設定要替換的判決書內文
臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第845號
原 告 雲山國際有限公司
法定代理人 廖妍羚
訴訟代理人 黃士哲律師
被 告 士華生物科技有限公司
法定代理人 張英毅
訴訟代理人 何志揚律師
複代理人 楊宇倢律師
賴麗卿
被 告 美麗徠化粧品美容工業股份有限公司
法定代理人 鐘甄銓
訴訟代理人 蘇慶良律師
黃祥原
複代理人 邱淑芬
翁小茵
複 代理人 翁小茵
邱淑芬
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第256條定有明文。
又若當事人、訴訟標的及訴之聲明3者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用（最高法院91年度台上字第2190號判決意旨參照）。
經查，原告起訴依民法第227條請求被告給付商譽受損部份，嗣後原告變更主張就商譽受損部份改依民法第227條之1為請求。
經核雖為訴訟標的之變更，惟其於起訴狀內已主張商譽受損，並非擴張其起訴事實，故此部分應屬補充法律上之陳述，另原告雖於民國103年6月24日以民事準備㈡狀內主張其所受商譽損害部分為新臺幣（下同）300萬元，惟其於本院104年8月18日言詞辯論時已更正為248,736元，核屬更正事實上陳述，揆諸首揭規定，均為法之所許，皆應予以准許。
另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
經查，原告原起訴備位請求被告士華公司應依民法第184條第1項前段規定，與被告美麗徠公司依民法185條第1項共同負侵權之責，並連帶給付原告600萬元，嗣後原告追加依民法第184條第2項前段，請求被告士華公司應與被告美麗徠公司依民法第185條第1項規定，連帶給付原告600萬元。
經核雖為訴之追加，惟原告於原起訴狀就被告美麗徠公司先位聲明部分，已包括民法第184條第2項前段部分，故原告就被告士華公司追加此部分請求，其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦經被告士華公司於104年7月8日之民事爭點整理狀內答辯在卷，衡諸對被告士華公司之訴訟防禦權尚無影響，並揆諸前揭規定，即為法之所許，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自98年12月起，向被告士華生物科技有限公司（下稱士華公司）採購「時間寵愛杏仁酸透白晚安凍膜」、「去去黑頭水」、「白瓷娃娃煥膚素」三項產品（下分別稱系爭晚安凍膜、系爭黑頭水、系爭煥膚素，合稱時稱系爭產品），雙方訂有「化粧品委託代工製造合約書」（下稱系爭合約書），原告並開始於各大醫美診所、MOMO電視購物頻道、雅虎奇摩網路購物、PCHOME網路購物等通路銷售。
惟系爭晚安凍膜自100年3月31日起至101年7月5日具有重大品質異常，於101年8月間，臺北市政府衛生局就系爭晚安凍膜進行檢驗，並於同年11月12日發佈檢驗結果，該產品所檢出之酸鹼值為2.23，遠低於化粧品衛生管理條例所規定之果酸保養品法定酸鹼值3.5的標準，經國內媒體大幅報導，造成原告遭受該商品回收下架、通路違約金及營業額下降等財產上損失，並造成原告商譽嚴重受損，致系爭晚安凍膜系列產品全數終止販售。
另系爭黑頭水及系爭煥膚素自100年1月起至102年5月為止，屢遭消費者頻頻以產品產生「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等事由投訴、退貨，造成原告鉅額退換貨費用損失，顯見被告士華公司未盡品質管理義務，銷售違反法令規定及重大品質異常之系爭產品予原告，應屬不完全給付，原告因此遭受產品退換貨、商品全面性回收下架、通路違約金及營業額下降等財產上損失，商譽亦遭受重大打擊，初估上揭損失共600萬元。
查被告美麗徠化妝品美容工業股份有限公司（下稱美麗徠公司）為通過化粧品優良製造規範（GMP）認證工廠，其接受被告士華公司之委託製造本件系爭產品，應有防止所生產之果酸保養品出質PH值低於3.5以下之義務，其未盡其檢測、品管義務而生產系爭產品，係未盡檢測與控制品質之注意義務，故有故意或過失致原告受損害；
又其行為亦違反化粧品優良製造規範、化粧品衛生管理條例之保護他人之法律，而致原告受有600萬元之損害。
是原告先位聲明依民法第227條及第227條之1規定，請求被告士華公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第195條第1項，請求被告美麗徠公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
如前列任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。
另原告備位聲明依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第195條第1項規定對被告士華公司請求，及依民法第185條第1項規定，對被告美麗徠公司請求，並請求被告2人應連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡對被告抗辯之陳述：⒈先位聲明部分⑴系爭合約書雖名為委託代工合約，惟原告依系爭合約第1條約定，會以商品需求單向被告士華公司訂貨，被告士華公司則以電子郵件傳送產品出貨之數量及時間予原告，亦會製作載有產品批價之生產出貨明細，並開立發票，向原告請款。
觀之上開合作模式，可知兩造簽立系爭合約重點應為移轉系爭產品之財產權，非在工作物之完成，故系爭合約之性質應為買賣契約。
⑵被告士華公司販售予原告之系爭晚安凍膜，存有PH值不符法規之瑕疵。
蓋系爭晚安凍膜於101年8月間經臺北市政府衛生局抽驗，並於同年11月12日發佈檢驗結果，該產品所檢出之酸鹼值為2.23，遠低於化粧品衛生管理條例所規定之果酸保養品法定酸鹼值3.5的標準，顯與法規不符。
又系爭晚安凍膜是否有PH值過低之瑕疵，應以臺北市政府衛生局101年9月5日檢驗報告為斷，與嘉義縣政府之裁處不相干。
