臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,2668,20160429,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2668號
原 告 璨鼎營造有限公司
法定代理人 房伸陽
訴訟代理人 王玫方
房佑璟律師
被 告 經濟部加工出口區管理處中港分處
法定代理人 梁又文
訴訟代理人 陳慶諭律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告承攬被告「中港加工出口區污水處理廠功能提升工程」（下稱系爭工程），兩造於民國101年6月8日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約，詳見行政院公共工程委員會卷宗2第258頁以下，下稱工程會），約定工期120日曆天，訂於同年月16日開工，預計同年10月13日竣工，因期間發生3次颱風，展延至101年10月16日竣工。

詎原告施作期間，被告單方認定系爭工程污泥貯存場之1S1地坪未完成檢驗停留點之查驗程序即逕行澆置混凝土，責令原告重作，原告深感無奈，為系爭工程順利進行，乃於101年9月12日進場拆除，翌日地坪RC拆除完成（以下為行文順暢或簡潔，所稱拆除、重作或拆除重作，均指1S1地坪之拆除或重作），同年月14日整理環境與高程測量後，原告要求監造單位即茂琛環境科技股份有限公司（下稱茂琛公司，或稱監造單位）就1S1地坪原土回填夯實之合約依據及施工方法提出協力說明，茂琛公司並未合理答覆或協助處理。

迄至同年10月9日被告竟發函給原告指稱有：1.污泥貯存場地坪混凝土澆灌厚度不足及地樑未預留錨錠鋼筋；

2.該缺失於101年9月6日通知限期改善而未改善；

3.至101年10月3日止原告施作系爭工程進度嚴重落後等3項缺失，而解除系爭契約。

但是被告片面解約並不合法，原告乃於101年10月24日發函請求被告處理，如不協議合理履約方案，則以該函文為解約之意思表示，於102年8月27日再度發函請被告5日內確答處理方案，同年月28日送達被告，仍未獲答覆，因此系爭契約係於102年9月3日始經原告合法解除。

依據系爭契約第21條第12項規定：「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

另依民法第507條第2項規定，系爭工程必須被告協力始得完成，被告身為定作人，不為協力，原告難以完成工作，因此，原告自得依此解除系爭契約，並請求損害賠償。

本件被告解約前已施作之費用及拆除1S1地坪所需費用合計新臺幣（下同）387萬1910元（各項金額詳如附表所載），另已依約繳付被告履約保證金100萬元，依民法第259條第2項規定，被告亦應返還。

以上合計得向被告請求之金額為487萬1910元。

㈡對被告抗辯之陳述：1.被告解約理由之一為「拆除污泥貯存場地坪後，已破壞既有結構體，現場已無可續用之價值」，然此係應被告要求拆除，雙方權義關係僅限於1S1地坪拆除重作之爭議，拆除後被告未就夯實回填之工程方法提供協力說明，責任尚未釐清前，竟以工程進度落後解約，自非合法。

原告既依被告指示拆除重作，則施作前之責任歸屬疑義，理應在拆除後而一併消滅，不能再追究原告拆除重作前之疏失，而拆除重作後之新事實，雙方應釐清未能如期完成重作之責任歸屬才符合事理。

本件重作未能完成原因，係被告要求原告應辦理原土回填夯實之查驗程序，但此並非系爭契約工項，且依鑽探報告，回填夯實度不可能大於系爭合約圖說之90％之要求，何況合約標單及單價分析僅有「開挖及回填」，並無「夯實」項目，因此被告要求夯實度，自應辦理變更設計。

且系爭工程並無設計PC層，係採原土回填地表進行配筋，而原土回填方為細砂層，雖經夯實，仍屬軟弱地層，僱請被告協助指示如何依據規劃設計施作，但未獲回應，導致進度落後，是不可歸責原告。

事實上拆除後並未影響或破壞既有結構體，被告以為解約理由，亦屬無據。

被告辯稱系爭合約圖說S0103「註，夯實度應≧90％」就是原土回填夯實之查驗程序，乃指鹿為馬。

第一，原告拆除前地坪施作並無夯實工項，監造單位查驗時也沒有異議而查驗通過；

第二，該S0103圖說所指示為施作於1樓S0版，但圖說S0101之壹層結構平面僅有1S1、1S2二種版塊，所以1樓S0版於原設計圖並不存在；

第三，回填方為細砂層，不可能有「≧90％」之夯實度，實應辦理變更設計；

第四，如仍要夯實，因系爭工程規劃設計並無PC層，夯實會導致地層下陷，被告自有義務提供指導，以維護結構安全。

2.被告指稱系爭工程污泥貯存場地坪，混凝土澆灌厚度不足，然實際測量結果澆灌厚度為37公分，即使依茂琛公司所拍攝之照片，亦顯示有35公分，自符合系爭契約35公分之規定。

雖被告於101年8月14日澆置後在地坪側邊測量之厚度為31.8公分，但地樑側邊之厚度除應到1S1地坪完成面是30公分，監造單位量測值是31.8公分，尚應加上地樑側邊到原土回填面的5公分，總值是36.8公分，符合原告所提出照片37公分之量測值，顯無澆灌厚度不足之疑慮。

