臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,訴,3123,20160401,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第3123號
原 告 林煥隆
林俊佑
共 同
訴訟代理人 沈崇廉律師
林柏劭律師
上 一 人
複 代理人 林秀俞
被 告 林德海
訴訟代理人 劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國105年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖A所示部分，面積二十八平方公尺之地上物拆除，並將土地返還與原告林俊佑。

被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖B所示部分，面積三十平方公尺之地上物拆除，並將土地返還與原告林煥隆。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣叁拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告林俊佑為坐落臺中市○○區○○段（以下未特別標示者，均為同段）000-0地號土地之所有權人，原告林煥隆為000-0地號土地之所有權人；

被告為000-0地號土地之所有權人。

原告林煥隆為原告林俊佑之伯父，被告則為原告林煥隆之堂兄、原告林俊佑之堂伯父。

000-0、000-0、000-0地號土地及毗鄰之000、000-0地號土地均為兩造祖先留下之土地，其上原蓋有祖厝，於民國74年間拆除後，000-0、000-0、000-0地號土地上另分別蓋有新屋，而000-0、000-0地號土地西南方仍保留一塊L型之祖厝未拆，由被告占用。

嗣被告於101年12月間將L型祖厝拆除，重新搭建鐵皮屋（下稱系爭地上物），面積較先前L型祖厝更廣，除占用其所有之000-0地號土地外，另占用到000-0地號土地如臺中市大里地政事務所104年4月23日土地複丈成果圖即附圖A所示部分、000-0地號土地如附圖B所示部分（前揭A、B部分下稱系爭土地）。

㈡、被告雖抗辯其係依兩造祖先之祖訓得占用系爭土地，惟依被告所提出之66年10月8日財產分配契約件（下稱系爭66年契約）所示，立約人為被告及訴外人即被告兄弟林德良，全文並無任何兩造祖先簽字其上，更無「祖訓」、「祖厝正身歸被告使用」之語句，僅涉及被告及林德良間之財產分配，與原告此房無涉，其上亦無原告尊長之簽名，並非所謂為兩造共同之「祖訓」。

另被告提出之昭和18年（即民國32年）3月8日之財產分配契約件（下稱系爭32年契約）亦無記載「祖厝正身由訴外人即被告之父林鉄城占用」，或有何「使用借貸」之情，自無從拘束原告。

㈢、縱使曾有「祖厝正身歸被告使用」之祖訓（原告否認），其性質應類似分管協議，兩造祖先遺留之土地之共有情形迭經變更，已於75年間由訴外人即林成之子林天來、林鉄城及訴外人即原告林俊佑之祖父、原告林煥隆之父林宗輝（原名林生毛）合意合併分割為000、000-0、000-0地號土地，000-0地號土地於84年間再以買賣為原因移轉登記為原告林俊佑、訴外人即原告林煥隆之子林富國所共有，該地號土地又於85年間分割出000-0地號土地，分別為原告林俊佑、林富國單獨所有，000-0地號土地末於92年間以買賣為原因，移轉登記予原告林煥隆所有，始成現狀。

前揭土地既經分割，先前之分管協議已歸於無效，被告既已依兩造祖先之新合意，單獨取得000-0地號土地之所有權，自不得仍主張其就系爭土地具有合法占有權源。

再者，原告所有之土地均係經由買賣及分割後輾轉取得，並非繼承取得，基於契約相對性原則，被告主張之「祖訓」仍不拘束原告。

況被告自承使用借貸之期限為「林鉄城該房將房屋拆除為止」，系爭土地上之祖厝早已於88年間傾倒，被告事後重蓋系爭地上物之時，土地業已分割如現狀，被告明知系爭土地非其所有，卻仍占用而搭建系爭地上物，並無任何合法權源。

㈣、被告興建系爭地上物時，原告均不知悉被告已占用到系爭土地，並非無意見，更非遵循祖訓。

原告林煥隆係於103年4月間，因000-0地號土地之所有權人欲重新翻修其土地上之房屋，與毗鄰之000-0地號土地發生界址爭議，經鑑界後，原告始知悉系爭土地遭被告占用，並即時提出異議。