系爭晚安凍膜既已經臺北市政府衛生局檢驗出PH值2.23，不符衛生福利部之規定，即可認定其品質確有瑕疵，無由僅以嘉義縣政府未就品質異常裁處，遽推翻臺北市政府衛生局檢驗報告結果。
況嘉義縣政府於101年10月24日裁處書雖只裁罰標示不符部分，惟通篇皆未提及不裁罰PH值部分之原因為何。
被告稱嘉義縣政府認檢測方法不正確而未裁罰云云，容有誤解，無由據此認系爭晚安凍膜無瑕疵。
況臺北市政府衛生局更在嘉義縣政府裁罰後，復於101年11月12日在官方網站上公布系爭產品「PH：2.23/不符規定」，益見系爭產品確實存在該瑕疵。
被告固謂係因檢測方式不適用該產品特性所致云云。
惟行政院衛生署於102年4月10日接獲新北市化粧品商業同業公會疑義，並請專家學者提供意見後，於102年4月18日回函載明「得依產品實際情形參照CNS國家標準檢驗之」，並未提到任何因檢測方式不當導致該抽驗結果違誤之情。
又依臺北市政府衛生局於104年2月4日函覆表示其所採檢驗方式為「中華民國國家標準CNS化粧品PH值酸鹼試驗法（編號9036類號S2073）」，該檢驗法亦經行政院衛生署肯認而明定於「化粧品中含果酸及其相關成分製品之PH值及注意事項」第2點中。
行政院衛生署在102年5月28日公告修正「化粧品中含果酸及其相關成分製品之PH值及注意事項」第2點為「有關PH值檢測方式，依產品實際情形，參照中華民國標準（CNS）化粧品PH值酸鹼性試驗法（總號9036類號S2073檢驗之」，則行政院衛生署在經過前述專家學者研議後，肯認CNS化粧品PH值酸鹼性試驗法可用於檢驗系爭產品酸鹼值。
為杜爭議，復將其明定於注意事項中，故臺北市○○○○○○000○○○○○號：CNS9036類號S2073」檢測系爭產品，檢測方法並無違誤，其檢測結果足以證明系爭產品有品質異常瑕疵。
雖被告美麗徠公司爭執系爭晚安凍膜並非上開試驗法之測試客體云云，惟該試驗法第1點載明「適用範圍：本標準規定化粧品之PH值及酸鹼性之試驗方法。」
，自然適用於系爭晚安凍膜之檢驗。
被告等未就臺北市政府衛生局檢驗報告有誤，舉證以實其說，僅空言爭執原證3之檢測結果不正確，自不足採。
⑶被告士華公司販售予原告之系爭黑頭水及系爭煥膚素產品存在有「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等瑕疵。
蓋上開產品屢次遭消費者訴其發生上開問題，該等瑕疵曾經被告士華公司所提之證物記載：「…部分商品產生凝集狀況…」、「…雖然士華已於100年11月26日贈送給雲山500盒的去去黑頭水，士華仍舊願意接受雲山認為有異常的部分退回…」、「去去不良有扣在1月帳」、「2月帳我補扣白瓷」等語，可知上開產品瑕疵已經被告士華公司坦承不諱。
倘上開售出之商品無瑕疵，出賣之一方即被告士華公司豈會輕易允諾買受人即原告退還？況被告士華公司自承「商品產生凝集狀況」、「願意接受雲山認為有異常的部分退回」，顯見上開產品有上開品質瑕疵。
至被告士華公司辯稱接受產品退回係商場上常見之商業交易習慣云云，應由被告士華公司就該習慣存在之事實負舉證責任。
原告從未與被告士華公司達成任何和解合意或原告放棄損害賠償。
反觀被告士華公司於事發後，未經原告同意即主動無條件收回瑕疵產品，即可明瞭該產品確有瑕疵存在，並因之致原告營業額下降、商品下架、商譽受損等損失;被告士華公司固將部分產品金額退還原告，惟就原告營業額及商譽等損失皆未填補，原告自不可能放棄求償權利，僅基於商業合作基礎下暫且保留不予訴追，益證被告士華公司明知該產品瑕疵情形嚴重。
現被告士華公司既於書狀內表明系爭產品瑕疵，依民事訴訟法第279條第1項規定應認原告主張為真。
雖被告士華公司辯稱系爭產品瑕疵可能係存放環境所造成云云，被告士華公司仍應就該產品瑕疵之發生是出於不可歸責於其之事由，自負舉證責任。
⑷被告士華公司在100年至102年間陸續將系爭產品出貨予原告，惟其出售之系爭產品卻發生上開瑕疵，致原告商品必須全面下架，遭受營業額及商譽重大損失，則原告與被告士華公司簽立系爭合約之目的已難以達成，不僅無法補正，更因被告士華公司上開不完全給付，致原告商譽受損，被告士華公司自應依民法第227條規定，依關於給付不能之同法第226條規定，負債務不履行損害賠償責任。
且原告係主張不完全給付，臺北市政府係在101年8月進行檢驗，原告在102年10月起訴，並未超過2年時效。
⑸查自願性化粧品優良製造規範係於97年9月4日由經濟部及行政院衛生署共同對外公告生效，其制定目的乃在輔導化粧品工業實施自願性化粧品優良製造規範，建立驗證機制，確保化粧品製造及品質安全無虞，以維護使用安全。
可見該規範雖係管控化粧品工業之行政措施，但應可解為係藉由行政措施達成保障他人權益不受侵害之規範，屬於保護他人之法律。
依該規範第1條規定「申請自願性化粧品優良製造規範驗證之廠商，其化粧品之生產、管制、儲存及運送，應符合本規範之規定」、第38條第1款規定「化粧品製造工廠對其成品之放行，應符合下列規定：㈠所有成品於販售前，應依已建立之檢測方法予以管制，並應符合允收標準」、第42條規定「化粧品製造工廠應採用必要之檢測方法，確認產品符合允收標準，並依已明定且適當及可取得之檢測方法，執行管控」。
被告美麗徠公司為通過自願性化粧品優良製造規範驗證之廠商，就其成品之檢測、放行，均應依自願性化粧品優良製造規範規定為之。
惟被告等於100年起出貨予原告之系爭晚安凍膜卻未以當時有效之「化粧品中含果酸及其相關成分製品之PH值及注意事項」中明定之檢測方法，即「5%水溶液/25℃」為檢測條件，檢驗系爭產品是否合於PH值不得低於3.5之標準，使系爭晚安凍膜遭臺北市政府衛生局檢出酸鹼值不符規定，則被告美麗徠公司未在販售前依自願性化粧品優良製造規範，對產品進行檢測管控並確保產品符合允收標準，有未盡管控義務之處，並致買受系爭產品之原告受有損害，被告美麗徠公司自應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任。
又按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任，民法第191條之1第1項前段定有明文。
該規定係保障人民於一切因商品製造業者所製造商品之通常使用或消費而生損害之情形，並未限制使用商品之人不得從事製造業，或使用該商品之目的必須為最終消費。