至於被告101年9月12日所拍攝之照片，係其會勘後結束片面後自行拍攝，是主張為共同會勘，顯屬無據。

如被告認為原告澆灌厚度不足，應採取鑽心取樣作業，被告未為舉證，自不能逕認原告有地坪澆灌厚度不足之缺失。

又被告稱原告有未預留錨錠鋼筋之缺失，然原告提送「新增污泥貯存場工程分項計畫書」時，計畫書內檢附之施工圖說必須與系爭工程契約後附之圖說相符，否則即有不依圖說施作之缺失。

而原告提送上開計畫書所附之施工圖僅係轉貼系爭契約圖號S0103及圖號S0201，並不表示原告認同圖號有地樑預埋錨錠鋼筋之設計，監造單位於101年7月31日以茂（中）備字第0000000號函檢附備忘錄建議以植筋方式補救云云，惟原告並未接獲監造單位上開函文檢附之備忘錄，並立即於同年9月21日以鼎字第119號提出質疑，監造單位從未指示任何植筋事宜，此自應由被告舉證證明。

何況如原告確有未施作地坪與地樑之預埋錨錠鋼筋、擅自偷工減料之情事，何以監造單位未於同年7月25日地樑灌漿前及時告知？且如有需要追加「植筋」工作，亦應變更設計始得為之，非被告可片面要求。

3.又被告指稱原告就1S1地坪未完成檢驗停留點之查驗程序即逕行澆置混凝土，然與事實不符。

被告先後於101年8月10日、8月11日及8月20日分別指出原告有各項缺失，果若屬實，何以不一次提出？顯見所陳不實。

實際上依據原告提送經核定之「施工暨品質管理計畫書」之內容，可知系爭工程進行各項材料及施工檢驗程序，均得以口頭提出檢驗申請，而系爭工程一樓地坪鋼筋綁紮時間為101年8月6日至8月7日，原告當時即口頭申請監造單位查驗鋼筋，監造單位於101年8月10日查驗鋼筋時，第一次僅提出「接地線放置地上及裸露」等6項缺失，各該缺失均與認定能否進行澆置混凝土作業無涉，除此之外，並無任何不得澆置混凝土之具體缺失，此有查驗紀錄可證，因此，監造單位於101年8月10日即已完成檢驗停留點之查驗程序，故原告於翌日進行混凝土之澆置作業並無違反施工規範。

實則監造單位經常以抽查之便宜方式代替查驗，係被告明知之事實，且曾對監造單位提出糾正，故監造單位於101年8月20日第3次工務會議後才又提出原告有施作1S1地坪鋼筋綁紮之抽查缺失，果若存在，何以不於8月11日前提出，可知此為被告履行輔助人之缺失，豈可歸咎於原告。

㈢本件經兩造合意送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，提出鑑定報告1份（下稱鑑定報告），明顯可知被告設計圖有多處錯誤、瑕疵及矛盾，更將非本件工程設計圖S0103及非本件工程1S0指鹿為馬，然原告盡心盡力，即使被告設計圖有多處錯誤、瑕疵及矛盾，仍努力想盡各種辦法，於無違反結構安全之情形下，完成施工，卻遭被告惡意且不實指摘原告具有施工瑕疵，並惡意解約，對原告造成損害至鉅，亦嚴重影響原告商譽，是原告請求被告損害賠償為有理由。

為此，爰依系爭契約第21條第12項及民法第507條第2項、第259條第2項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告487萬1910元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告答辯：本件原告因有擅自減省工料、查驗不合格而情節重大、延誤履約期限情節重大，針對施工缺失未能積極改善處理，致工程延宕等可歸責原告之事由，復因現場施工品質不良，地坪打除已破壞既有結構體，現場已無可續用之價值，招標機關經內部召開專案小組會議後，決議以解約處理，上開情節業據行政院公共工程委員會暨臺中高等行政法院審慎調查屬實，依系爭契約第21條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」、第7款「擅自減省工料情節重大」、第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限依規定辦理者」、第11款「廠商有未依契約規範履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等規定，原告如有違反，即構成解約之事由，被告自可據以解除系爭契約而無須賠償原告，並且不予發還履約保證金及孳息。

㈠關於地坪澆灌厚度不足部分：原告施作系爭工程污泥貯存場1S1地坪，於101年8月11日未完成檢驗停留點查驗程序即逕行澆灌混凝土，且所澆灌混凝土厚度經原告、監造單位及被告會同現勘丈量，最厚處僅為30公分，依據系爭契約設計圖A0101「污泥貯存場剖面圖㈠」，污泥貯存場1S1地坪之混凝土厚度應為35公分，原告澆灌厚度不足，為工程得以順利推進，雙方多次以工務協調會議詳細討論，並於101年8月27日第4次工務協調會議決議，請原告於101年8月29日前提出經專任工程人員簽認之「地坪結構安全無虞證明」給監造單位，監造單位再檢具「鑽心工作計畫」以進行確認混凝土厚度，然因原告並未依限提出證明文件，被告乃於101年9月4日第5次工務協調會議決議請原告於101年9月14日前完成地坪「拆除重作」，並重作至「地坪鋼筋綁紮完成」。