坐落於000-0地號土地上之0000建號建物，係於75年8月10日建築完成、76年2月23日辦理第一次所有權登記，為訴外人即原告林俊佑之父林煥樟所有；

坐落於000-0地號土地上之0000建號建物，係於75年10月14日建築完成、84年7月31日辦理第一次所有權登記，為原告林煥隆所有。

該等建物分別於76年1月8日、84年6月12日申請測量時，僅針對建物，與土地無涉。

縱該等測量成果圖上附有建物坐落土地位置之小圖，然該圖片甚小，一般人實難以注意，原告縱使因過失而未注意，仍非「明知」被告越界。

甚者，於申請測量斯時，000-0、000-0地號土地均尚非屬原告所有，原告自無「知而不異議」，被告應證明原告取得000-0、000-0地號土地後「明知」被告越界。

又系爭地上物占用000-0、000-0地號土地之面積分別為28、30平方公尺，各達土地面積之17.2%、20.4%，如此高之越界比例，原告如知悉，豈有可能不異議？又豈會提供無償之「使用借貸」予被告？縱依被告所辯祖訓將祖厝正身供被告使用，亦無從證明原告「明知」界址所在，卻容任被告逾越使用。

㈤、被告於101年12月間搭建系爭地上物前，曾於同年9月4日申請鑑界，顯見其明知系爭地上物將無權占有系爭土地，卻仍故意越界建築。

又被告從未主張不知系爭地上物坐落系爭土地上，僅一再辯稱依祖訓使用云云，可知其於興建時，當屬故意越界。

況系爭地上物坐落於系爭土地之部分，較諸坐落於被告所有000-0地號土地之部分，甚至達2倍之多，即被告僅有一狹長畸零地，卻越界2倍之範圍興建系爭地上物，難謂無故意或重大過失。

本件被告所占用之系爭土地，加上被告所住○○路00巷00號房屋後方之000-0地號土地之空地，合併面積應足以再蓋一房屋並辦理保存登記，被告何以未如此為之？此亦足合理推測被告應早已明知其係非法占用系爭土地。

對照89年5月25日空照圖與101年10月2日空照圖，占用系爭土地之鐵皮屋屋頂樣式、範圍均不相同，前者為兩片不同高低之鐵皮拼接、範圍較廣；

後者則僅為一片，且範圍較窄；

另從現場履勘之照片亦可見，鐵皮屋頂顯有新、舊兩部分，被告縱使於89年間即已興建系爭地上物，此後被告又2次加蓋，故系爭地上物並非全部均自89年間即存在。

本件地政人員於現場履勘測量時雖因技術之限制而無法分別測繪占用系爭土地上房屋、鐵皮雨遮面積，然依現場履勘照片所示，可見鐵皮雨遮所占面積非小，應非為民法第796條所定之「房屋」，縱予拆除亦無礙於系爭地上物之經濟價值。

原告原念及兩造間之親屬關係，多次與被告協商拆屋還地事宜，且表示其占用之土地，為依法應留設之法定空地，依法應不得建築房屋，被告卻拒絕歸還系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定請求被告拆屋還地等語，並聲明：⒈如主文第1、2項所示。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告占用系爭土地，係依使用借貸關係而有合法使用權源：⒈系爭土地為52年間所建祖厝（土角厝）之正身坐落範圍，迄今已達52年，當時祖先指定祖厝正身歸被告及被告之兄弟林德良共同所有使用，眾子孫均無意見。

原告2人分別於76年1月8日、84年6月12日與地政事務所為0000、0000號建物之測量時，即明確知悉被告所建之鐵皮屋占用系爭土地，惟因遵承祖訓，未表示異議（至少為默示同意）。

後祖厝正身因88年921大地震建物倒塌，被告於89年在原址重建，當時林宗輝（103年0月00日死亡）及林鉄城（91年0月0日死亡），均仍在世，原告2人亦知悉甚稔從未反對，迄今亦達15年。