本件被告美麗徠公司為系爭產品製造者，原告在100年至102年間陸續向被告士華公司購入各該產品，卻因產品瑕疵而受到營業額、商譽受有巨大損害，應亦得依該規定請求被告美麗徠公司賠償其損害。
⑹原告因系爭產品瑕疵受有5,751,264元損害，分述如下：①系爭晚安凍膜部分：被告士華公司自承因該產品瑕疵而接受退貨之數量為1,197瓶（計算式：166＋1,031＝1,197），以系爭晚安凍膜在雅虎奇摩網路購物之售價每瓶2,200元計算，倘產品無PH值過低之瑕疵，依原告原銷售計畫，應可獲得2,633,400元（計算式：2,200×1,197＝2,633,400）之營業收入，扣除被告已退還金額即原告進貨成本138,800元，原告尚受有2,494,600元。
另該產品經衛生局抽驗並要求限期三個月收回改善，在三個月期間內原告無法再銷售該產品獲利。
以該產品每月銷售總額至少300瓶計畫（以總進貨量4,966瓶除以進貨期間15月後之平均數），原告在產品回收期間至少喪失1,881,000元之預期銷售利益【計算式：（2,200－110）×300×3＝1,881,000】。
②系爭黑頭水部分：依被告士華公司自承，其自願接受原告將發生凝固瑕疵之系爭產品退回，計回收裸瓶221支、14支盒裝621盒。
系爭黑頭水在雅虎奇摩網路購物之建議售價為每盒2,100元計算，以此推算單支價格為150元（計算式：2,100÷14＝150），倘該產品無凝固、稀出等瑕疵，依原告原銷售計畫，應可獲得1,337,250元【計算式：（2,100×621）＋（150×221）＝1,337,250】之營業收入，扣除被告已退還金額即原告進貨成本138,393元後，原告尚受有1,198,857元損失。
③系爭煥膚素部分：依被告士華公司自承，其自願接受原告將發生凝固瑕疵之系爭產品退回，計回收裸瓶4支、8支盒裝91盒。
系爭產品在PCHOME網路購物之建議售價為每盒2,100元計算，以此推算單支價格為262.5元（計算式：2,100÷8＝262.5），倘該產品無凝固、稀出等瑕疵，依原告原銷售計畫，應可獲得192,150元【計算式：（2,100×91）＋（262.5×4）＝192,150】之營業收入，扣除被告已退還金額即原告進貨成本15,343元後，原告尚受有176,807元損失。
④原告係就系爭晚安凍膜瑕疵致生損害向被告請求賠償，非針對遭嘉義縣政府裁罰一事主張權利，被告士華公司稱嘉義縣政府裁罰事件業已結案，不得據此復為主張云云，與本件爭執標的無關，顯有誤會。
況縱原告未因產品瑕疵受到裁罰，因該瑕疵經過媒體大幅報導，原告被迫將系爭產品回收下架，已嚴重毀損商譽及營收，被告自應就系爭產品瑕疵致生損害，負賠償責任。
⑤又系爭產品原本定價，係由網路購物中心直接依產品定價輸入，被告辯稱該金額係原告自行架設輸入云云，顯有誤會。
至所謂「網路價599元」係產品有即將到期之特殊情況時為促銷而特別給予之折扣，非常態現象，難以此即認原告未依定價銷售系爭產品，遽謂以定價計算獲利損失有所違誤。
⑺查美粧產品因具有使用上直接接觸消費者皮膚之特性，故市場上對於美粧產品成份及其安全性之要求相對較高，從而代理經銷美粧產品公司之形象及商譽亦會成為消費者選擇產品時考量之一大因素。
本件原告設立於98年5月間，實收資本額2500萬元，每年向被告士華公司一家廠商進貨之交易金額高達2000萬餘元，乃係化粧品市場上具有相當知名度及規模之公司，經銷寵愛化粧美容產品系列，更在一上市就獲得市場熱烈回響，使原告於美粧產業頗負盛品，原告亦對於耗費5年餘時間方累積之公司名譽小心維護。
惟被告美麗徠公司及士華公司對其生產販售之系爭產品未盡其品質管理義務，即將具有重大品質異常及違反法令規定之系爭產品售予原告，使原告將該等產品上架銷售後，因消費者投訴退貨才發現其品質瑕疵，原告商譽已受相當程度侵害；
而系爭晚安凍膜更在101年11月13日被媒體大幅報導產品檢驗不合格、酸鹼值過低可能造成肌膚刺痛脫皮等現象，更使原告公司名譽及商業信用蕩然無存，原告應可依民法第227條之1、第195條第1項之規定，就其商譽受損部分請求非財產上之損害賠償。
又關於原告商譽損害賠償數額，查系爭晚安凍膜在101年11月13日被媒體大幅報導其未通過衛生局檢驗後，許多消費者因對該產品信心動搖而要求退換貨，致使原告不得不將商品全面回收下架；
且該報導刊登位置為全國性而非地方報導新聞版面，影響範圍及該全臺，使原告位於全國各地區之消費者皆得共見聞其經銷之產品有重大瑕疵之情事，不僅損及消費者對原告經銷產品之信心，同時亦使許多潛在消費者對原告之營業信用產生質疑，系爭晚安凍膜之瑕疵對原告商譽造成損害難謂不重，參酌原告設立已有相當期間、公司資本額及規模、新聞報導範圍及對公司商譽造成之影響等情事，認原告商譽損害賠償應以248,736元為適當。
若認關於損害數額計算非適當，因被告等分別有不完全給付、違反保護他人之法律致生損害於他人之情事，致原告不得不將產品下架而受有營業損失，且商業信用亦受有難以回復之損害，已甚明確，請依民事訴訟法第222條第2項規定斟酌損害之原因及其他一切情事，依所得心證定損害數額。
⑻另系爭合約書係單純買賣契約，原告與被告士華公司並未依照系爭合約書約定內容執行，難逕認定系爭產品原物料係原告雲山公司提供。
蓋系爭合約書之性質為買賣契約，雖名為委託代工合約，且有「乙方提供標的物所需原物料及包材委託甲方執行進行代工事宜」等文字，然事實上原告與被告士華公司間只有單純買賣關係存在，被告士華公司並未執行任何代工事宜，兩造間不存在承攬契約關係，亦為被告士華公司在民事爭點整理暨調調查證據聲請狀所自承，故該合約內容與實際情形有出入，無法逕認定系爭產品原物料係由原告提供。
況系爭產品係由被告美麗徠公司生產製造，並非被告士華公司所生產，自無法以原告與被告士華公司簽立之被證3即認原告與被告美麗徠公司間亦有相同約定，原告復與被告美麗徠公司間未簽訂書面契約，被告士華公司僅以其與原告簽立之合約有「乙方提供標的物所需原物料及包材」之文字，即謂被告美麗徠公司製造系爭產品之原物料係由原告提供，卻未就系爭合約書性質、簽約後實際執行情形、合約當事人等事項加以釐清，顯過於速斷。
被告士華公司應就此積極事實，即原告究於何時、何地、提供何等原物料及包材，負舉證責任。
⒉備位聲明部分⑴查化粧品衛生管理條例係為確保化粧品製造及品質安全無虞，以維護使用安全，屬於保護他人之法律。