而被告於101年9月12日下午與原告及監造單位進行會勘時，即丈量所打除地坪之最厚處僅為30公分，不足設計圖所要求之35公分。

原告於101年9月21日101鼎字第119號函聲稱地坪混凝土深度為37公分，並檢附照片，然該照片所量之處為地樑，並非地坪，量尺斜放、無橫向輔助尺，且照片模糊不清，無法判讀，其舉證資料顯然不足採信。

對於澆灌厚度如原告所稱有進行高程測量，為何無法提出測量紀錄或測量數據報告？亦可藉由預拌混凝土廠之出貨單據，以實際澆灌數量推算地坪厚度，惟原告並未提出，僅以該不清楚之照片自述達於設計厚度，實令人無法置信。

嗣於鑑定時原告提供不知從何而來之照片給鑑定單位，再以此為據假設地坪混凝土厚度34公分，請求鑑定有無安全疑慮，該照片既有存疑，與鑑定何干？何況據以假設再鑑定安全疑慮問題有何意義？反而提出該所謂厚度達34公分之照片，正顯示原告施作有減省工料亦即未達35公分之要求。

㈡關於鋼筋綁紮部分：依據系爭契約設計圖S0103「污泥貯存場結構詳圖」與S0201「污泥貯存場結構配筋圖」，以及原告提送經核定之「新增污泥貯存場工程分項計畫書」之施工圖，地坪與地樑間確有錨錠鋼筋，並且明示採用搭接長度40公分、＃3＠20公分之預埋錨錠鋼筋方式施作。

然原告未依據設計圖預留錨錠鋼筋，監造單位乃於101年7月31日以備忘錄建議以「植筋」方式補救，但原告堅稱並未收到該備忘錄，故於101年8月27日第4次工務協調會議決議，請原告於101年8月29日前提出「圖面釋疑」，以解決爭議，但原告事後不斷來函自述「本工程並無錨錠鋼筋」「錨錠鋼筋非本工程範圍」，顯然無濟於事。

而原告施作1S1地坪鋼筋綁紮，經監造單位抽查，發現有鋼筋搭接在同一斷面上、未施作錨錠鋼筋、以紅磚當墊塊及上下層鋼筋未見以工作筋連接等施工缺失，然原告於101年8月11日監造單位到場進行檢驗停留點查驗程序前，卻已經先行灌漿作業，嗣經召開多次工務協調會議協處，會議中監造單位提出「所灌1S1地坪混凝土厚度恐有不足之虞」，原告認打除重作恐有困難，且應無安全顧慮，因此經監造單位建議，如原告能提出經專任工程人員簽署之「結構安全無虞」證明文件，及混凝土澆灌厚度鑽心證明，建議可同意原告施作方式，乃於101年8月27日第4次工務協調會議結論：⑴請原告於101年8月29日前提出錨錠鋼筋圖面釋疑及地坪結構安全無虞之證明給監造單位審查；

⑵監造單位應依契約及相關規定詳細審查確認並提出說明及解決對策，於101年8月31日前函送，並提出鑽心工作計畫至被告機關。

惟截至101年9月4日召開第5次工務協調會議時，原告仍未能提出該證明文件，是考量系爭工程工期僅餘42日曆天，工進已落後超過10％之情況下，會議當天即決議依系爭契約第11條第6款約定要求原告拆除重作。

本件地坪鋼筋綁紮申請查驗之程序，其依據為系爭契約第1條第5項第3款、監造計畫書之附件五及系爭契約附錄4、品質管理作業2.4等規定，原告未經申請查驗即逕行灌漿，卻一再以「有口頭要約申請查驗、監造單位應隨時配合查驗、有照片即代表已完成查驗」等詞委責，明顯不符規定。

㈢污泥貯存場H型鋼立柱基礎部分：系爭工程尚未核定「污泥貯存場鋼結構施工計畫」，原告自行施作污泥貯存場H型鋼立柱基座，不僅基座高度參差不齊、鋼柱中心線偏移、螺栓間距不一、螺帽焊在主筋上、繫筋錯誤、螺帽與混凝土間距未達10公分，且鋼柱與牆面空間明顯可見鋼筋保護層僅剩2公分等重大缺失。

㈣原土回填夯實部分：依據系爭契約圖說S0103的「註…夯實度應大於或等於90％」，可證原告明知原土夯實之規定及出處，其諉稱不知，實不可採。

㈤以上原告既有施作污泥貯存場1S1地坪查驗程序未完備、厚度不足等瑕疵，經被告要求拆除重作，雖經原告提出異議，爭執曾有口頭報告申請查驗經監造單位同意，然最後仍函覆被告表示「擬於101年9月12日進場拆除」，卻於同年月13日、16日又分別發函指拆除重作施工要徑自101年9月15日起等待監造單位指示等，延宕應辦事項，致被告於101年9月25日最後一次至現場勘查時，該地坪拆除重作工作仍未完成。

其於欠缺舉證之情況下，徒以設計疏失、監造不實等主張，企圖卸責並展延工期，致允諾拆除重作之應辦事項施工延宕，未善盡施工應注意之義務，難謂不可歸責，原告擅自減省鋼筋及混凝土工料，可謂情節重大，符合系爭契約第21條第5款、第7款、第9款、第11款規定之情形。