足見兩造及兩造之直系先祖均恪遵祖訓，被告使用權源並無疑慮，原告2人應受此拘束，自不得請求拆除返還。

⒉據系爭32年契約所示，長房林成、次房林鉄城、三房林宗輝分家產時，「地番000號」（應係○○段000地號土地及其上之建物），由林鉄城與林成共有各2分之1，與林宗輝無涉。

再據系爭66年契約所示，「地番000號」係由被告與林天來共有各2分之1，亦與林宗輝之繼承人即原告2人無涉，足見被告有使用「地番000號」之合法權源。

「地番000號」即000號土地，74年5月間分割增加000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，為林天來與林鉄城共有，與林宗輝無關。

000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地於74年8月間合併為000-0地號土地後，再分割增加000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，仍為林天來與林鉄城共有，與林宗輝無關。

而據74年8月22日之地籍圖謄本及75年5月27日0000號建物建築完成之竣工圖所示，系爭土地即為斯時之000-0、000-0地號土地，亦據臺中市大里地政事務所函文說明，系爭土地既係分割自「地番000號」，依前揭系爭32年、66年契約，被告自有合法使用權源。

⒊本件相關之土地雖經過分割共有物，然祖厝正身歷年來均為被告該房使用，此係承繼祖先之約定而來。

兩造就其各有之相關土地，概係繼承而來，兩造自應受此約定之拘束。

縱原告均以買賣為原因取得000-0、000-0地號土地之所有權，惟林宗輝、原告2人及林富國，係三代直系血親，相關土地更係祖先傳承下來，為歷代宗嗣所居住，則其間所謂以買賣為原因而移轉，顯係規避相關稅捐使然，原告方面完全係承受林宗輝而來，自應受此約定之拘束。

又據空照圖所示，系爭土地上於74年6月11日及89年5月25日以前，即有地上物（89年重建前後，均存在建物），足證原告自始均無異議，且由現場及鐵皮屋之照片所示，本件鐵皮屋已有老舊斑駁，可見有相當年代，絕非於101年12月間興建。

⒋本件係依據使用借貸之目的，即被告於系爭土地建築系爭地上物使用，至少於系爭地上物喪失、毀棄、不堪使用之前，為使用借貸之期限，原告自不得依民法第470條第2項規定，請求返還借用物。

㈡、退步而言，本件祖厝係兩造祖先於52年間所建，並指定為被告及林德良所有，兩造均無意見，被告於89年重建，係基於生命、財產保障而為，原告遵承祖訓，不該反對，且原告本知悉甚稔，而實際上從未反對、提出異議，被告顯然非故意、重大過失，原告自不得請求被告拆除返還。

且原告測量0000、0000建號建物時，已明確知悉系爭土地遭占用之情，亦未表示異議，原告請求自無理由。

再者，兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，期間從無異議糾紛，則本於經驗法則及降低後之證明度推認，被告顯無故意、重大過失，同時衡酌公共利益（社會整體經濟利益）及兩造雙方之利益，自應不允許原告請求拆屋，否則祖訓承諾得以恣意悖離，亦破壞同宗情誼，且原告取得系爭土地後，無非又重新興建違章使用，然被告承受祖先意旨而使用多年之土地，卻無故消失，此絕非公平事理。

被告所占用之系爭土地與原告所居住使用之範圍，尚有興建多年之圍牆以區隔，兩造均相安無事，原告顯係知悉系爭土地即為祖厝正身，且為被告所使用，否則，原告豈可能放任由被告使用而不異議？是本件應符合民法第796條、第796條之1規定。

㈢、原告主張被告占用之系爭土地為依法留設法定空地，惟系爭土地自52年間即存在地上物，89年間於原址重建本件之鐵皮屋，倘有法定空地之問題，何以林煥樟、原告林煥隆分別於76年1月8日、84年6月12日測量0000建號建物、0000建號建物時，未提出異議？嗣後該等建物竟仍得分別於76年2月23日、84年7月31日完成第一次所有權登記？何以原告於被告89年間重建之際，原告並未表明系爭土地為法定空地，而阻止被告重建或提出異議？據臺中市政府104年11月5日函文之說明，雖記載如附圖所示編號A、B部分占用原告建物所留設之法定空地範圍，惟據臺中市政府同年10月13日函及建築執照平面圖所標示之原告建物留設之法定空地範圍，其內有化糞池，最後方以「排水暗溝」為界。

