6383公頃，所有權部全由三房吳貫世取得。』

此約定亦已履行：①下員林段55-6、56-13地號所有權人為吳貫世。

②○○○段00地號內0.1765公頃，重測後分割變為民生段29地號，之後再與吳揚繼承人吳寶霖交換民生段3、6地號土地。

⑸鬮書第五條：『下員林段59-9號田6則0.2214公頃，60-3號田6則0.2414公頃及59-4號內0.0852公頃，62號0.1765公頃，計0.8383公頃全由四房吳揚取得。』

此約定已履行：①下員林段59-9地號重測後變更為自強段，由吳揚之子吳寶霖所有。

②下員林段60-3地號重測後變更為自強段，由吳揚之子吳寶霖所有。

③下員林段59-4地號內0.0852公頃原為吳國男所有，之後與吳揚交換土地，由吳揚取得重測後之自強段2700、2704、2705地號。

④○○○段00地號內0.1765公頃土地原為吳國男所有，之後再將土地贈與吳揚之子吳寶霖所有。

⑹鬮書第六條：『下員林段59號田6則0.1143公頃，59-4號內0.6240公頃，計0.7383公頃，所有權全部全由五房吳國男取得。』

已按契約履行：①下員林段59地號現已重測變更為自強段2706、2707、2707-1、2728、2729地號，所有權人為吳國男。

②下員林段59-4地號內0.6240公頃原為吳揚所有，之後與吳國男交換土地，由吳國男取得重測變更後之自強段2705-1、2706、2707、2707-1、2728地號。

⑺鬮書第七條：『下員林段62號內靠民生路邊寬60臺尺為基準實測0.0500公頃全由大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得二分之一。

其位置以吳貫世分得0.1765公頃之西端連接如附圖。

』即本案之訴訟標的。

2.依據被告吳國男於臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號之證詞：『(法官：『提示原審卷p91-93之鬮書及上訴人代理人提出鬮書及上訴人代理人提出之鬮書原審』是否看過此份鬮書？)證人答有看過。

(法官：內容是否實在？)證人答：實在。

(法官：內容是否實在？)證人答：實在。』

據上，顯見被告吳國男於另案已自認該鬮書系為真正，故鬮書其內容應為真正。

3.系爭鬮書第五條之土地，吳寶霖於90年初取得所有權，吳寶霖並因此提出『鬮書』與稅捐機關，以證明渠等取得第五條之土地係基於鬮書而取得，此亦可證明鬮書之真正。

4.本案鬮書之約定實質為分配遺產，並無以不能之給付而為約定，應屬有效。

農地禁止分割及轉為共有之法令上限制為62年8月所禁止，嗣89年1月6日復將農地移轉及共有放寬規定，原告基於法令變更後請求依鬮書契約履行，於法並無不合，被告依復行有效之法令辦理移轉登記，方符合誠信原則。

又，○○○段00地號內0.1765公頃土地原為吳國男所有，之後再將土地贈與吳揚之子吳寶霖所有，但64年分產時，0.1765公頃此為吳揚所分得，吳國男在62地號是零持分，直到吳揚去世，吳寶霖要辦理繼承，90年9月12日吳國男是以贈與方式完成辦理移轉登記給吳寶霖（根據鬮書第五條）。

足見簽立鬮書時，有預期本案不能之情形可以除去，『預期不能可以除去』之文字雖未明示於鬮書上，但依上開吳國男及吳寶霖移轉之情形，本案鬮書之立契約書人於簽立時已意識及預見將來有除去不能之可能性，該條款亦屬有效。

5.之前因沒有錢所以沒有辦理應有部分移轉登記，但本件仍是在農發條例修正後15年內提出，主張應為64年分產，不是被告所稱的53年分產，52年吳春過世後有針對部分土地辦理過戶登記，但當時不是分產，吳澄燦、吳國華、吳貫世三位先持家，到64年才正式分產。

6.臺灣人古早習俗以鬮書為分產協議，鬮書的解釋就是分配家產的意思，本案如果鈞院認定時間已經超過十五年，然鬮書係因繼承而來，基於繼承關係取得之不動產，沒有民法時效消滅的問題。