被告士華公司販售與化粧品衛生管理條例訂定之標準不符之系爭產品予原告，致原告受到營業額損失，被告士華公司自應就此負賠償責任。
又被告士華公司未盡管理檢測義務，將違反化粧品衛生管理條例標準之產品銷售予原告，使原告在銷售時因系爭產品不符規定，遭媒體大幅報導及消費者投訴退貨，使商譽受有重大損害。
被告士華公司之行為顯係因過失而侵害原告之商業信譽，原告應得依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被告士華公司負損害賠償責任。
⑵被告美麗徠公司在生產製造系爭產品過程，未盡檢測、品質管理義務，應對原告負侵權行為損害賠償責任，已如上述，被告美麗徠公司與被告士華公司係共同不法侵害他人之權利，依民法第185條第1項前段規定，應連帶對原告負損害賠償責任。
㈢聲明：⒈先位聲明：⑴被告士華公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；
被告美麗徠公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如上列任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：⑴被告等應連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告士華公司則以：㈠就原告認系爭產品有品質異常瑕疵之情，分述如下：⒈關於系爭晚安凍膜部分：原告主張臺北市○○○○○○000○○○○○號：CNS9036類號S2073」檢測系爭產品檢測方式無違誤云云。
惟觀之行政院衛生署102年5月28日公告修正內容，無法得出檢測方式並無不妥之結論。
反係嘉義縣政府101年10月24日府衛藥食字第2010013960號裁處書並未針對產品品質異常為裁處，可推知系爭晚安凍膜並無瑕疵。
該裁處書僅係針對告美麗徠公司所生產之系爭晚安凍膜、「時間寵愛杏仁酸煥白精華液」等二項化粧品，其外盒包裝標示，與行政院衛生署公告之果酸使用注意事項及化粧品衛生管理條例之規定不符所為之裁處，並非針對產品品質異常之裁處。
再者，上開產品外盒包裝標示均係由原告自行設計製作，內容標示倘違反相關法規範，當由原告自負其責，有系爭合約第4條第4款載明：「乙方（即原告）所委託代工標的物之包裝印刷、標示、內容…等，若有侵權、法律責任或任何違反化粧品衛生管理法規之相關規定時，概由乙方負完全責任，與甲方（即被告士華公司）無涉」等語，故被告美麗徠公司代墊上開嘉義縣政府裁罰款項後，透過被告士華公司轉向原告請款，原告亦同意支付該裁罰款項中之5,000元並支付在案，則該裁罰事件業已結案，原告自不得再據此復為主張。
至由臺北市政府衛生局104年2月4日北市衛食藥字第10431368200號函所載，其101年8月15日查獲之二件產品係以該函所附中華民國國家標準CNS化粧品中PH值及酸鹼性試驗法中3.PH計法之玻璃電極法測定PH值為2.23云云。
惟觀之該函所附試驗法對PH值法之說明，乃針對髮膠、洗淨劑、洗髮劑…等產品類型所為檢測方法，並非係針對凍膜之檢測方法，且該函其餘檢測方法之說明亦未有針對凍膜所為。
足知臺北市政府衛生局101年9月5日之檢測結果係以錯誤之檢測方法所得，此即為嘉義縣政府101年10月24日府衛藥食字第1010013960號裁處書並未針對產品品質異常為裁處之緣由。
既臺北市政府衛生局之檢測結果有誤，原告據此主張系爭產品有瑕疵云云，尚難足採。
⒉關於系爭黑頭水、系爭煥膚素部分：原告所謂被告自承瑕疵，實係記載「針對雲山提出…『凝固』、『結凍』、『變色』、『稀出』等問題」，並未有被告自承瑕疵之內容，原告容有誤會。
至被告接受產品退回，僅係出於與原告長期配合交易所建立之互利互助基礎所為，乃商場上所常見之商業交易模式與習慣，尚難謂系爭產品確有瑕疵存在。
㈡原告未舉證證明受有退換貨等財產上損失及商譽損害，難僅以原告之概算即認受有損害。
況被告長期配合原告交易所建立之互利互助基礎，已自行吸收成本，將原告所稱品質瑕疵之產品（被告否認之）回收處理並補償原告，各該款項亦已經原告於後續交易貨款中扣除，縱原告確受有損害，亦經兩造同意之方式填補，無從再為請求。
縱認原告仍得請求損害，其計算方式及金額亦有錯誤，分述如下：⒈系爭晚安凍膜部分：原告須先證明所謂有瑕疵產品之數量為何。
原告據以計算所失利益之基礎無非以總進貨量4,966盒計算，然被告實際出貨請款之數量僅為100 瓶（裸瓶試用品）加352盒（盒裝）再加2,928盒（盒裝），非4,966盒，原告計算基礎顯有誤會。
再原告進貨成本為何？實際銷售狀況為何？是否均得售出？進貨至售出期間間隔多久？自進貨至售出期間之管銷費用為何等諸多因素均未見原告於計算所失利益損害賠償數額時釋明並予扣除，足證原告主張受有2,494,600元之損害不可採。
況依原證4雖系爭產品標價2,200元，該網頁亦為原告自行架設輸入，被告否認其真實性，不足作為計算獲利損失之依據。
另原告除主張受有退貨1,197瓶損失外，另主張受有三個月回收期間損害，惟原告所謂每月銷售總額300瓶數據僅為推算，並無每月實際銷售數據資料供佐證，自難使人信服。
況實際上該每月300瓶得銷售之獲利，已為前開1,197瓶所涵蓋，否則該可售出300瓶產品從何而來，則原告關於受有三個月回收期間1,881,000元損害顯為重複計算。
⒉系爭黑頭水部分：原告主張受有退貨損失部分，係被告士華公司出於與原告長期配合交易所建立之互利互助基礎方同意退貨，非表示系爭數量之產品有瑕疵，原告仍應先證明有瑕疵產品之數量為何？原告進貨成本為何？實際銷售狀況為何？是否均得售出？進貨至售出期間間隔多久？自進貨至售出期間之管銷費用為何等諸多因素均未見原告於計算所失利益損害賠償數額時釋明並予扣除。
況依原告主張雖系爭產品建議售價為2,100元，該網頁亦為原告自行架設輸入，被告否認其真實性，且其上亦明載「網路價599元」，顯見原告以2,100元計算獲利損失之依據自有錯誤，其主張受有1,198,857元損害並不可採。
⒊系爭煥膚素部分：原告主張受有退貨損失部分，係被告士華公司出於與原告長期配合交易所建立之互利互助基礎方同意退貨，非表示系爭數量之產品有瑕疵，原告仍應先證明有瑕疵產品之數量為何？原告進貨成本為何？實際銷售狀況為何？是否均得售出？進貨至售出期間間隔多久？自進貨至售出期間之管銷費用為何等諸多因素均未見原告於計算所失利益損害賠償數額時釋明並予扣除。