該化糞池係位於原告事後增建之廚房內，且該「排水暗溝」係位於原告增建房屋與本件鐵皮屋之中間，足見系爭土地並非原告建物之法定空地。

是以，臺中市政府前後二件公文，所載相互矛盾，同年11月5日之函文自無參考價值。

㈣、綜上所述，被告所建之系爭地上物占用系爭土地有合法權源，原告主張，並無理由等語，資為抗辯。

並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠、林天來、林鉄成所有之000地號土地，於74年6月1日因分割增加000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地。

同年8月14日林宗輝所有之000地號土地，因分割增加000-0、000-0地號土地。

同年月15日，前揭000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地合併為000-0地號土地，又分割增加000-0、000-0、000-0、000-0地號土地。

75年4月10日000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地合併為000地號土地後，分割增加000-0、000-0地號土地，均為林天來、林鉄成、林宗輝所共有。

同年6月12日林天來、林鉄成、林宗輝因分割共有物，分別取得000、000-0、000-0地號土地所有權。

000-0地號土地再於84年8月30日，以買賣為原因，移轉登記為原告林俊佑、林富國所共有，同地號土地又於85年5月4日分割增加000-0地號土地，並於同年6月19日以共有物分割為原因，000-0、000-0地號土地分別登記於原告林俊佑、林富國單獨所有。

而000-0地號土地再於92年12月19日以買賣為原因，移轉登記為原告林煥隆所有。

㈡、原告請求拆除之坐落000-0、000-0地號土地上之系爭地上物係被告所興建，其占有前揭地號土地之位置、面積即如附圖A、B部分所示。

㈢、兩造共同祖先於52年間興建祖厝，為三合院「土角厝」，而該祖厝之正身已於88年921大地震時倒塌。

㈣、林宗輝（於103年0月00日死亡）為原告林煥隆之父、原告林俊佑之祖父；

林鉄城（於91年0月0日死亡）為被告之父。

四、兩造爭執事項：

㈠、被告所有占用系爭土地之系爭地上物，有無合法權源為此占有？⒈被告抗辯其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依民法第464條使用借貸之規定占有系爭土地，有無理由？⒉若無，被告抗辯其得依民法第796條第1項前段、第796條之1第1項規定占有如附圖A、B部分所示之土地，有無理由？

㈡、原告2人請求被告應將坐落在如附圖A、B部分所示之土地上之地上物拆除，並將該範圍土地分別返還原告2人，有無理由？

五、本院之判斷：

㈠、被告抗辯其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依民法第464條使用借貸之規定占有系爭土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

本件被告主張其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依使用借貸之法律關係，占有系爭土地等語，為原告所否認，並以前詞置辯，依前述舉證責任分配之原則，自應由被告對其有權占有之事實負舉證之責，合先敘明。

2.經查，○○庄○○地番（即日文地號之意）000號（地目：建物）之土地，由長房林成及次房林鉄成各持分2分之1，而○○庄○○地番000號（地目：建物）之土地，分配予三房林宗輝，經林成、林鉄城及林宗輝於32年3月8日書立財產分配契約件，有被告提出之系爭32年契約在卷可稽（見本院卷第118-125頁）。

又000地號土地於36年6月1日以新登記為原因，由林成、林鉄成各取得應有部分3分之1，又於39年1月9日以繼承、贈與為原因，由林成、林鉄成再各取得應有部分6分之1，而林天來於72年間因分割繼承，自林成而取得該地號土地2分之1之所有權。

該地號土地於74年6月1日因分割增加000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，同年月15日，前揭000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地合併為000-0地號土地，又分割增加000-0、000-0、000-0、000-0地號土地，仍為林天來、林鉄成所共有；