89年農發條例修法，不能之情形才能除去，故原告未罹於時效。

7.否認吳國男、吳寶霖所述沒有抓鬮，鬮書是於神龕祖先牌位前所書立。

二、被告吳貫世方面：㈠傳統上所謂之『鬮書』，是兄弟分割父祖遺業。

而系爭臺中市○○區○○段○00地號土地(即重測前臺中縣大雅鄉○○○段00地號土地)，適為兩造先祖吳春於42年1月16以買賣所取得之土地，並於吳春52年4月14日逝世時，成為被告吳貫世、吳國男與吳澄燦(即原告陳阿葉公公)、吳國華(即原告吳李玉錘公公)、吳揚等全體法定繼承人所共有之遺產。

惟上開吳春所遺留之重測前臺中縣大雅鄉○○○段00地號土地之遺產，早已於53年2月5日由全體繼承人分割完畢並於同年2月11日辦妥繼承登記，雖然吳貫世、吳國男與吳澄燦(即原告陳阿葉公公)、吳國華(即原告吳李玉錘公公)、吳揚五兄弟辦理遺產分割時之分割契約，業因超過15年保存期限而無從調閱，然而依據我國之土地登記規則，如吳澄燦(即原告陳阿葉公公)與吳國華(即原告吳李玉錘公公)於52年2月5日沒有用印而同意分割，被告吳貫世、吳國男是不可能辦妥繼承登記。

㈡被告父親吳春共生育六個兒子，並非如本件原告所提出之鬮書所載之僅五房云云，惟其中老三早夭，其餘五人分別為吳澄燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男。

關於吳春係於52年4月14日過世，參見臺灣省臺中縣土地登記簿大雅鄉○○○段00地號謄本及臺中市雅潭地政事務所103年10月8日覆臺灣臺中地方法院函附件舊簿上都記載吳貫世、吳揚、吳國男繼承登記之原因為「繼承」，原因發生日期為52年4月14日即明。

而原告等對於『吳春於52年4月14日死亡』乙事亦不爭執。

重測前臺中縣大雅鄉○○○段00地號土地，吳春死亡後，即有被告吳貫世、吳揚、吳國男共同繼承，應有部分各三分之一，易言之，吳澄燦及吳國華於五兄弟之遺產分割協議中，因先前已取得較有價值之工業區土地後才放棄對於祖厝的應繼分，因此，早年被告和各兄弟係以新的遺產分割協議來辦理家產分配。

㈢本件原告所提出之鬮書所載日期為64年2月6日，離吳春過世已經將近12年，離被告與原告先祖分配遺產之日(54年2月5日)也超過10年，而系爭鬮書所試圖分配之財產，都是十多年前早已分配並登記完畢之不動產，而那些不動產的權利狀態，於鬮書簽訂日之後也沒有做任何變動，因此系爭鬮書應係吳澄燦與吳國華逾越另三位兄弟交付印章之授權所完成，因此完成後，並為得到全部兄弟承認其效力，而五兄弟嗣後係以新的土地移轉或分割協議取代之。

㈣雖然系爭重測前臺中縣大雅鄉○○○段00地號土地於89年以前必須要受到農業發展條例第30條之移轉限制，然而該條規定已有除外之明文：「因繼承而移轉者，得為共有」。

因此，倘若吳春的全體繼承人於53年2月5日分割遺產時有約定要將系爭土地其中500平方公尺分配給吳澄燦(即原告陳阿葉公公)與吳國華(即原告吳李玉錘公公)，則當時該二人即可共有系爭土地，因為是因繼承而移轉毋庸受限制。

㈤被告吳國男於另案高等法院臺中分院101年度上易字第225號確認通行權存在事件中，從未曾證述過被告吳貫世有同意或用印於系爭鬮書，僅是證述他有告訴吳貫世要讓大家可以通行。

最重要的是，吳國男針對法官所詢問：「簽訂鬮書之後是否有按照鬮書內容實行？」之問題，是回答：「我不了解」。

㈥本件不能適用農發條例，本件之約定無效。

並否認原告二人所述，因大房二房已分得工業區土地且面積大，隔12年重分是因為他們已賣掉土地，沒有錢又回來要求重分，如果鬮書是有效的，吳澄燦在世時即可以要求執行，就算來不及也有吳介文可以要求執行，不需要放好幾十年後由一個媳婦來看圖說故事。