況依原告主張，雖系爭產品建議售價為2,100元，該網頁亦為原告自行架設輸入，被告否認其真實性，且其上亦明載「一次付清特價66折1,399元」，顯見原告以2,100元計算獲利損失之依據自有錯誤，其主張受有176,807元損害並不可採。
⒋關於上開建議售價，應為原告自行輸入或原告提供之金額由他人輸入，自難以此為損失之證明。
雖原告稱其所謂網路價非常態現象云云，惟究否為常態均未見原告舉證證明，自難以原告空言非常態即逕為有利於原告之認定。
至原告主張商譽受有損害云云，亦未見舉證證明，其中資本額2500萬元應與所受損害無關，況原告係於103年5月16日完成資本額變更，另每年向被告進貨之交易金額高達2000萬餘元亦非事實，當然逕認原告受有300萬元損害。
㈢系爭產品無原告所述瑕疵已如前所述，被告士華公司自無何債務不履行或共同侵權之責任。
且系爭晚安凍膜所屬時間寵愛之品牌商標，其所有權為原告所有（如被證7），該品牌商品不可能係被告士華公司既有成品，足證原告所稱相關化粧品的原料、配方內容及成分非其決定云云，顯與事實不符。
故被告士華公司僅居於貿易商角色，本身無自營化粧品工廠，非生產製造系爭產品之廠商，亦即原告委託代工之內容物係由被告美麗徠公司所生產，與被告士華公司無涉。
況美麗徠公司係通過化粧品GMP查核名單之合格廠商，被告士華公司合理信賴其所生產化粧品無品質上之瑕疵自屬正當。
縱系爭產品有瑕疵（假設語氣），亦屬被告美麗徠公司之責任，無可歸責予被告士華公司之事由，被告士華公司自無庸負債務不履行之責任。
㈣被告士華公司無自營化粧品工廠，當無自願性化粧品優良製造規範之適用，則被告士華公司對系爭產品即無何違反保護他人法律之侵權行為。
再依自願性化粧品優良製造規範實施要點第1至3條之規定，該自願性化粧品優良製造規範係針對化粧品工業廠商產品生產作業所為之規範，並為驗證品質管理系統之依據，非屬個別保護性質之法律。
況原告亦非該法律所欲保護之人，原告自稱受有營業額下降、商品下架、商譽受損等損害，亦非該所欲防止者，自難認該自願性化粧品優良製造規範係屬民法第184條第2項之保護他人之法律，被告士華公司與美麗徠公司當無何侵權或共同侵權行為可言。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告美麗徠公司則以：㈠被告美麗徠公司與原告無任何交易紀錄，亦非兩造買賣契約之出賣人，則原告就買賣契約所生債務不履行之損害賠償之請求對象應為被告士華公司，自非被告美麗徠公司。
㈡原告雖主張系爭產品存有瑕疵，惟查：⒈系爭晚安凍膜遭檢出PH值2.23，係因檢測方式不適用於本項產品特性，致檢出PH值過低，非被告美麗徠公司製造上開產品有過失侵害原告權利。
該產品屬直接塗抹於臉上即可使用之商品，使用完後無須清洗。
該產品係以粒狀包覆水凝劑型，故果酸以「粒狀包覆」，又所謂「粒狀包覆」與晶球優酪乳的「晶球」概念同一。
該產品在使用搓後會釋放出果酸，故其檢測方式不需經由稀釋破乳後再行檢測。
惟衛生署於101年間檢測時，係以稀釋攪拌法致「粒狀包覆破裂」、「果酸釋出」，進而致PH值因果酸釋出大幅降低，檢測出酸度過高之結果。
該檢測方式係以CNS國家標準檢驗「化粧品」中PH值及酸鹼性試驗法」採「玻璃電擊法」測定，乃針對髮膠、唇膏、化粧用洗淨劑、化粧水、洗髮劑、潤絲劑、燙髮用劑、氧化染髮劑、毛髮漂白劑、整髮液、脫毛劑等檢體，所為之測試，「凍膜」並非檢體之測試客體，恐會影響PH 值之檢測結果。
同業間對於行政院衛生署上開檢測方式亦存有疑義，是新北市化粧品商業同業公會業已於102年4月10日函詢衛生署就「化粧品中含果酸（AHA）及其他相關成分製品之PH值檢測疑義乙案」請其說明。
衛生福利部於103年7 月18日函檢附之行政院衛生署（即今衛生福利部前身）之102年4月17日、4月18日函二份，即係關於與系爭晚安凍膜同類產品在檢測方式上具有疑義之後續公文內容。
該102年4月17日函建議「本署已蒐集相關資料請相關專家學者提供意見，將依專家建議回復結果，研議前述公告果酸及其相關成分製品PH值測試條件之妥適性」；
該102年4月18日以署授食字第1021603363號表示，將依專家學者回覆意見為「得依產品實際情形參照CNS國家標準檢驗之」，本署將於近期內公告果酸及相關成分製品PH值測試方式。
足見當初101年行政院衛生署之檢測方法，並未依照系爭晚安凍膜之產品特性進行檢測，致檢測結果發生誤差，PH值低於標準之情。
該臺北市政府衛生局於101年8月間就該產品進行檢驗所檢出之酸鹼值為2.23，PH值過低，其檢測結果是否正確，即非無疑。
行政機關檢測方式不當與結果，並非企業經營者可預料，原告主觀上並非故意或過失違反保護他人之法律。
而原告於99年10月21日至102年10月21日及102年10月22日至105年10月22日仍係化粧品GMP審核優良產商，足見產品雖遭行政罰鍰，因無涉產品瑕疵，僅「包裝記載不符」之輕處分，故100年至102年間所生產之系爭晚安凍膜，衛生署仍認無違反產品瑕疵之相關規範，原告以之請求損害賠償應無理由。
⒉至原告所稱系爭去去黑頭水及系爭煥膚素自上架銷售以來，屢遭消費者投訴、退貨，造成原告退換貨費用損失云云，惟原告未提出任何投訴電話、信件內容及退換貨名單、數量等相關資料，及就該產品是否確實發生「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等重大品質異常，舉證證明，即無所據。
至原證1之表格係原告自行製作，尚難謂已盡舉證之責，進而認系爭產品有品質異常瑕疵之情。
㈢原告稱受有損害與所失利益部分，因原告退貨予被告士華公司之數量認知不一，網路上建議售價亦只有599元，非原告主張之2,100元或2,200元，原告主張5,751,264元即不可採。
至原告向被告士華公司購得系爭晚安凍膜縱存有瑕疵，亦應按民法第196條、第354條等物之瑕疵擔保責任，向被告士華公司請求契約上之賠償。
另就原告受有商品退換貨數量、回收下架數量、通路違約金數額、營業額下降多少等情，原告均未提出任何說明，其請求即無理由。