而000地號土地，於36年6月1日由林宗輝單獨辦理土地總登記，於74年8月14日因分割增加000-0、000-0地號土地，仍為林宗輝單獨所有等情，有被告所提出之000、000地號土地之登記謄本在卷可考（見本院卷第202至204頁反面），經查核無誤。

再佐以證人即兩造之鄰居林武鎮到庭證稱：兩造之祖厝（三合院）正身部分於88年921大地震時倒塌，而拆除要重建，於89年年頭，伊有去幫忙做工，祖厝之正身即改建為被告現占用系爭土地部分之鐵皮屋等語在卷明確（見本院卷第244頁正反面），綜上所述，應足推認前揭系爭32年契約應係林成、林鉄成、林宗輝於32年間就其等祖產所約定之分割協議，而非被告主張之使用借貸關係，就000、000地號土地之部分，渠等陸續於36年、39年間，依系爭32年契約約定之分割方式，分別將000地號土地登記為林成、林鉄成所共有、000地號土地則登記為林宗輝單獨所有，而系爭土地之範圍約略為兩造祖厝之正身，亦經證人林武鎮證述如前，且該範圍即屬74年間自000地號土地分割出之000-0、000-0地號土地，並有臺中市大里地政事務所104年11月5日里地二字第0000000000號函在卷可證（見本院卷第193頁），是以，74年間000-0、000-0地號土地既仍為林天來、林鉄成所共有，其等斯時占用祖厝正身所在之位置，本係基於土地所有權之正當行使，應堪認定。

3.惟查，前揭000、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000-0地號土地於75年4月10日合併為000地號土地，而由林天來、林鉄成、林宗輝所共有，並於同日分割增加000-0、000-0地號土地，仍為該3人所共有，同年6月12日，再以分割共有物為原因，分別由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權。

000-0地號土地嗣於84年8月30日，以買賣為原因，移轉登記為原告林俊佑、林富國所共有，同地號土地又於85年5月4日分割出000-0地號土地，並於同年6月19日以分割共有物為原因，將000-0、000-0地號土地分別登記為原告林俊佑、林富國單獨所有。

000-0地號土地再於92年12月19日以買賣為原因，移轉登記為原告林煥隆所有等情，為兩造所不爭執之事實，已如前述，而系爭32年契約就000、000地號土地所約定之分割協議，業經立約之當事人林成、林鉄成、林宗輝於36年起至39年間陸續為登記完成，亦如前所論，然該000地號土地（包括74年間因分割增加000-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地）、000地號土地（包括74年間因分割增加000-0、000-0地號土地）既又於75年4月10日合併為000地號土地，其後再分割出000-0、000-0地號土地，均為林天來、林鉄成、林宗輝所共有，依此客觀事實，足認該75年4月10日就前揭地號土地之合併、分割登記，應係該3名共有人因有意重新劃分前揭地號土地範圍，而為此登記，況且此經合併又分割後所生之000、000-0、000-0地號土地，旋於同年6月12日，再以分割共有物為原因，分別由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得所有權，更足證該3人應係基於已有變更系爭32年契約所約定之分配方式，而逕將原000、000地號土地坐落之範圍，重新以000、000-0、000-0地號土地之地界以區分土地坐落之範圍，且均分配為單獨所有之意思，而為上開登記，是以，系爭32年契約自不再拘束林成、林鉄城及林宗輝3人，應堪認定。

至林鉄城之繼承人即被告、林德良縱於66年間雖約定000地號土地由被告與林天來各持分2分之1等情，雖有被告提出之系爭66年契約在卷可參（見本院卷第78-80頁），惟該契約之當事人僅被告及林德良2人，基於債之相對性本僅得拘束立約當事人，而不得對抗第三人即原告，從而，被告執系爭32、66年契約對原告主張有占用系爭土地之合法權源，即難採信。

