臺灣臺中地方法院民事-TCDV,103,重訴,474,20150819,1

臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第474號
原 告 中帆塑膠纖維工業股份有限公司
欣欣纖維工業股份有限公司
兼 共 同
法定代理人 劉楚
原 告 葉明輝
上四人共同
訴訟代理人 羅豐胤律師
廖學能律師
被 告 特麗帆企業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 廖棋梓
被 告 劉淑芳
上三人共同
訴訟代理人 楊榮富律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104 年7 月13日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、陳述及答辯要旨：

一、原告起訴主張：㈠被告特麗帆企業股份有限公司（下稱被告特麗帆公司）於民國92年間自訴外人新豐資產管理股份有限公司受讓取得原告中帆塑膠纖維工業股份有限公司（下稱原告中帆公司）、原告欣欣纖維工業股份有限公司（下稱原告欣欣公司）、原告劉楚、原告葉明輝及訴外人林霈茹等人之債權及抵押權。

嗣後，原告等人曾於95年6 月24日與被告等人簽訂協議書，惟因兩造對該協議書認知存有差異，致被告特麗帆公司對原告劉楚、葉明輝及訴外人林霈茹提起拍賣抵押物及返還借款強制執行程序，並因此衍生訴訟爭議。

為此，兩造復於102 年11月17日就前揭爭議再為共同協商簽立和解協議書（下稱系爭和解契約書），茲以解決兩造紛爭。

㈡依系爭和解契約書第5條之約定，原告葉明輝將其名下所有之坐落臺中市○○區○里段地號20、23、24、25、107 、109 、111 、112 、112-1 、112-2 、113 等11土地及原告中帆公司所有同前地段之第12號地號土地移轉登記予被告特麗帆公司或其所指定之人後，被告特麗帆公司、廖棋梓及劉淑芳等均需負責塗銷前揭12筆土地及其上同段之第40建號之廠房，及同段8 、9 、11、110 地號土地與坐落其上之40、43、76（原3211）、89建號建物等分別以被告特麗帆公司、訴外人威達廣告股份有限公司（下稱威達公司）、大葉汽車股份有限公司（下稱大葉公司) 、宇興纖維興業股份有限公司（下稱宇興公司）、東一塑膠公司（下稱東一公司）、岦達塑膠有限公司（下稱岦達公司）、達聲企業股份有限公司（下稱達聲公司）、裕臺企業股份有限公司（下稱裕臺公司)及蔡木龍等為抵押權人之抵押權；

而除前揭所示之抵押權外，被告特麗帆公司所應塗銷之抵押權尚包括其基於受讓自訴外人華南銀行股份有限公司、新豐資產管理股份有限公司、台壽保資融股份有限公司所取得之債權而對於原告中帆公司、劉楚、欣欣公司、葉明輝等其他土地及建物所設定之抵押權，均屬應塗銷之範圍。

㈢原告依系爭和解契約書完成應盡之義務後，曾多次催告被告特麗帆公司依約履行前揭塗銷抵押權之約定事項，詎被告特麗帆公司、廖棋梓、劉淑芳等至今仍遲未依約塗銷前揭土地及建物上之抵押權。

為此，原告中帆公司、劉楚復於103 年4 月1 日，寄發律師函予被告特麗帆公司、廖祺梓、劉淑芳，請求渠等應於函到30日內履行系爭和解契約書之履約事項。

然而，被告特麗帆公司竟於103 年4 月8 日以郵局存證信函回覆，藉詞推託，仍不願立即履行系爭和解契約書第5條之約定事項，原告爰依系爭和解契約書第17條及民法第250條之規定，請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）4,000 萬之懲罰性違約金。

㈣原告否認兩造於簽訂系爭和解契約書時，有預期被告完成塗銷抵押權之作業期間為1 年半以上。

況依系爭協議書之約定，並非僅有被告負有塗銷抵押權之契約義務，原告就第1 、2 、4 、6 、7 等條之約定，亦有多項契約義務必須履行，然原告均誠信地依照系爭和解契約書之約定完成履約，並無被告此般延宕履約之情事。

倘若被告所述為真，兩造均認為系爭協議書之履約期限1 年半以內無法完成，原告大可不必在系爭和解契約書簽訂後，即完成前述履約事項，換言之，被告上開主張顯與事實不符，並無可採。

㈤關於大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司為抵押權人之抵押權塗銷部份，⒈原告劉楚否認有遲未提出相關文件之情。