原告二人主張因沒有錢才沒有處理，實際是因為最近沒有錢才又來請求。

㈦原告二人根本不瞭解長輩們對於家產的處理情形，只是撿到一份無效的文書就不斷大作文章，事實上，所舉出之鬮書從未曾生效過，退步言，縱或認為有效，亦已離於15年之時效，被告無庸受其拘束。

㈧並聲明：原告之訴駁回。

三、吳國男、吳寶霖部分㈠系爭下員林段第62地號土地本係三房吳貫世、四房吳揚、五房吳國男於52年4月14日自其父吳春所留遺產分割繼承取得上開土地應有部分各三分之一所有權而來，並於53年2月11日辦妥繼承登記，是吳貫世、吳揚、吳國男如無簽立系爭鬮書，焉有依該鬮書約定，無償移轉登記上開下員林段第62號土地予吳澄燦、吳國華二人之理。

㈡本件吳春於52年4月14日死亡，系爭鬮書(姑不論其是否真正)係於64年2月6日訂立，則系爭鬮書各條約定之不動產在吳春死亡時所有權歸屬如何？64年2月6日訂立系爭鬮書時，其各條約定之不動產所有權歸屬如何？之後如何具體履行分割及買賣移轉登記？原告等人俱未一一舉證證明之，且據卷附之土地登記簿謄本資料顯示：系爭鬮書第二條所示上楓段第912、913、914地號土地均係於59年7月30日農地重劃登記由吳澄燦取得所有；

系爭鬮書第三條所示三和段第956、957、958、959地號土地均係於59年7月30日農地重劃登記由吳國華取得所有；

系爭鬮書第四條所示下員林段第55-6、56 -13、62地號持分土地，係於53年2月11日繼承登記由吳貫世取得所有；

系爭鬮書第五條所示下員林段59-9、60-3及59-4、62地號持分土地均係於53年2月11日繼承登記由吳揚取得所有；

系爭鬮書第六條所示下員林段第59、59-4地號部分土地均係於53年2月11日繼承登記由吳國男取得所有等情，據上可知上開各筆土地在64年2月6日訂立之前，已分別由各該所有權人因農地重劃或繼承登記分別取得所有權，則原告等人稱系爭鬮書之各條約定多已按約履行，殊屬無據。

㈢系爭鬮書(姑不論其是否真正)中所約定分割或買賣之標的物，依當時土地登記謄本記載尚難認為均屬立鬮書之五人公同共有之財產，系爭鬮書之性質應係立約之五人之債權契約之一種，原告等人復未能舉證證明鬮書中所列各條分割或買賣分配之財產均屬當時立約之五人所共有，而本件鬮書為吳澄燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男等人於64年2月6日簽立後，吳澄燦及吳國華之繼承人近40年間未針對系爭土地向吳貫世、吳揚或其繼承人、吳國男行使所有權移轉登記請求權，遲至102年12月9日始提起本件訴訟請求履約，已罹於15年之時效。

被告自得拒絕履行。

從而，原告等人本於系爭鬮書第七條之法律關係為本件請求，為無理由。

㈣當事人於他訴訟中所為之證言，在本訴訟中僅為證據方法之一種，非經調查程序，不得據為判決基礎，原告等人主張以被告吳國男在另案訴訟中之證言，以為系爭鬮書為真正之唯一證據，亦與證據法則有違。

況在被告吳國男在該訴訟中所為之證言，並未為法院所採信，其所為證言前後不一，亦難認為真實。

何況在上述確認任通行權訴訟，原告等人及其前手係主張袋地通行權而經法院判准勝訴在案，其主張履行系爭鬮書第一條約定之請求權，業經法院已遭該案對造否認系爭鬮書為真正，縱認系爭鬮書為真正，其請求權亦罹於15年時效而消滅，該案對造自得抗辯拒絕給付，亦在理由中敘明，此觀臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號確定民事判決自明。

是以，系爭鬮書之立鬮書人之繼承人既有否認系爭鬮書為真正，且被告吳國男在該案中所為之證言復為法院所不採，則本件原告等人主張系爭鬮書為真正，不可僅憑被告吳國男在他案為法院所不採之證言，而肯認其主張為真實，原告等人自應對此負舉證證明責任。