臺灣位處地震帶，被告不能因循廢職，必須翔實把關，著眼於職責公安，是本件被告解約並無不當。

㈥本件雖送請臺灣省土木技師公會鑑定，但該鑑定問題係採用原告所自行撰擬之假設性問題要求答覆，所採用證物部分並非具體存在或經證實之證物，例如原告提供不知從何而來之照片給鑑定單位，再以此為據，假設地坪混凝土厚度34公分，請求鑑定有無安全疑慮，該照片既有存疑，與鑑定何干？又根據「A0104污泥貯存場的剖面圖㈠」、「A0105污泥貯存場的剖面圖㈡」及「S0201污泥貯存場結構配筋圖」，設計圖右上角的「基礎剖面示意圖」明顯就是指污泥貯存場地坪（1S1地坪）的基礎，1S1誤繕為1S0，並不致造成誤解或圖說不明確之處。

何況原告所提送「新增污泥貯存場分項施工計畫」P2.9之施工圖，也是繕打為1S0，與設計圖完全相同。

如原告對於設計圖說、施工規範或標單內容有疑義，應依系爭契約第11條第1項規定辦理，豈可自行認定解釋，更甚者，原告在101年8月11日前即已經施作該工項，又如何自圓其說？至於鑑定報告另指稱「不宜採用地坪鋼筋錨錠於邊樑方式處理…其與邊樑銜接通常採留設伸縮縫方式為宜」等等，然此為設計方式之選擇，只要不涉及結構安全，均無不可，原告本應按設計施工，如有變更必要，亦應先經申請，經核定後始可變更，是此部分鑑定意見與本案並無關連。

再者，原告將地坪鋼筋綁紮在同一斷面上，違反施工規範第03210章3.2.1之規定，且原告所詢「搭接在應力較小處，是否影響結構安全？」之鑑定問題，顯然問錯重點，何況搭接在應力較小處，亦應依設計圖說或工程司之指示，並非原告可自行決定其位置，鑑定報告就此所謂「其內部配筋為溫縮鋼筋」，亦不知其認定之依據。

鑑定意見又指「若在原土回填之細砂層屬於軟弱地層，規劃設計復無PC層之情況下，倘上層筋以工作筋連接，易造成下陷的後果或無法採用工作筋（馬蹄形狀），其設計上確有疏失」云云，然工作筋係用於上下層中間，並非「上層筋以工作筋連接」，且鑑定報告另稱原土細砂夯實度可達90％之要求，又如何造成下陷？此點論述更與鑑定報告第14頁第4點「本工程倘直接在原土回填地表上（未鋪設PC層）進行配筋，其結構無安全疑慮」之論述前後矛盾，既然無PC層直接配筋都無結構安全之虞了，何來「設計上確有疏失」之說。

此外，原告以紅磚當作支撐墊塊，係違反施工規範第03210章3.3.4⑵之規定，事實上原告並非於墊塊下方增設紅磚當墊塊，而是全面使用紅磚直接當墊塊，且墊塊間距大於100公分，上下層鋼筋並無任何墊隔，部分區域下層鋼筋已經埋在土裡，非如鑑定報告所稱「尚無不可」。

至於污泥貯存場H型鋼立柱基座之爭議，鑑定意見表示「施工必須非常精準」，自是當然，而「建議加大斷面」，恐怕只是浪費材料而已，且此處意見認為「施工必須精準…，否則難以固定施工」，後述又稱「導致柱內預排螺栓無法施工」，亦是前後矛盾。

本件地坪拆除後，依照片顯示鋼筋明顯彎曲、損壞，依據鋼結構施工規範，結構用主鋼筋不得焊接、彎曲，則鑑定報告陳稱結構未受損壞，即非可採。

綜上，本件鑑定報告內容，並未陳述採證理由或依據，且所採用多為原告單方面提供資料，未針對被告所提供資料進行比對及說明，恐有不公。

惟無論如何，依據系爭契約第11條第1項規定，原告對於契約內容如有任何疑義，應於履約前提出澄清，否則及應依機關之解釋辦理，但原告於101年8月進行現場施工前，從未對被告或監造單位，提出任何設計錯誤，要求釋疑或澄清，其自行減省工料，違約施作，事後藉詞找理由以掩蓋其違約事實，實非可採。

且其請求387萬1910元之損失，是否確有支出，仍應證明，如若請求為有理由，其因可歸責原告之事由致被告不能如期完工，損害大於原告主張之金額，故主張全數抵銷。

爰聲明：原告之訴駁回。

三、本院整理並經兩造協議之不爭執事項：㈠原告於101年6月8日與被告就「中港加工出口區污水處理廠功能提升工程」簽訂工程採購契約，約定系爭工程工期為120日曆天，自101年6月16日開工，原訂竣工日為同年10月13日，期間因3次颱風（101年6月20日泰利颱風、101年8月2日蘇拉颱風、101年8月24日天秤颱風），展延工期3天，展延後之竣工日期為101年10月16日。

㈡施作期間，被告以原告就1S1地坪未完成檢驗停留點之查驗程序即逕行澆置混凝土為由，於101年9月6日以經加港四字第00000000000號函，責令原告於101年9月14日前拆除重作（見本院卷二第92至93頁）。