再者，被告雖辯稱有函請中帆公司、欣欣公司出具授權文件，然原告劉楚已多次口頭或書面向被告表示，因中帆公司、劉楚與施瑞章律師存有嫌隙，此為特麗帆公司、廖棋梓及劉淑芳所明知，劉楚已多次明確告知廖棋梓及劉淑芳除了施律師以外，委託任何一位律師辦理此事均可，惟廖棋梓及劉淑芳仍執意委託施律師，並由施律師著手草擬存證信函、民事起訴狀，足徵被告並無依系爭協議書，履行其契約義務之善意。

⒉本件被告表示就大葉公司、宇興公司、東一公司等所設定之抵押權，因有障礙，致無法塗銷，亦不願對渠等公司提起民事訴訟予以塗銷，故主張其違反系爭契約第5條之約定，不可歸責於被告。

然而，原告於今年2 月間，已針對大葉公司、東一公司提起民事訴訟，確認抵押權不存在，並請求抵押權設定予以塗銷，且該等案件均已開庭審理（原證6 、7 ），預期再一段時間即得完成前開塗銷作業程序。

然而，被告耳聞此事，竟在今年4 月才來函表示（原證8 ），將對大葉公司、宇興公司、東一公司提起民事訴訟，請求塗銷所有權，惟被告此舉已無實益，甚明。

⒊關於大葉、宇興、東一公司抵押權塗銷之作業，證人吳紹貴律師證述：「（原告共同訴訟代理人問：這個和解契約書裡面有約定，特麗帆公司、廖棋梓、劉淑芳要負責塗銷相關的抵押權，後來這個部分劉楚是否有委託你處理？）劉楚有委託我們處理大葉、宇興、東一公司抵押權塗銷訴訟。」

、「（原告共同訴訟代理人問：原來是被告要負責處理，後來怎麼會劉楚委託你處理訴訟？）這個部分一開始我一直跟劉楚說依照合約是要由特麗帆公司那方處理，劉楚一直覺得好像特麗帆那邊沒有積極處理，我一直跟劉楚說按合約的規定，你要請對方處理、費用由對方支付，劉楚你自己處理，你就要自己處理後續的事宜，因為劉楚一直說他不信任施瑞章律師，劉楚比較放心由我們處理，所以我們後續才幫劉楚處理抵押權塗銷的部分。」

係因被告等遲遲不願提起訴訟，且故意委由原告所不信任的施瑞章律師辦理，是原告劉楚不得已，才另行委託吳紹貴律師提起訴訟，據以塗銷大葉等公司之抵押權相關登記。

㈥關於蔡木龍、裕台公司為抵押權人之抵押權塗銷部分：⒈被告自承於103 年5 月5 日始完成塗銷，然原告係於103年4 月1 日委託羅豐胤律師以律師函的方式，發函請被告於函到30日內依約履行，被告於103 年4 月8 日回函藉故拒絕履行，足徵被告就該部分仍有遲延給付之情事。

⒉依據證人陳鳳鑾所述：「通常今日送明天就好了，上面應該有收件日期。

我於103 年3 月4 日送件，103 年3 月5日就辦理好塗銷登記，但我什麼時候拿到清償證明我忘記了。

通常只要證件齊備的話，我馬上就送件辦理。」

則蔡木龍為抵押權人之部分，被告辯稱於103 年3 月5 日已完成塗銷，惟實際上被告係於103 年3 月4 日才將清償證明交予陳鳳鑾辦理，距離兩造簽具系爭協議書（即102 年11月17日）已有將近5 個月的時間，顯見被告並無立即辦理相關塗銷作業之善意，而是在原告不斷催促下，才悻悻然地交付蔡木龍之清償證明予陳鳳鑾辦理抵押權塗銷事宜。

⒊證人陳鳳鑾所述：「被證13上面登記的裕台塗銷日期是103 年5 月5 日，所以應該是同年5 月2 日送件。」

顯見裕台公司為抵押權人之部分，被告係於103 年5 月5 日才完成抵押權的塗銷事宜，惟原告早在103 年4 月1 日以存證信函，催告被告於同年月30日前完成抵押權塗銷手續，況依證人陳鳳鑾所述，通常今天送件，明天就能取件，縱使就裕台公司抵押權塗銷的作業，也是在3 日內就已完成，然被告卻故意拖延至103 年5 月間才開始辦理裕台公司的抵押權塗銷事宜，足徵被告惡意違反系爭契約之義務甚明。