4.又證人林武鎮雖另證稱：伊認識林成（外號為水成伯）、林鉄城及林宗輝3兄弟，兩造祖厝即三合院之正身部分係由林鉄成與其兒子即被告、林德良使用居住，應該是他們3兄弟講好，就這樣住，因為住那麼久，都沒有意見，一定是有先講好，但他們實際上是否真正有約定，伊並沒有參與，並不清楚，惟伊並未聽聞林宗輝與林鉄成間就占有使用系爭土地有何糾紛等語（見本院卷第244至245頁），然揆諸前揭所述，林成、林鉄城及林宗輝於32年間就其等祖產所約定之系爭32年契約係屬分割協議，就000、000地號土地之部分，渠等陸續於36年起至39年間，依約分別將000地號土地登記為林成、林鉄成所共有、000地號土地則登記為林宗輝單獨所有，而本件系爭土地之範圍均在000地號土地之內（即74年間因分割新增之000-0、000-0地號土地），約略為兩造祖厝之正身，則證人林武鎮所證述兩造祖厝即三合院之正身部分係由林鉄成與其兒子即被告、林德良使用居住此一事實，至少在75年間上開000、000地號土地經合併後又經分割前，林鉄城既為本件系爭土地範圍之共有人，其占用該位置，本係基於土地所有權能之行使，縱其因單獨占用該位置而與其他共有人即林天來間有是否存在分管協議之問題，然仍與林宗輝無涉，是林宗輝與林鉄成間就占有使用系爭土地部分於當時無糾紛發生，亦屬常情。

惟於75年6月12日上開000、000地號土地之坐落範圍，經合併分割分別由林天來、林鉄成、林宗輝各單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權後，林鉄成既已非系爭土地之所有人，無從本於所有權能而為占用，是否嗣後又基於被告所主張之「使用借貸關係」為正當權源而為占用，被告所舉之系爭32、66年契約尚無從證明，已如前述，而細繹前揭證人林武鎮之證述，其僅係基於林鉄成該房多年占用系爭土地及林鉄城及林宗輝間並無糾紛之事實而推測林成、林鉄城及林宗輝有約定該部分得由林鉄成該房使用，但對於渠等是否真正有所約定，亦證稱並不清楚等語，自難僅憑證人林武鎮之推測，而遽認兩造間就系爭土地有被告所主張之使用借貸關係存在。

⒌從而，被告以系爭32、66年契約、證人林武鎮之證詞為據，而抗辯其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依使用借貸之規定占有系爭土地，並無可採。

㈡、被告抗辯其得依民法第796條第1項前段之規定占有如附圖A、B部分所示之土地，有無理由？⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任（最高法院69年度台上字第535號、82年度台上字第1799號判決意旨參照）。

本件被告既主張係原告知其有越界建築之事實，而不即提出異議等情，已為原告所否認，則依前揭舉證責任分配原則，自應由被告就此事實負舉證責任，先予敘明。

⒉被告抗辯兩造祖厝為52年間所建，正身指定為被告及林德良所有，被告於89年間重建，係基於生命、財產保障而為，原告分別於76年間、84年間申請測量0000、0000建號建物時，已明確知悉有占用系爭土地之情，並未表示異議，兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，從無異議糾紛，被告並無故意、重大過失等語，為原告所否認，並以前詞置辯。

經查：坐落於000-0地號土地上之0000建號建物，係於75年8月10日建築完成、76年1月8日測量，繪製建物測量成果圖，並於同年2月23日辦理第一次所有權登記為林煥樟所有；

坐落於000-0地號土地上之0000建號建物，係於75年10月14日建築完成、84年6月12日測量，繪製建物測量成果圖，並於同年7月31日辦理第一次所有權登記為原告林煥隆所有，有建物登記謄本、臺中縣霧峰地政事務所建物測量成果圖在卷可參（見本院卷第30、32、34、35頁），然0000建號建物測量成果圖，僅圖示建物各樓層之面積，及該號建物占用斯時000-0地號土地之範圍，而0000建號建物測量成果圖，亦僅圖示建物各樓層之面積，及該號建物占用000-0地號土地之範圍，並無繪出兩造祖厝正身是否有占用到000-0、000-0地號土地，是以，自難僅憑前揭建物經繪測，而逕認原告於斯時已知其土地遭占用，況且，被告已自陳系爭地上物係於祖厝正身傾倒後，於89年間重建，則前揭建物經測量時，系爭地上物既仍不存在，原告自無從知悉重建後之系爭地上物有無逾越地界之情，亦堪認定。