㈤本件原告等人起訴以系爭分鬮書(姑不論其是否真正)訂定日時為64年2月6日，會立鬮書人為大房吳澄燦、二房吳國華、三房吳貫世、四房吳揚、五房吳國男等經全體同意將兄弟共同生活中所得不動產土地房屋依照下列條件分由各房取得為己有，訂立鬮分條件，並於鬮書第7條約定如下：「下員林段第62號內靠民生路邊寬60台尺為基準實測0.0500公頃分由大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得貳分之壹，其位置以吳貫世分得0.1765公傾之西端連接處如附圖。」

等情，揆諸本件系爭債權既屬身分權所生性質上不可讓與之債權，而債權讓與之事項又未合法通知其他立鬮書人或其繼承人，原告等人自不得就被告等人之債權，基於債權讓與之關係向被告等人主張上開請求權。

㈥按法律行為之內容須合法、可能、確定，系爭鬮書(姑不論其是否真正)係於60年2月6日訂立，系爭鬮書第7條僅約定○○○段00地號(重測後為大雅區民生段29號)靠近民生路邊寬60台尺為基準實測0.0500公頃分由大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得貳分之壹，其位置為以吳貫世分得0.1765公頃之西端連接處如附圖等情，惟系爭鬮書之附圖僅為一略圖，並非地政機關之實測圖，且經80年辦理地籍圖重測，重測後為大雅區民生段29等地號，現有地籍圖係由重測當時所有權人重新指界辦理測繪並公告完成，雖經鈞院囑託臺中市雅潭地政事務所將系爭鬮書附圖所示A部分土地，套繪現有地籍圖，其套繪圖之尺寸及面積僅供參考；

又系爭鬮書附圖所示A部分土地經套繪現有地籍圖之結果，所占系爭第29地號土地面積為338平方公尺，所占系爭第29之6地號土地面積為23平方公尺，所占系爭第29之1地號土地面積為114平方公尺。

據上開套繪現有地籍圖並無法確定系爭鬮書之附圖所示A部分土地之位置及範圍，則兩造於60年2月6日訂立系爭鬮書之第7條約定，尚難以該系爭鬮書之附圖及臺中市雅潭地政事務所之前述套繪圖為據，以為本件原告等請求移轉登記判決之依據。

㈦按每宗耕地不得分割及移轉為共有，72年8月1日修正之農業發展條例第30條前段定有明文，其立法意旨，在於防止農地細分，妨礙農業發展，用收農地使用上更大之效用，故凡關於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列。

本件系爭○○○段00地號(重測後為大雅區民生段29號)土地之地目為田，其編定使用種類為62年2月1日發布實施之大雅都市計畫範圍內農業區土地，在農業發展條例於89年1月4日修正之前，是屬該條例第3條所定義之耕地，其土地分割在上述農業發展條例修正之前，仍受該條例30條規定限制，且不得移轉為共有，前經鈞院函查而據臺中市雅潭地政事務所分別以該所104年4月13日雅地一字地1040002652號函及民國104年4月28日雅地二字地1040002839號函覆上情在卷可稽。

系爭系爭鬮書之第7條約定僅就系爭土地其中特定部分之土地為分割及買賣，被告等人復不能予以分割，移轉登記該特定部分之土地予原告等人，則本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效（最高法院64年度台上字第331號判例參照）。

復依最高法院七十七年度台上字第二○九四號判決意旨所謂：「契約標的雖係違反法律禁止之規定，但當事人訂約時預期於其規定廢止後為給付者，不能謂係脫法行為，其契約仍為有效」，係指當事人於訂約時，預期於法律禁止之規定廢止後，始為給付之情形而言。

而系爭鬮書乃約定立約人應按鬮書分得位置辦理分割及買買移轉登記手續移轉，並非約定將來法規廢止後，再為移轉登記，與上開判決闡明之意旨不符，殊難認為鬮書之第7條約定為有效。

何況，鬮書第七條依據民法第246條第1項前段規定，為自始客觀給付不能而無效，縱認原告得據以主張請求損害賠償，亦因逾越15年之時效而消滅，被告此等損害賠償請求權，亦得拒絕履行。