原告於101年9月11日以101鼎字第104號函覆表示：原告擬於101年9月12日進場拆除，然將保留法律追訴權。

原告並於101年9月12日拆除地坪RC、9月13日完成地坪RC拆除工作、9月14日完成整理環境與高程測量（見本院二卷第94頁）。

㈢被告於101年10月9日以經加港四字第00000000000號函指稱：（一）原告施作污泥貯存場地坪，混凝土澆灌厚度不足及地樑未預留錨錠鋼筋；

（二）原告施作污泥貯存場地坪之缺失經其以101年9月6日經加港四字第00000000000號函通知限期改善皆未改善；

（三）截至101年10月3日止，原告施作之工程進度嚴重落後；

並據為主張解除系爭工程契約暨沒收履約保證金及其孳息之理由（見本院一卷第104頁）。

㈣原告認為被告片面解約不生效力，於101年10月24日發函被告請求於文到5日內就系爭工程窒礙難行之處與原告共商解決方法，重新協議合理之履約方案，逾期即以該函作為解除契約之意思表示，並將就被告非法解約所致之損害依法索賠。

被告逾期未為確答，原告復於102年8月27日再次發函被告請求於文到5日內共商合理之履約方案，並再次說明逾期即以該函再次表達解除契約之意思表示，並將依法索賠，該函並於翌日送達被告。

㈤原告承攬系爭工程，被告認其違反政府採購法第101條第1項第3、8、10、12款等情形，經被告通知將刊登政府公報，原告不服，經提出異議、申訴及行政訴訟，於103年9月24日經臺灣高等行政法院以102年度訴字第359號判決駁回原告之訴，嗣最高行政法院於104年1月29日裁定駁回原告之上訴而確定。

㈥本件經兩造合意送臺灣省土木技師公會鑑定，於104年7月1日業已完成鑑定並提出鑑定報告。

㈦原告承攬系爭工程已依約繳付履約保證金100萬元。

四、兩造協議簡化之爭點：㈠被告於101年10月9日以經加港四字第00000000000號函，主張解除系爭契約暨沒收履約保證金及其孳息，是否生解約之效力？1.被告指稱原告施作污泥貯存場地坪，有「混凝土澆灌厚度不足」之解約事由（系爭契約第21條第1項第7款），是否屬實？2.被告指稱原告施作污泥貯存場地坪，有「未預留錨錠鋼筋」之解約事由（系爭契約第21條第1項第7款），是否屬實？3.被告指稱原告有「就1S1地坪未完成檢驗停留點之查驗程序即逕行澆置混凝土，有地坪施作缺失，經通知限期未改善」之解約事由（系爭契約第21條第1項第9款、第11款）是否屬實？4.原告主張被告未能就1S1地坪原土回填夯實之合約依據，及施工方法盡其協力義務，為系爭工程未能完成污泥貯存場1S1地坪拆除重作工作之原因，是否可採？5.原告民事準備四狀提出茂琛環境科技股份有限公司101年8月3日函文，主張被告有設計計算錯誤、漏列女兒牆配筋圖、漏列工項之錯誤，故非如被告所指摘之原告施作有重大瑕疵之解約事由，是否有據？6.被告指稱原告有「截至101年10月3日止，原告施作之工程進度嚴重落後，可歸責於原告」之解約事由（系爭契約第21條第1項第5款），是否屬實？㈡原告主張被告片面解約不生效力，原告並以系爭工程無法順利進行之原因，主要在於被告未盡協力義務，顯可歸責於被告為由，而依系爭工程契約第21條第12項約定、民法第507條第2項規定為解除系爭契約之意思表示，是否生解約之效力？㈢原告依系爭工程契約第21條第12項約定、民法第507條第2項規定，請求被告賠償原告解除契約前已施作之工程費用及拆除1S1地坪所需費用合計387萬1910元之損失，原告是否確有支出上開金額，暨其請求被告賠償有無理由？如有理由，則被告以可歸責原告之事由致被告不能如期完工，損害大於原告主張金額，主張全數抵銷，是否有據？㈣原告依民法第259條第2款規定，請求被告返還履約保證金100萬元，有無理由？

五、本院之判斷：㈠首應說明，上開爭點雖臚列4大項，但第2爭點以下係以第1爭點判斷「被告解約不生效力」為前提，惟本院認被告解約為合法有效，是第2爭點以下即無另予判斷說明之必要，茲就第1爭點各項逐一論述如下。

㈡被告指稱原告施作污泥貯存場地坪，有「混凝土澆灌厚度不足」之解約事由（系爭契約第21條第1項第7款），是否屬實？1.系爭工程污泥貯存場地坪，依設計規範其厚度應至少為35公分，原告提出照片1張，表示地坪打除後測量之厚度為37公分（見本院一卷第160頁），並提供該照片以為送請鑑定之判斷依據；

被告則否認該照片之真正，指原告自己提出，質疑場景並非系爭工地，並以101年9月12日地坪拆除時兩造及監造單位當場拍攝之照片顯示丈量打除點原混凝土厚度僅有30公分（見本院二卷第122頁背面上方照片）為據，認為厚度不足，惟原告亦否認此為三方會勘拍攝。