被告美麗徠公司並非故意以背於善良風俗之方法損害原告之權利或「純經濟上之利益」（如商譽），本件係因行政院衛生署之檢測方式「未合於產品特性」，要難謂被告美麗徠公司係出於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，二者仍有區別評價之必要。
㈣原告與被告美麗徠公司無契約關係，並未合於侵權行為之要件，且原告主張營業所失利益等等，即無由主張民法第184條第1項前段之權利。
被告美麗徠公司復無故意以背於善良風俗之方法損害原告權利、利益，原告主張民法第184條第1項後段之規定，亦無理由。
原告主張產品檢測結果，其中被告美麗徠公司製造之系爭晚安凍膜遭檢測出PH值過低，乃係因行政院衛生署之檢測方式「未合於產品特性」，進而造成檢測結果與產品實際狀況發生重大出入，未合於相關法規標準。
況行政院衛生署102年4月17、18日函顯已確認產品特性不同於一般產品者，故「得依產品實際情形」參照CNS國家標準檢驗之，足見被告美麗徠公司並非故意或過失，違反保護他人之法律之行為，致生損害於原告，原告先位請求即無理由。
又原告與被告美麗徠公司無契約關係，原告亦非消費者，乃「企業經營者」，故無消保法之適用，附予敘明。
至原告向被告購得系爭晚安凍膜縱然假設發現存有瑕疵，亦應依民法第196條、第354條等物之瑕疵擔保責任向被告士華公司請求，自無向被告美麗徠公司依民法第185條第1項前段、第195條、第227之1條與被告士華公司負共同侵權行為與商譽之損害賠償。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告與被告士華公司間訂有系爭合約書。
㈡被告美麗徠公司係通過化粧品GMP查核名單之合格廠商。
㈢嘉義縣政府101年10月24日府衛藥食字第1010013960號裁處書僅係針對被告美麗徠公司所生產之系爭晚安凍膜、「時間寵愛杏仁酸煥白精華液」等2項化妝品，其外盒包裝標示與行政院衛生署公告之果酸使用注意事項及化妝品衛生管理條例之規定不符而為裁處，並無針對產品品質異常之裁處。
㈣原告在100年至102年間，陸續向被告士華公司採購系爭晚安凍膜、系爭黑頭水、系爭煥膚素等3項產品。
㈤系爭晚安凍膜、系爭黑頭水、系爭煥膚素等3項產品是由被告美麗徠公司生產製造。
㈥原告與被告士華公司除簽立系爭合約書之書面外，並無簽訂其他書面契約，與被告美麗徠公司也未簽立任何書面契約。
㈦就嘉義縣政府罰鍰部分，由原告公司支付其中5,000元罰鍰。
五、本件兩造爭執之點厥為：㈠原告與被告士華公司所簽之系爭合約書，原告主張為買賣關係，被告士華公司主張雖為買賣關係，但其中條款有規定相關的原料係由原告提供，由士華公司執行進行代工事宜。
系爭合約書之法律性質究為何？㈡系爭產品是否有原告所主張之瑕疵及債務不履行情形？㈢被告士華公司是否有共同侵權行為？㈣原告是否因其所稱系爭產品瑕疵受有損害？損害金額為若干？㈤原告主張被告美麗徠公司先位聲明與被告士華公司負不真正連帶責任，備位聲明請求被告兩公司間負連帶給付責任，有無理由？茲析述如下：㈠原告與被告士華公司所簽之系爭合約書，原告主張為買賣關係，被告士華公司主張雖為買賣關係，但其中條款有規定相關的原料係由原告提供，由被告士華公司執行進行代工事宜。
系爭合約書之法律性質究為何？法律性質究為何？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。
民法第98條定有明文。
次按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。
又解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字而為曲解（最高法院77年度台上字第607號判決意旨參照）。
經查，依系爭合約書（見本院卷被證3）之性質，經兩造當庭表示係買賣契約性質無疑（見本院卷104年7月14日言詞辯論筆錄第4頁），惟依系爭合約書第3條約定，乙方（即原告）提供標的物所需原物料及包材委託甲方（即被告士華公司）執行進行代工事宜，可知系爭合約書之買賣標的物，與純由賣方提供商品之一般買賣情形係未盡相同；
再觀諸系爭合書約第4條特別條款之6項約定，其中：「⑴乙方之各項廣告內容（含媒體、DM、網路），不得違反衛生署『化粧品廣告審查原則』之各項規定。
⑵乙方委託代工之標的物…⑶乙方提供甲方之原料，不可含有西藥或任何法令禁止之成分。
⑷乙方所委託代工標的物之包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體等，若有侵權、法律責任或任何違反化粧品衛生管理法規之相關規定時，概由乙方負完全責任，與甲方無涉，若因此造成甲方商譽及產品損失時，乙方應負賠償責任。
⑸乙方所提供甲方之原物料或商標及配方，乙方保證絕未有侵權之情事，且均依法規之規定處理，若有違法情事，乙方無異議同意概與甲方無涉，概由乙方負完全責任。
⑹乙方若業務需求要求甲方以半成品桶裝、裸瓶出貨時，後續由乙方之分工包裝及進行販售，若品質有問題或違法情事時，乙方無異議同意與甲方無涉，概由乙方負完全責任」。
可知原告與被告士華公司之系爭合約書內容，清楚約定係由原告提供所委託「代工」標的物，且由原告提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體予被告士華公司，再由被告士華公司將依照原告提供之原物料及配方製成成品售予原告，雙方並針對被告士華公司依此所提供成品可能產生之後續法律糾紛之處理為事先約定以杜爭議。
再者，被告美麗徠公司遭嘉義縣政府101年10月24日府衛藥食字第1010013960號裁處書，以系爭晚安凍膜及「時間寵愛杏仁酸煥白精華液」之外盒包裝未依行政院衛生署公告之「果酸使用注意事項」、出廠日期及批號規定標示，且產品述及「延緩黑色素沉積」、「改善痘痘肌」等誇大宣稱，與化粧品衛生管理條例規定不符等情，裁處7,000元（見本院卷嘉義縣政府裁處書），亦由原告支付其中5,000元之罰鍰（如不爭執事項第㈦項所示），及被告士華公司所提被證7之商標資料顯示，系爭晚安凍膜所屬「時間寵愛」之商標權，確屬原告所有，均足徵雙方後續履約之情形，確係依據系爭合約書之約定內容為之，且依照系爭合約書之相關規定，應認其較類似具有「代工」性質之買賣契約，故雙方針對成品瑕疵之責任歸屬，不宜直接適用民法關於買賣契約之規定，而應優先依系爭合約書之特別約定為處理。