㈧否認原告所述之前沒有經濟能力請求將應有部分移轉一事，立鬮書當時土地很便宜，但土地會增值，目前地價較貴，原告有資產。

原告稱吳春以下家產共同，但原告又說自己有先過戶土地，鬮書簽立時就已經有私產出現，如何出現私產後又來分一次家產。

㈨本件假設係基於繼承關係，則依修正前的農發條例本來就可以辦理繼承登記，並無不能登記的情形，而修正後的條文，亦僅限制不能分割而已，並未限制不能辦理繼承登記。

㈩並聲明：原告之訴駁回。

貳、兩造不爭執之事項：

一、吳春共生育六個兒子，其中三子早夭，其餘五人分別為吳澄燦、吳國華、吳貫世、吳揚、吳國男。

二、吳春於52年4月14日死亡；吳揚於89年1月30日死亡。

三、吳貫世、吳揚、吳國男於53年2月11日就系爭土地辦理繼承登記完畢，當時系爭土地已劃定為員林農地重劃區。

四、吳寶霖因分割繼承，而取得吳揚所有系爭土地應有部分三分之一。

五、吳國男、吳貫世、吳寶霖於90年8月21日辦理共有物分割登記，原因發生日期是同年5月12日。

分割後吳國男取得○○區○○段0000地號，吳寶霖取得29地號、吳貫世取得29-2地號。

六、被告吳貫世於100年8月4日將坐落於臺中市○○區○○段○0000地號土地(分割自同地段29-2地號、面積99.17平方公尺)贈與給吳翠霞，並於同年9月26日登記完成。

七、被告吳貫世於100年8月4日將坐落於臺中市○○區○○段○00 00地號土地(分割自同地段29-2地號、面積99.17平方公尺)贈與給吳阿英，並於同年9月26日登記完成。

參、本件訴訟之爭點：

一、本件鬮書是否為真正？

二、鬮書之性質、法律效果為何？是否具有屬人性得為繼承之標的？鬮書所含之權利可否讓與予非繼承人？

三、原告有無踐行債權讓與通知？如無，其法律效果為何？

四、原告得否依系爭鬮書為請求？如原告得請求，被告吳貫世給付不能的損害賠償為何？原告請求被告三人給付部分是否已經罹於時效？

肆、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第277條第1項及第357條分別訂有明文。

又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，最高法院41年台上字第971號民事判例意旨可供參照。

經查，原告主張鬮書之法律關係確實存在，除提出鬮書為證，並以鬮書內容第一條至第七條之內容業已實現，及被告吳國男另案訴訟到庭作證證詞為證，惟仍為被告所否認，並以前詞置辯，經查，參酌原告所提出之鬮書（詳如本院卷㈡第10至11頁），其字體從頭到尾之字跡（含鬮書簽名及末端日期欄之記載）字體相仿，顯屬有同一人所書立之文書，且除簽名筆跡相仿外，連同簽名下方所蓋用之印章字體及大小，均大致相同，其是否確實由書立鬮書之五人簽立乙節，已無非無疑。

再就原告所主張鬮書內容業以實現等情（詳如原告陳述欄對被告抗辯之陳述第1.所述，雖亦提出新式及舊式土地登記謄本、網路申請異動索引、筆錄等為證，參照本院卷㈡第121頁及249頁之證物），惟查，原告所提出之鬮書，其書立之時間為64年2月6日（詳本院卷㈠第11頁），足見該時間已距吳春死亡後超過11年9月，復查：1.關於鬮書第一條之內容記載：『下員林段62-14地號，建73則，0.1605公頃連同地上建設全部房屋及62號內保留0.0200公頃為道路用地，全由兄弟五人共有，各得持分五分之一。』

