臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,2409,20141103,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2409號
原 告 陳麗華
被 告 沈清香
上列當事人間確認抵押債權存在事件，本院於民國103年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：被告於民國87年6月19日以其所有坐落台中市霧峰區中正段364、436、436-1、438、438-1、439地號(即重測前為台中市霧峰區霧峰段北溝小段149-2、149-6、149-31、149-39地號)等6筆土地，設定最高限額抵押權予原告，向原告借款。

嗣被告與訴外人溫彭清等人於87年9月25日共同簽發面額85萬元之本票予原告，以擔保溫彭清所積欠未清償之債務計85萬元及利息、違約金。

因被告違約未按時清償，原告乃於99年8月24日聲請強制執行，經鈞院以99年度司執字第69789號拍賣被告前述抵押之不動產，並於102年12月16日製作執行金額分配表在案。

茲因原告不慎遺失證明抵押債權之本票原本，雖經原告提出鈞院100年度訴字第3133號民事判決及他項權利證明書，向鈞院民事執行處證明有抵押債權及違約金存在，惟仍未獲准許，致無法向民事執行處領取系爭分配之金額。

綜上，本件系爭抵押借款債權是否存在未明，致原告之債權受有侵害之危險，爰起訴請求確認之。

並聲明：確認鈞院民事執行處於民國102年12月16日所製作之99年度司執字第69789號強制執行金額分配表次序5所示，原告對於被告之抵押債權原本新臺幣850,000元，及違約金債權新臺幣3,966,950元存在；

並准原告向鈞院民事執行處領取上述之分配款。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。

三、原告主張之前揭事實，固據提出土地登記簿謄本、本院88年度拍字第3852號拍賣抵押物民事裁定、本院99年度司執字第69789號強制執行金額分配表、本院100年度訴字第3133號民事判決及他項權利證明書、以及本院民事執行處103年1月29日函(以上均為影本)等為證。

惟按：票據為無因證券，且具有流通性，執票人本可將持有之票據轉讓予第三人，而第三人一旦持有票據，即可行使該票據上之權利。

故執票人為證明票據確係遺失，必須依照公示催告及除權判決等程序，由法院宣告系爭票據失效，始能避免後手或拾得票據之人主張權利。

茲本件原告固主張系爭本票已遺失，惟迄未依公示催告及除權判決等程序辦理，本院無從判斷系爭本票是否確已遺失，或係轉讓予第三人。

況且，行使票據上之權利，應以執有票據為前提，本件原告既主張對被告有本票債權及違約金存在，自應提出本票為證。

茲原告未執有系爭本票，其請求自難准許。

從而，原告請求確認本院民事執行處於102年12月16日所製作之99年度司執字第69789號強制執行金額分配表次序5所示，原告對於被告之抵押債權原本850,000元，及違約金債權3,966,950元存在，並准原告向本院民事執行處領取上述之分配款，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
民事第三庭 法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 鄭淑英