⒉至原告主張系爭合約書雖名為委託代工合約，且有「乙方提供標的物所需原物料及包材委託甲方執行進行代工事宜」等文字，然事實上原告與被告士華公司間只有單純買賣關係存在，被告士華公司並未執行任何代工事宜，兩造間不存在承攬契約關係，為被告士華公司所自陳，且被告士華公司應就此積極事實，即原告究於何時、何地、提供何等原物料及包材，負舉證責任云云。
惟查，被告士華公司於104年7月8日所提民事爭點整理暨調調查證據聲請狀第1項內，雖曾表示：「原告與被告士華公司所簽立之合約書性質應屬買賣契約，並非承攬契約，僅係單純向被告士華公司購買系爭化粧品等產品」等語，惟無自陳如原告所述：被告士華公司並未執行任何代工事宜等語，此亦可由被告士華公司訴訟代理人於本院104年7月14日言詞辯論時陳稱：「對於與原告間有買賣契約部分無意見，但對於原料及包材應該是由原告來提供，本件系爭三項產品，原告指定了包材、三項產品的原料，再由士華公司依照原告指定的這些包材及原料內容交由美麗徠公司生產，所以相關的化妝品內容物部分，也是由美麗徠公司生產」等語可得而知，故原告上開所述顯有誤解。
再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。
原告固主張與被告士華公司後續合約之執行與系爭合約書約定不同云云，惟雙方後續履約情形確有依系爭合約書所載之內容為之，已如前述，且依一般經驗法則，締約雙方皆會根據契約書內容之約定履行契約之權利義務，如他方怠於履行，方可依約主張權利，並以資證明來維護自身權益，此為常態事實，如被告士華公司主張兩造係依約履行，則毋庸再為舉證；
而原告主張兩造實際履約之情形，未依系爭合約書之約定內容為之，則非屬常態之交易習慣，而係變態事實，依上揭意旨，應由原告就變態事實負舉證責任，故原告主張由被告士華公司舉證雙方之實際履約情形係依照系爭合約書，並不足採。
因之，系爭產品之瑕疵，是否應由被告士華公司負責，應詳加探究該瑕疵之產生原因為何，如係因原告提供之原物料或配方有誤致生瑕疵，則依系爭合約書之約定，不應由被告士華公司負擔賠償責任；
反之，若瑕疵之產生，係因被告士華公司於產品製造過程，因品管失誤或其他未依合法規定製造之因素導致產品瑕疵，原告始得依民法第227條及第227條之1之規定，請求被告士華公司負責，先予敘明。
㈡系爭產品是否有原告所主張之瑕疵及債務不履行情形？按「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之」（最高法院77年度台上字第1989、1962號民事裁判意旨參照）。
本件被告士華公司既已就委託被告美麗徠公司生產之系爭產品均已交付原告，並由原告受領完畢，則原告其後主張系爭產品具有瑕疵之不完全給付部分，負舉證責任。
茲查：⒈系爭晚安凍膜部份：⑴系爭晚安凍膜於101年8月間經臺北市政府衛生局抽驗，該產品所檢出之酸鹼值為2.23，低於化粧品衛生管理條例所規定之果酸保養品法定酸鹼值3.5之標準，雖有臺北市政府103年7月18日北市衛食藥字第10335760500號函在卷足憑。
惟被告均辯稱：系爭晚安凍膜遭檢出PH值為2.23，低於法令規定，係因行政機關之檢測方式（下稱系爭檢驗方式）不適用於系爭晚安凍膜，致檢出PH值過低，非被告美麗徠公司製造之系爭晚安凍膜有瑕疵等語。
經查，新北市化粧品商業同業公會曾於102年4月10日函詢行政院衛生署，請其就「化粧品中含果酸（AHA）及其他相關成分製品之PH值檢測疑義」為說明；
衛生福利部即於103年7月18日函所檢附之行政院衛生署（即今衛生福利部前身）之102年4月17日、4月18日函中，回覆將參考專家學者之意見，使檢驗方式改為「得依產品實際情形參照CNS國家標準檢驗之」（見本院卷㈠行政院衛生署102年4月18日函）；
行政院衛生署並於102年，修正94年4月7日衛署藥字第0940306867號所公告之「化粧品中含果酸（Alpha Hydroxy Acids）及其相關成分製品之pH值及注意事項」，並公告修正部分為：第1點刪除「（5%水溶液/25℃測試條件）」；
第2點修正為：「有關pH值檢測方式，依產品實際情形，參照『中華民國標準』（CNS）化粧品pH值酸鹼性試驗法（總號9036類號S2073）檢驗之。」
，有行政院衛生署102年5月28日署授食字第1021603367號公告在卷可稽。
足證就被告美麗徠公司針對檢驗方式之疑義，行政院衛生署已為相關之修正，要求檢驗產品應依「產品實際情形，參照『中華民國標準』（CNS）化粧品pH值酸鹼性試驗法檢驗」，故被告主張系爭檢驗方法並非妥適，確屬有據；
再以嘉義縣政府101年10月24日之裁處書內容觀察，雖系爭晚安凍膜遭檢驗pH值低於標準，惟該裁處書並無針對系爭晚安凍膜違反法規之部分予以裁處，故系爭晚安凍膜是否確實具有違反法令規定之瑕疵，甚難以單憑有爭議之系爭檢驗方式為認定之依據。
故原告既未能確實舉證證明系爭晚安凍膜存在pH值低於法令標準之瑕疵，則縱令被告就其抗辯事實不能為完全之舉證，亦難據以認定原告之主張有理由。
⑵又縱原告得以證明系爭晚安凍膜確實存在有上開pH值低於標準情形，惟依系爭合約書之約定，亦約定係由原告提供所委託「代工」標的物，且由原告提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體予被告士華公司，再由被告士華公司依照原告提供之原物料及配方，委託被告美麗徠公司製成成品售予原告等情，亦如上述認定，則被告士華公司依原告之委託，再轉由被告美麗徠公司生產，亦難認被告士華公司具有可歸責性，故被告士華公司主張應由原告自負其責，自可採信。
⒉系爭黑頭水、系爭煥膚素部分：⑴原告雖主張：被告士華公司販售予原告之系爭黑頭水及系爭煥膚素產品存在有「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等瑕疵，並經被告士華公司所自認等語。
惟被告士華公司則辯稱：原告所謂被告自承瑕疵，實係記載「針對雲山提出…『凝固』、『結凍』、『變色』、『稀出』等問題」，並未有被告自承瑕疵之內容，原告容有誤會。
至被告接受產品退回，僅係出於與原告長期配合交易所建立之互利互助基礎所為，乃商場上所常見之商業交易模式與習慣，尚難謂系爭產品確有瑕疵存在等語。