，原告主張下員林段62-14地號現變更地號為臺中市○○區○○段00地號，現所有權人為吳寶霖，而吳國男之所以非為所有權人，其原因為吳國男將其之應有部分出賣與吳國華，此部分吳國男於臺灣高等法院臺中分院另案審理時（案號：101年度上易字第225號）已作證說明，提出土地登記謄本為證及該事件之筆錄影本為證，惟查，即令如吳國男所述其曾將該部分之土地出售予吳國華無誤，然依上開鬮書之約定下員林段62-14地號連同地上房屋及系爭土地均約定需保留為道路用地，由五兄弟保持共有，各得五分之一應有部分，縱使吳國男確實將其分得部分全數讓與吳國華屬實，依該鬮書之記載，至少仍應由其他四名兄弟保持共有，更何況參照下員林段62-14地號土地之舊式土地登記謄本，該土地於57年3月27日係以分割轉載為原因，登記吳貫世、吳揚、吳國男三人名下，應有部分各三分之，而吳國男則於66年7月13日將其應有部分三分之一以買賣為原因登記於吳鈴森名下（見本院100年度訴字第1945號卷第75頁），且參照前述兩造不爭執之事項，系爭土地早於53年2月11日由吳貫世、吳揚、吳國男辦理繼承登記完畢，其後吳寶霖因分割繼承，而取得吳揚所有系爭土地應有部分3分之1；

而吳國男、吳貫世、吳寶霖於90年8月21日辦理共有物分割登記，分割後吳國男取得○○區○○段0000地號，吳寶霖取得29地號、吳貫世取得29-2地號，在此過程之中，並無如原告所述出現鬮書第一條所約定之建物及土地由兄弟五人，各按應有部分五分之一保持共有之情形，或吳國男以外之四名兄弟保持共有之情形，實難認上開協議書之約定情形業已完全實現；

更何況，果若鬮書之約定確實為真，為何於上開分割過程均未對鬮書之約定併為考量？可見原告此部分之主張，尚非可採。

2.關於鬮書第二條記載為：『上楓段912號田7則0.2242公頃，913號田7則0.2243公頃，914號田7則0.2406公頃，計0.6891公頃所有權全部全由大房吳澄燦取得。』

，原告主張：原所有權為吳澄燦，後因繼承變更為吳介文、吳介元，吳介元死亡，其持分再由吳介文繼承，後轉賣第三人范煒晃，足見鬮書第二條亦有依約履行云云，惟查，參照原告提出之舊式土地登記謄本，上楓段912地號登記為吳澄燦所有，係於59年7月30日，且登記之原因為「農地重劃」（詳如本院卷㈡第131頁、第140頁、第148頁），可見登記為吳澄燦所有，係於書立鬮書之前，且其記載並非鬮書之因素，實難認為其情形係依據鬮書之約定而辦理登記。

3.關於鬮書第三條記載為：『三和段956號田7則0.1028公頃，957號田7則0.2250公頃，958號田7則0.2255公頃，959號田7則0.1518公頃，計0.7051公頃所有全部全由二房吳國華取得。』

等語，原告主張三和段956地號、657地號、958地號確實均由吳國華取得，再於事後分割出其他地號，分別讓與其子及其他訴外人，及剩餘部分由其繼承人繼承等情，惟查，依據原告所提出之舊式戶籍謄本，三和段956地號、657地號、958地號係於59年7月28日登記於吳國華名下（詳本院卷㈡154頁、156頁、158頁），其備註欄亦均註記為因實施農地重劃因素而辦理登記，足見該三筆土地登記於吳國華名下，早在於鬮書契約書立之前，而其登記並非因為鬮書約定之關係所致，亦甚為明確。

4.關於鬮書第四條記載為：『下員林段55-6號田6則0.0280公頃，56-13號田6則0.4338公頃及62號內0.1765公頃，計0.6383公頃，所有權部全由三房吳貫世取得。』

等語，原告亦主張該約定業已履行，惟查，依據原告所提出之舊式土地登記謄本，下員林段55-6地號登記為吳貫世之時間為52年2月11日，而登記原因為「繼承」，登記原因之時間為52年4月14日，為吳春死亡之日期（詳本院卷㈡第213頁，益見該項過戶登記，亦於鬮書契約書立之前，且登記原因亦非因鬮書之約定所致。

5.關於鬮書第五條約定：『下員林段59-9號田6則0.2214公頃，60-3號田6則0.2414公頃及59-4號內0.0852公頃，62號0.1765公頃，計0.8383公頃全由四房吳揚取得。』