鑑定報告則依原告提出之上開照片，量測其厚度數據約34公分。

2.兩造提出之照片各遭否認其真正。

惟被告提出之照片，乃於101年9月12日原告拆除地坪時所製作之工程會勘紀錄所一併檢附，其中被告對監造單位之指示事項一欄記載「請全程監督拆除工作，並依契約規定重新測量拍照並紀錄原所列各項缺失」，該會勘記錄復經原告之法定代理人房伸陽簽名確認（見本院二卷第121至122頁），依該會勘紀錄所附照片顯示，丈量打除點混凝土厚度僅30公分，果若可採，原告自有混凝土澆灌厚度不足之違約。

然而，依原告與監造單位於系爭工程施工過程，迭有衝突，該被告提出之照片未經原告簽名確認，既遭質疑其真正，本院即難逕予採認。

惟即使原告否認該被告檢附之照片係未經原告當場確認拍攝，而應以原告提出之上開照片為準據，依鑑定結果顯示，量測其厚度亦僅有34公分，並非原告所稱之37公分，且仍不足系爭工程所設計35公分之要求。

據此，被告抗辯原告地坪混凝土澆灌厚度不足，擅自減省工料，係有憑據，堪信為真。

㈢被告指稱原告施作污泥貯存場地坪，有「未預留錨錠鋼筋」之解約事由（系爭契約第21條第1項第7款），是否屬實？1.原告主張系爭工程污泥貯存場地坪並無「地樑預埋錨錠鋼筋」之設計，被告則抗辯確有設計，依鑑定報告指出，「1.由設計圖S0103與S0201及S0101比對結果：S0103標示1S0版筋與1FL邊樑錨錠詳圖，但在圖號S0201及S0101並無1S0的版由設計圖比對結果，其1S0應指為1S1，但其配筋又前後矛盾，故其1S0版筋應為標示錯誤，1S0為1S1。

2.圖號S0103-註4有標示1S0版筋與1FL邊樑錨錠詳圖，但1S0編號在其他圖號並無此編號，顯然標示錯誤。

3.由圖號S0103-註4，1S0版筋與1FL邊樑錨錠詳圖有明確標示錨錠深度為40公分。」

（見鑑定報告第7頁），可知系爭工程確有地樑錨錠鋼筋之設計，惟各設計圖之標示並非一致，而有標示錯誤之情形。

本院認為，承攬工程需按圖施工，工程設計圖之內容大致包括施工之必要剖面圖、尺寸及編號標示、註解與說明或注意事項提醒等要項，則全部圖示內容及其附加標示自均為重要施作依據。

觀之系爭工程圖號S0103（見鑑定報告第62頁圖較為清晰）既已清楚繪製1S0版筋與1FL邊樑錨錠詳圖，並標示預埋錨錠鋼筋＃3＠20，其錨錠深度為40公分，自不能指為無此設計。

2.雖誠如鑑定報告所稱，與S0101及S0201圖號相較，該2圖號並無1S0版（見鑑定報告第59、60頁），但比較設計圖後，該1S0核屬標示錯誤，據此而論，該設計圖之標示錯誤並非完全不可加以比較後解讀並得悉其問題之所在，且不因其標示錯誤而導致無法施工。

何況依系爭契約第9條第4項第1款規定：「廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。

機關為協調相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正。」

然原告直至地坪澆灌混凝土而經被告責令拆除重作後，才提出被告有此設計圖說不一致之錯誤情形，亦顯見原告原提報核定之施工圖並未指出此一問題，而與被告之設計圖說一致，詎原告事後逕自認定被告並無地樑預埋錨錠鋼筋之設計，未予施作，而未經合法之查驗程序（詳後述），逕行澆灌混凝土，則被告所指原告此一擅自減省工料之違約事實，亦堪信為真。

㈣被告指稱原告有「就1S1地坪未完成檢驗停留點之查驗程序即逕行澆置混凝土，有地坪施作缺失，經通知限期未改善」之解約事由（系爭契約第21條第1項第9款、第11款）是否屬實？1.原告主張，系爭工程混凝土澆置前已經口頭向監造單位申請，且經監造單位同意後查驗合格，並提出監造單位於101年8月10日製作之「不合格品改善通知及追蹤表」為其佐證（見本院二卷第39至50頁）。

然查，系爭契約第1條第5項第3款規定：「契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字）書面為之。

書面之遞交，得以面交簽收、郵寄、傳真或電子資料傳輸至雙方預為約定之人員或處所。」

又依系爭工程監造計畫書之附件五，「污泥貯存場鋼筋綁紮為檢驗停留點，施工廠商應於預定查驗前3日備齊文件以備忘錄通知監造，由監造洽詢及協調業主會同進行」（見本院二卷第19 9頁），準此，原告於地坪澆灌混凝土之前所應進行檢驗停留點之查驗程序，其申請自須以書面並備齊文件以備忘錄通知監造單位，或經被告同意，以符合契約程序要求。

經查，原告於101年8月10日曾以電話通知監造單位，約定於同年月11日上午進行地坪配筋及澆置作業檢驗停留點查驗，此有101年8月10日監造日報表附卷可稽（見工程會卷宗2第748頁），準此以言，原告陳稱有以口頭通知進行查驗程序，即有憑據，依上開契約約定，即不以書面提出申請為必要，被告否認原告口頭提出申請查驗，並非可採。