經查，雖確有被告士華公司針對系爭黑頭水及系爭煥膚素之退貨紀錄（見本院卷㈠被證1、被證2），惟此僅係原告與被告士華公司針對系爭產品發生問題時，雙方基於合作之互信基礎所為之解決方式，無法直接證明原告自被告士華公司進貨之所有系爭黑頭水及煥膚素均存在瑕疵；
且就原告所主張：系爭黑頭水及系爭煥膚素自上架銷售以來，屢遭消費者頻頻以產品產生「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等事由投訴、退貨，造成原告鉅額退換貨費用損失等情，並無消費者之投訴紀錄、退貨情形、數量等證據證明以實其說，經本院多次命原告補正相關證據，原告均未補正證據以實其說。
故難以憑被告士華公司之退貨紀錄等，即認定系爭黑頭水及煥膚素確有如原告所主張之瑕疵存在。
⑵況系爭黑頭水與系爭煥膚素即使存有上開「凝固」、「結凍」、「變色」及「稀出」等情，惟依系爭合約書之記載，既均係由原告提供所委託「代工」標的物，且由原告提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體予被告士華公司，再由被告士華公司依照原告提供之原物料及配方委託被告美麗徠公司製成成品售予原告等情，亦如上述認定，則原告亦未舉證證明上開原因是否係由原告所提供之原料或配方所造成而造成上開之現象，亦難憑此認定上開現象即屬原告所指稱之瑕疵。
故原告指稱該2項產品具有瑕疵等情，並未舉證以實其說，自難採信。
⒊綜上所述，原告既未舉證證明系爭產品確有原告所指述之瑕疵，難認被告士華公司確有不完全給付，及債務不履行之情形，故原告先位聲明主張被告士華公司應依民法第227條及第227條之1規定，請求被告士華公司賠償損害即無理由。
㈢被告士華公司是否有共同侵權行為？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。
是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴訟法第277條前段規定及最高法院17年上字第917號判例即明。
另按自願性化粧品優良製造規範實施要點第1至3條之規定，該自願性化粧品優良製造規範係針對化粧品工業廠商產品生產作業所為之規範，並為驗證品質管理系統之依據，非屬個別保護性質之法律；
況即令該規範具有保護之性質，惟其保護之對象應僅為一般之消費者，難認製造者或委託加工者亦屬該規範所欲保護之範圍甚明。
⒉查原告主張就系爭產品，原告受有上揭之損害，認被告士華公司應負侵權行為責任。
惟被告就原告確受有上揭之損害已有所質疑，況即令原告確受有上揭損害，惟依系爭合約書之記載，既均係由原告提供所委託「代工」標的物，且由原告提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體予被告士華公司，再由被告士華公司依照原告提供之原物料及配方，委託被告美麗徠公司製成成品售予原告等情，亦如上述認定，難認被告士華公司依系爭合約書履行，有何「故意」、「過失」不法侵害原告之權利，原告亦未舉證以實其說，故難認原告主張依民法第184條第1項前段主張為無理由。
又原告並非民法第184條第2項前段受保護之對象，故原告主張被告士華公司違反保護他人之法律，致其受有損害，亦無理由，其因此主張民法第195條之適用亦無理由。
故原告備位聲明請求被告士華公司賠償損害均無理由。
㈣原告主張被告美麗徠公司先位聲明與被告士華公司負不真正連帶責任，備位聲明請求被告兩公司間負連帶給付責任，有無理由？⒈查原告與被告士華公司除簽立系爭合約書之書面外，並無簽訂其他書面契約，與被告美麗徠公司也未簽立任何書面契約，業如前述兩造不爭執事項㈥所認定，則原告與被告美麗徠公司並不存在任何契約關係自明。
惟依系爭合約書之記載，既均係由原告提供所委託「代工」標的物，且由原告提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體予被告士華公司，再由被告士華公司依照原告提供之原物料及配方，委託被告美麗徠公司製成成品售予原告等情，亦如上述認定，難認被告美麗徠公司依其與被告士華公司之約定履行，有何「故意」、「過失」不法侵害原告之權利，原告亦未舉證以實其說，故難認原告主張依民法第184條第1項前段主張為無理由。
又原告並非民法第184條第2項前段受保護之對象，故原告主張被告美麗徠公司違反保護他人之法律，致其受有損害，亦無理由，其因此主張民法第195條之適用亦無理由。
故原告先位聲明請求被告美麗徠公司賠償損害均無理由。
⒉原告備位聲明雖主張被告美麗徠公司應與被告士華公司連帶負責，惟依前所述，系爭產品部分原告既無法證明確均有瑕疵，且被告美麗徠公司依其與被告士華公司之約定，依原告所提供原物料或商標及配方，及包裝印刷、標示、內容、說明書、廣告媒體等，製成成品售予原告等情，難認被告美麗徠公司有未盡檢測、品質管理義務之情形，亦難認有何故意、過失侵害原告權利之情形，故原告備位聲請請求被告美麗徠公司應與被告士華公司連帶負侵權行為損害賠償責任亦無理由。
六、綜上所述，原告無法舉證證明系爭產品存在被告士華公司及美麗徠公司應負責之瑕疵，是原告先位依民法第227條及第227條之1規定，請求被告士華公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第195條第1項規定，請求被告美麗徠公司應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
如前列任一被告為全部或一部之給付時，其餘被告於該給付範圍內同免給付之義務，為無理由，應予駁回。
另原告備位依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段及第195條第1項向被告士華公司請求，及依民法第185條第1項規定，對被告美麗徠公司請求，並請求被告2人應連帶給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論列，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官
還沒人留言.. 成為第一個留言者