等語，原告主張該約定亦已履行，然查，原告並未提出該三筆土地部分登記於吳揚名下，係基於鬮書約定之證明，亦難認為其此部分之主張為可採。

6.關於鬮書第六條約定：『下員林段59號田6則0.1143公頃，59-4號內0.6240公頃，計0.7383公頃，所有權全部全由五房吳國男取得。』

等語，原告亦主張已按契約履行等語：惟查，依據原告所提出舊式戶籍謄本之記載，吳國男登記取得下員林段之時間為64年4月17日，其原因記載為買賣，原因發生日期則為64年3月5日，此與鬮書書立之時間不但不同，且記載之原因亦與鬮書有別，更何況該次之登記時間在鬮書書立後之時間相當接近，卻無與鬮書約定之記載相關之記載，更難認為係因鬮書之約定而為該項登記，而事後即令有如原告主張之交換土地事實，亦無法推認原先辦理登記為吳國男所有，係基於鬮書之約定所致。

7.關於鬮書第七條：『下員林段62號內靠民生路邊寬60臺尺為基準實測0.0500公頃全由大房吳澄燦、二房吳國華兩人各得二分之一。

其位置以吳貫世分得0.1765公頃之西端連接如附圖。』

即本案之訴訟標的，則因未依約履行，故而由原告起訴為請求。

基上所述，原告所述之鬮書記載之情形，即令部分之情形與登記之情形相符，然其登記時間有早於鬮書書立之前即已發生，難認係因鬮書約定之關係，而雖有登記在鬮書書立之後者，然其登記原因亦無法認定鬮書書立之情形為屬有關，更何況尚有鬮書第一條及第七條未完全履行之情形，而由原告事隔多年後，以鬮書第七條之記載情形因尚未實現，而起訴請求被告為履行之情形，實難認為部分登記與鬮書記載相符，係按照鬮書之約定為履行。

參酌鬮書書立時間已距吳春死亡後超過十年，遺產又有辦理繼承分割登記之情形在先，何以在遺產分割之後，另有就遺產再重為分割之情形？是原告事後再提出鬮書為證，其真實性為何？已令人質疑，而無法逕以該鬮書之存在信其為真。

㈡次查，原告復引用被告吳國男於另案之證詞為對有利之證據，惟查，其作證情形為：「（法官提示鬮書，並問：是否看過此份鬮書？）有看過」、「（法官問：內容是否實在？）實在」、「（法官問：鬮書上面是你自己的印章？）是我的印章）」、「（法官問：簽訂鬮書之後是否有按照鬮書內容實行）我不了解」、「（法官問：這兩百公尺是否約定由吳貫世提供？）是的，我有告訴他讓大家可以通行，但是他不聽，我也沒有辦法。」

、「（上訴人訴訟代理人陳浩華問：吳貫世是否同意此份鬮書內容？）他有同意。」

、「（上訴人訴訟代理人陳浩華問：你剛說有提供兩百平方公尺給大家通行，是多久時間？）五十幾年了，蓋新房子之後也有十幾年了）」、「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師提示舊房地土地謄本62-14地號土地登記謄本，並問：是否在父親過世時約定由吳貫世、吳揚、吳國男分產，大房、二房分鬮書第七條所示之62地號？為何七十八年後大房、二房亦分舊地？）父親過世時有約定房地要留給我們三房，為何大房、二房也分舊房地已經不記得了」、「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師問：有無把分到舊房地賣給二房吳國華？何時賣的？拿多少錢？）民國六十幾年的時候，我把分到全部都賣給吳國華，一坪賣他一千元，他拿了十萬元給我）」、「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師問：你賣給吳國華的時候，是寫鬮書之前？還是之後？）我不確定時在寫鬮書之前，還是之後賣給他。」

、「（「（被上訴人訴訟代理人賴宜孜律師問：依照鬮書約定62地號土地是大房、二房的地，為何現在登記為你的名義？你何時第一次看到鬮書？）第一次看到鬮書的時間我已經忘了，很久了，什麼人拿給我看我也忘了。