⒊從而，被告對於其所主張原告係知其有越界之事實，而不即提出異議一節，尚未能舉證以實其說，即無從依民法第796條第1項前段之規定，主張其有占用系爭土地之合法權源。

㈢、被告抗辯其得依民法第796條之1第1項規定占有如附圖A、B部分所示之土地，有無理由？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。

本條項之立法理由為：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。

⒉被告固抗辯兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，期間從無異議糾紛，被告顯無故意越界建築之意，衡酌祖訓如恣意悖離，將破壞同宗情誼，被告依祖訓而多年使用系爭土地，竟無故消失，且原告取得系爭土地後，無非又重新興建違章使用，原告請求拆屋還地，並非公平事理等情，為原告所否認，並以前詞置辯。

經查：兩造間究竟是否有「祖厝正身歸被告使用」之祖訓存在，依被告本件所舉之證據，尚難認定其主張為真，業已如前所述，則被告仍抗辯如不允被告占用系爭土地係有違祖訓，破壞同宗情誼云云，自難採信，況兩造祖厝之正身既已於88年間921大地震倒塌，被告主張「祖厝正身歸被告使用」之祖訓，顯已失所附麗。

另參酌被告占用000-0、000-0地號土地之範圍分別為28、50平方公尺（如附圖說明所示），而000-0、000-0地號土地之面積各為162、147平方公尺，有土地登記謄本附卷可佐（見本院卷第8、9頁），則被告占用各該地號土地之範圍分別已達17%、18%以上（計算式：28÷162=17.28%;30÷147=20.40%），實已有相當程度影響原告之所有權能，再者，本件系爭土地之範圍，核屬占用000-0、000-0地號土地上0000、0000建號建物所留設之法定空地範圍乙節，有臺中市政府104年11月5日府授督建字第0000000000號函在卷可考（見本院卷第194頁），被告雖抗辯臺中市政府前揭函文之認定有誤，依臺中市政府同年10月13日府授都建字第0000000000號函文所附之建物一樓平面圖所示（見本院卷第177、178頁），前揭建物法定空地之範圍，最後以兩造之房屋間之「排水暗溝」為界，其內之化糞池，係位於原告事後增建之廚房內等語，惟觀諸該建物一樓平面圖所標註之前揭建物法定空地之範圍，應係以000-0、000-0地號土地與000-0地號土地間之地界線為界，與本件附圖所示系爭土地範圍占用之範圍相互對照，堪認本件系爭土地上之建物已占用前揭建物之法定空地無誤，即難認前揭臺中市政府104年11月5日函文之說明有誤。

又依建築法第11條明文規定：「建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用。」

，又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出進路，亦經內政部以66年3月12日台內營字第731475號及76年7月3日台內營字第513682號函釋在案，是以，建築物法定空地範圍之劃定，係出於防火間隔使用之公共利益，原告縱為系爭土地之所有人，其所有權之行使尚受到上揭建築法令之限制，更遑論被告本無系爭土地合法之占用權源，自無占用建物之法定空地建築房屋之理。

⒊從而，本院衡酌上情，難認原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，行使所有物返還、侵害排除請求權行使結果所得利益極少而致被告損失甚大，揆諸前揭說明，被告抗辯本件有民法第796條之1規定之適用，其請求免為全部或一部之移去或變更等語，應非可採。

㈣、綜上所述，原告林俊佑、林煥隆各為000-0、000-0地號土地之所有人，其等依民法第767條第1項前段、中段之規定，分別請求：⒈被告應將坐落000-0地號土地如附圖A所示部分，面積28平方公尺之地上物拆除，並將土地返還與原告林俊佑；

⒉被告應將坐落000-0地號土地如附圖B所示部分，面積30平方公尺之地上物拆除，並將土地返還與原告林煥隆，為有理由，應予准許。

㈤、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

六、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 4 月 1 日

民事第六庭 審判長法 官 許石慶

法 官 吳崇道

法 官 施吟蒨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書記官 陳育萱