㈦就特麗帆公司、威達公司為抵押權人的部分：⒈原告係於103 年7 月18日提起本案訴訟，然就被告主張其已完成特麗帆公司、威達公司抵押權之塗銷登記日期103年8 月8 日，顯然晚於原告訴請被告履行契約之時，足徵被告確有給付遲延、怠為履行契約乙情。

至於被告辯稱於103 年3 月間已委託代書陳鳳鸞辦理，嗣因施瑞章律師建議暫緩辦理等情，均為被告臨訟杜撰之拖詞，顯不可信，且亦無法改變被告已經違約之情事。

⒉被告廖棋梓是否有將相關文件委託代書陳鳳鑾辦理塗銷，依證人陳鳳鑾證述：「應該是2013年11月18日他（廖棋梓）有拿辦理過戶的文件給我，他（廖棋梓）有拿部分給我，不過債權清償證明書沒有蓋印章。

過戶之後才辦理塗銷，塗銷是103 年8 月5 日才去辦理，不過之前他有講特麗帆、威達公司是自己的，但好像有五、六家公司先塗銷之後，才要將特麗帆、威達公司的部分塗銷，劉楚不同意，吳律師也不同意，因為吳律師說依照和解契約書一定要塗銷。」

等語，足徵被告廖棋梓雖辯稱有將相關文件交予陳鳳鑾辦理抵押權塗銷，然最重要的清償證明書竟沒有蓋章，足徵被告廖棋梓顯無依約履行塗銷特麗帆公司、威達公司為抵押權人的部分。

實則，特麗帆公司、威達公司之部分確係於103 年8 月5 日才完成抵押權塗銷，此已在本案起訴103 年7 月18日以後，當可證明被告等違反和解契約書之情事甚明。

⒊被告辯稱特麗帆與威達公司之抵押權若先行塗銷，後順位之抵押權拍賣抵押物即有受償之不利益，所以被告廖棋梓才不用急著塗銷該兩家公司之抵押權等語，此依證人吳紹貴律師於鈞院之證述：「（原告共同訴訟代理人問：陳代書說被告廖棋梓有講說因為特麗帆跟威達是自己的公司，所以要等其他公司都塗銷完才要塗銷這兩間公司的抵押權，但劉楚不同意，你也表示說依照和解契約是一定要塗銷的，這部分是否確實？）塗銷登記事項大部分是陳代書處理，我只記得後續有協助處理裕台公司的清償證明書部分，所以有關塗銷的部分應該是陳代書比較清楚。

這裡所謂依和解書一定要塗銷指的就是依照和解書的規定，上面所列的抵押權要辦理塗銷，應該是這個意思。

至於先塗銷那個抵押權我沒有過問那個事情。」

足徵吳紹貴律師係堅持兩造均應依系爭和解書之約定履行契約義務，雙方並無合意特麗帆與威達公司之抵押權得以最後再辦理塗銷，被告所言，係屬臨訟杜撰，並無可採。

㈧就被告特麗帆公司供原告中帆公司、欣欣公司及劉楚於臺中市○○區○里段0 ○0 ○00○號出租他人之工廠所使用之電費100,140 元，被告僅檢附被證4 的存證信函，且細觀存證信函所述，僅表示被告先行墊付電費，惟該電費仍應由原告中帆公司、欣欣公司及劉楚負擔，並無請求原告應於何特定期日繳清電費之語。

是原告既未拒絕給付上開電費，被告亦未請求原告於何特定期日前繳清電費，足徵原告並無遲延給付或拒絕給付之情，亦無違反系爭和解協議書之約定，自無庸依系爭和解契約書第17條給付違約金之必要。

㈨並聲明：⒈被告特麗帆公司、廖棋梓、劉淑芳應連帶給付原告中帆公司、劉楚、欣欣公司、葉明輝4000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠本件被告依系爭和解契約書第5條之約定，所應負責塗銷抵押權登記之問題繁複，部分抵押權尚須透過訴訟程序始能完成塗銷，所需時間達1 年半以上，因此將系爭契約書草案所擬「1 年半之期限」予以刪除。

是以，系爭和解契約書雖未定被告應塗銷抵押權期限，然參酌上開締約過程，足證兩造所預期被告塗銷抵押權之作業期間，至少達1 年半以上，故自兩造於102 年11月17日簽訂系爭契約書後，被告至少於104 年5 月16日後始能完成塗銷抵押權登記之義務。