我也不知道為何62地號登記我的名字」等語（詳見臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第225號民事第二審訴訟卷宗第48頁至49頁背面），依吳國男於該事件作證之陳述，雖於一開始作證時即陳稱鬮書為真正，印章確實為其所有，然經詢問何時首次見到鬮書，卻無法清楚交待，而其證稱確有將分到之舊房地全部出售予吳國華，除對於出售之時間在鬮書書立之前或之後，無法明白陳述，且其既證稱將分產所得全部產權出售予吳國華，卻不清楚為何事後系爭土地其仍登記為所有權人，甚且對鬮書之約定是否確實落實，亦稱不知悉，則其對於鬮書之始末顯有諸多未能清楚交待之處，則其證稱其同意書立鬮書、及鬮書為真正等語，即難率予採信。

㈢另查，證人林信伍雖亦到庭證稱：「（提示鬮書，並問有無看過此文件？）沒有。

不過我知道他們財產是怎麼分的，兄弟都跟我說過。」

、「（問：是否聽過被告吳貫世、吳國男及吳寶霖有無簽過什麼鬮書？）有，大家一起吃飯時有聽吳澄燦、吳國華、吳貫世及吳國男說過。」

、「（問：那次吃飯大約是在何時？）大約是他們分家的時候。

大約是民國62、63年左右。」

、「（問：有無聽過他們如何分家的？）吳澄燦及吳國華的田地比較遠，我是他們的妹婿也像兄弟一樣，這兩塊田地我也有種植過。

後來三合拆掉後，說有三個人的名義。」

、「（問：有無聽過鬮書是誰寫的？）聽說是叫代書寫的。」

、「（寫的過程有無看過？）沒有，他們兄弟事後都有跟我說有叫代書寫。」

、「（有無聽過有何人看過此份鬮書？）時間已經很久了，當時兄弟是有說叫代書來寫，每人都有一份財產。」

、「（問：是否知道哪位代書寫的？）不知道。」

、「【問是否知道系爭田地靠近民生路那邊（現在加油站旁邊）是誰在耕作的？】原本是原告的已故公公在耕作的，後來原告的丈夫退伍回來後也有耕作。」

、「（提示卷附地籍圖上面寫吳澄燦及吳國華土地，並是否知道此地當時是誰在耕作的？）分給吳澄燦及吳國華在兩個人在耕作。」

、「（問：如何得知？）常常去，吃飯時有聽他們兄弟說過，我也有幫忙種植過。」

等語，是依照證人林信伍所述關於鬮書簽立過程，其並未參與，其知悉有關鬮書之情事均係聽聞而來，是尚難依據其證詞，認定鬮書確係經簽約之當事人同意後所書立，進而認定鬮書為真正。

況原告對於系爭鬮書係經訴外人吳澄燦、吳國華、吳揚、被告吳貫世、吳國男五人事先同意，再委由代書代為書立乙節，亦未能具體舉證以實其說，自難認據此認為鬮書確實為真正。

㈣至於原告另主張系爭鬮書第五條之土地，係由吳寶霖於90年初取得所有權，吳寶霖並因此提出本件鬮書與稅捐機關，以證明渠取得第五條之土地係基於鬮書而取得等情，惟經本院依據原告之聲請向財政部國稅局豐原分局函查結果，並無該等資料可供查詢，有財政部中區國稅局豐原分局104年5月6日中區國稅豐原營所字第1040103749號函卷可參，此外，原告未能提出其他更為有利之證據，其此部分之主張，亦難採信。

㈤綜上所述，原告主張鬮書為真正，尚難採信，被告否認鬮書為真正，應屬可採，從而，原告依之契約及債權讓與之法律關係，請求：⑴被告吳國男應將如附圖所示C部分坐落臺中市○○區○○段0000地號之土地面積114平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑵被告吳寶霖應將如附圖所示A部分坐落臺中市○○區○○段00地號之土地面積338平方公尺，移轉登記與原告陳阿葉及吳李玉錘二人，應有部分各二分之一。

⑶被告吳貫世應給付原告陳阿葉、吳李玉錘各759,633元，並自本更正聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息等，均為無理由，應予駁回。

伍、本件既無法認定鬮書為真正，則關於認定鬮書約定確實存在後，所衍生之效力、法律效果為何？及原告有無踐行債權讓與通知？及原告是否對被告有請求權，及原告之請求是否罹於時效等問題自無再予論究之必要，是本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第六庭 法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 顏督訓