2.原告固已口頭申請查驗，然其陳稱於101年8月11日地坪混凝土澆灌之前一日，經監造單位到場查驗，已製作「不合格改善通知及追蹤表」，是已經完成查驗程序，則與卷內事證不合。

經查，依據系爭契約附錄4、品質管理作業2.4之規定：「有關監造單位監造檢驗停留點（含安全衛生事項），須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據。

如擅自進行下階段施工，應依契約敲除重作，並追究施工廠商責任。」

可知檢驗停留點之查驗程序，須會同監造單位並檢驗合格後，始得進行下一階段施工。

觀之原告提出之不合格改善通知及追蹤表，內載包括工地留有空瓶、剩餘鋼筋下腳料應集中回收再利用、陰井積水及物料有缺角、工區堆置土方應請覆蓋或處理、污泥貯存場柱筋綁紮後位置偏移、接地線放置地上及裸露等等查驗缺失，並載明限定原告改善完成日期為101年8月15日，各該情節，充其量僅為監造單位到場抽查原告施工有無相關缺失而製作之紀錄文件，核屬監造單位本於契約責任所為之監督作為，與檢驗停留點之查驗程序規範顯不相合，且參酌同上101年8月10日之監造日報表第四項第3點記載：「巡查現場後發現缺失，當面通知承商需改善（不合格品改善通知0000000-00000000-0）」，及同項第4點約定翌日上午9時進行查驗等情，益徵該改善通知及追蹤表所列缺失，僅屬一般性巡查所發現之瑕疵，與地坪配筋檢驗停留點之查驗程序並非相同。

而原告未經檢驗停留點之查驗程序，於101年8月11日尚未查驗前，即自行澆灌混凝土，亦有101年8月11日監造日報表可參（見工程會卷宗2第750頁），足見原告未經查驗合格即逕自澆灌地坪混凝土，違約事實甚為明確。

3.原告施作1S1地坪鋼筋綁紮，經監造單位抽查，發現有鋼筋搭接在同一斷面上、未施作錨錠鋼筋、以紅磚當墊塊及上下層鋼筋未見以工作筋連接等施工缺失，此據被告提出101年8月20日以電子郵件寄交原告之「中港污泥貯存場地坪鋼筋綁紮疑問點」之抽驗照片及疑問點說明附卷可參（見本院二卷第210至211頁），並因疑有地坪澆灌厚度不足之疑慮，雙方召開工務協調會議多次協調，於101年8月27日第4次工務協調會議作成結論：⑴請原告於101年8月29日前提出錨錠鋼筋圖面釋疑及地坪結構安全無虞之證明給監造單位審查；

⑵監造單位應依契約及相關規定詳細審查確認並提出說明及解決對策，於101年8月31日前函送，並提出鑽心工作計畫至被告機關（見本院二卷第177至180頁）。

嗣原告於101年9月4日第5次工務協調會議時，仍未能提出結構安全證明文件，被告乃依系爭契約第11條第6項規定要求原告於101年9月14日前完成污泥貯存場地坪拆除重作，有被告101年9月6日經加港四字第00000000000號函附卷為憑。

原告雖於101年9月12日進場拆除地坪，惟仍質疑被告未能協力說明原土夯實回填之依據及其工法、系爭工程規劃設計並無PC層、夯實會導致地層下陷、1S0版塊於設計圖並不存在，故釐清歸屬尚未責任等等，而遲至101年9月25日仍未完成地坪拆除重作事宜（包括原土回填夯實、地坪鋼筋綁紮完成之契約檢驗停留點之狀態），有茂琛公司101年9月25日茂（中）字第0000000號函暨會勘紀錄表在卷可佐（見本院二卷第186至189頁），顯然延宕工程進行，而有未依被告通知之期限改善缺失之情事，被告指稱原告違反系爭契約第21條第1項第9款、第11款之違約事由，堪予採信。

㈤原告主張被告未能就1S1地坪原土回填夯實之合約依據，及施工方法盡其協力義務，為系爭工程未能完成污泥貯存場1S1地坪拆除重作之原因，是否可採？1.原告雖指系爭契約並無原土回填夯實之設計，且原土為細砂軟弱土層，不可能達於夯實度90％之要求云云，然系爭工程設計圖號S0103、A0101、A0105等均有標註「原土回填夯實」之設計，且設計圖號S0103註2說明，其回填得使用原地開挖之土方，但不得含磚頭、舊混凝土塊、有機物、淤泥及有害物質等，回填土需要分層回填，故本件原土細砂層，其夯實度應可達到90％以上之要求（見鑑定報告第13頁），則原告所為質疑並非實在。

2.雖鑑定報告進一步指出：「承商所主張必須把回填方細砂層先挖除90cm，再以級配料每30cm分層回填壓密等施工步驟，其相對於原土細砂回填確實可以提高回填強度（但如僅涉及原回填砂土之夯實度，則如前揭所示，夯實度應可達到90％以上之要求）。

本件工程倘直接在原土回填地表上（未鋪設PC層）進行配筋，其結構無安全疑慮。」

（見鑑定報告第14頁），然此係依原告主張假設以級配料每30公分分層回填壓密之施工步驟，而非依系爭契約以原土回填夯實之規劃設計施工所為之說明，並非依系爭契約之設計施工即有結構安全之疑慮。

是原告仍應按圖施工，不得堅持必須依其主張以級配料分層回填始可進行，而指摘被告未盡其協力義務。

從而，原告主張被告未盡此一協力義務乃為地坪拆除重作之原因，核非有據。

㈥原告民事準備四狀提出茂琛公司101年8月3日函文，主張被告有設計計算錯誤、漏列女兒牆配筋圖、漏列工項之錯誤，故非如被告所指摘之原告施作有重大瑕疵之解約事由，是否有據？1.茂琛公司101年8月3日茂（中）字第0000000號函文（下稱系爭函文，見本院三卷第172頁）主旨為：提送「中港加工出口區污水處理廠功能提升工程」第1次變更設計（初稿）乙式5份」，正本送被告機關，副本知會原告，其附件「結構體工程變更設計原因說明」之原因說明欄記載：「1.鋼筋：原計算錯誤，少算5817公斤；

且設計圖漏列女兒牆配筋圖，須追加鋼筋494公斤；

共計應追加6311公斤。

2.140kgf/c㎡混凝土，含澆灌及搗實，原計算將入口廣場（1S2版下）計入澆置10cm混凝土，並乘1.2倍損耗系數，以致多列數量約15立方公尺」，責任歸屬欄記載：「設計計算錯誤，又漏列女兒牆配筋圖」（見本院三卷第177頁）。

另附件「給排水系統變更設計原因說明」之原因說明欄記載「標單漏列工項，詳設計圖E0104/E0106/E0107」，責任歸屬欄記載：「漏列工項」（見本院三卷第180頁），綜其內容可知茂琛公司確有鋼筋與混凝土之數量計算錯誤，並有漏列女兒牆配筋圖及工項之缺失。

2.惟茂琛公司此項缺失之檢討及變更，係依據被告101年7月19日經加港四字第00000000000號函所附第1次工務協調會議紀錄之要求所為，有該函文及會議紀錄附卷可憑（見工程會卷宗2第766至769頁）。

此些錯誤固可歸責於茂琛公司設計上之疏失，但工程設計與施工進行，各司其職，又合作協力，如有設計瑕疵，或施工疑義，均應依規定程序謀求解決，是茂琛公司依該會議結論檢討缺失並予以變更改善，於契約程序規範並無不合，且其此項疏失，無從據以反證原告並無前述遭解約之違約事由，二者分屬二事，不可混為一談，是原告此部分主張，亦非可取。

3.原告前述混凝土澆灌厚度不足、原土回填並未夯實及地坪未預埋錨錠鋼筋等擅自減省工料之違約事實，依系爭契約第21條第1項第7款規定，須其情節重大，被告始得解約。

本院審酌系爭工程供作污泥貯存之用，地坪承載日積月累之污泥重量外，尚有噸級重量以上之卡車、堆高機進出壓行，其混凝土澆灌厚度不足，原土回填又未夯實，地樑復未預埋錨錠鋼筋，均足以危及結構安全，且不能以鑑定報告所稱「級配料分層回填壓密代替原土回填夯實、倘以地坪鋼筋配至地樑邊代替錨錠……，無結構安全之疑慮」等假設非依系爭契約設計而改以上開方式施作之鑑定意見，而遽認該違約事實係安全無虞，是依前述業已認定屬實之違約情節核屬重大，並無疑義。

原告雖又主張各該瑕疵在拆除地坪前發生，既然已經拆除，重作前之疏失已一併消滅，自應以地坪拆除後之情況釐清責任歸屬後予以判斷決定云云，然原告於101年9月12日雖依被告指示拆除地坪，但並未施作完成，期間質疑被告應為協助指導而不為等情，有如前述，各該瑕疵並未予以補正改善，仍然持續存在，因此，檢討原告之違約事實及被告解約是否成立時，自應一併予以論究，不能以上開瑕疵係拆除前所發生，即可無庸理會，而免除其責任。

㈦被告指稱原告有「截至101年10月3日止，原告施作之工程進度嚴重落後，可歸責於原告」之解約事由（系爭契約第21條第1項第5款），是否屬實？1.以上原告擅自減省工料等情，事後既未依指定期限拆除重作至得進行地坪鋼筋檢驗停留點查驗之狀態，截至101年9月30日止，系爭契約預定工程進度為66.76％，但原告實際完成之進度為20.28％，此有101年9月30日之監工日報表在卷可按（見工程會卷宗2第760頁），顯然係可歸責於原告之事由致延誤履約期限，情節重大，被告據以解除系爭契約，係有憑據。

2.原告上開各違約情事，同時構成系爭契約第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限依規定辦理者」、第11款「廠商有未依契約規範履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等違約事由，是被告解約為合法，堪予認定。

又依同條第1項本文規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所受之損失」，據此，被告合法解約後，得不補償原告因解除契約所受之損失，則原告請求被告賠償如附表所示之損失387萬1910元，並應返還履約保證金100萬元，即屬無據。

六、綜上所述，原告依民法第507條第2項規定，請求被告給付如附表所示387萬1910元，另主張依同法第259條第2項規定合法解除契約，請求被告返還履約保證金100萬元，合計487萬1910元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦或舉證方法，經核於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第五庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 劉念豫