又原告於103 年4 月1 日來函要求被告於函到後30日內塗銷系爭和解契約書第5條約定之所有抵押權登記，與上開兩造所預期作業期間顯不相當，被告亦不因此陷於給付遲延。

㈡被告並無藉詞推拖，拒不塗銷抵押權登記之情事：⒈大葉公司及宇興公司為抵押權人之部分：此部分抵押權登記之塗銷，因涉及債權金額之認定，被告廖棋梓曾於103年1 月間多次以電話請吳紹貴律師、陳鳳鑾代書轉告原告劉楚，並請其提出抵押債權之相關憑證。

然原告劉楚遲未提出，至被告一時之間尚無法代為清償，而塗銷抵押權登記，被告亦無拒不塗銷之情形。

⒉達聲公司、東一公司、岦達公司為抵押權人之部分：於兩造簽訂系爭契約書後，被告即請原告劉楚提供該3 家公司之借款資料，以便辦理塗銷抵押權登記，然原告劉楚遲未提出。

為此，被告遂於103 年5 月14日發函要求該3 家公司提出相關債權憑證，然迄今仍未獲置理，僅能以訴訟為之。

惟其中以原告中帆公司、欣欣公司名下土地及建物所設定之抵押權，必須以渠等名義提起訴訟，經被告請求原告中帆公司、欣欣公司出具授權文件，以利訴訟進行，卻未獲原告置理。

是以前開3 家公司部分，迄今尚未能以訴訟方式訴請塗銷抵押權登記，乃因原告拒不配合辦理所致，亦非被告藉詞推拖。

基於上述理由，因此被告乃通知訴外人陳鳳鑾代書暫緩特麗帆公司與威達公司之抵押權登記塗銷，而先完成後順位抵押權登記塗銷事宜，俾確保系爭和解契約書充分履行。

⒊蔡木龍與裕臺公司為抵押權人之部分：被告於簽訂系爭契約書後，即與蔡木隆及裕臺公司協商塗銷抵押權登記事宜，並由蔡木龍出具清償證明書，業於103 年3 月5 日塗銷蔡木龍之抵押權登記；

又關於裕臺公司抵押權登記，因部分文件錯誤，請裕臺公司重新用印後，業於103 年5 月5日塗銷該公司之抵押權登記。

⒋被告特麗帆公司及威達公司為抵押權人之部分：被告特麗帆及威達公司之負責人均為被告廖棋梓，且該2 家公司之抵押權屬先順位，被告本得隨時辦理前開2 家公司之抵押權登記塗銷，惟若將特麗帆公司與威達公司之抵押權登記先行塗銷，則達聲公司等( 包含蔡木龍、裕臺公司、大業公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司) 後順位抵押權，將晉升為先順位之抵押權，恐向法院聲請拍賣抵押物，而使原告中帆公司、欣欣公司所有之土地、建物受有難以回復之損害，亦有礙被告等與後順位之抵押權人洽談抵押權塗銷之事宜。

㈡倘被告應依系爭和解契約書第17條之約定，連帶給付4,000萬元之懲罰性違約金，然原告並未因被告尚未全部塗銷抵押權，而受有任何之損害，且被告已將部分抵押權辦理塗銷在案，被告亦得依民法第251條、第252條之規定，請求法院減少違約金並酌減至相當金額。

㈢依系爭和解契約書第10條規定，被告特麗帆公司於烏日區北里段12地號土地上所申設之電表中之100 馬電力，供原告中帆公司、欣欣公司及劉楚於同段8 、9 、10地號出租他人工廠使用，然所使用之電費應由原告中帆公司、欣欣公司及劉楚負擔，經被告催告後，迄今原告中帆公司、欣欣公司及劉楚仍未給付上開電費與被告特麗帆公司，核有無故遲延履約之情事，違反系爭契約書第17條規定，原告等應連帶給付被告4,000 萬元懲罰性違約金，是縱原告起訴主張有理由，被告自得以上開金額與原告等請求之金額為抵銷。

是以，被告不負連帶給付懲罰性違約金之責等語置辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。

叁、兩造審理中不爭執及爭執事項

一、不爭執事項：㈠兩造於102 年11月17日簽訂原證1 之系爭和解契約書。

㈡原告劉楚、訴外人葉明輝、林霈茹與被告特麗帆公司間債務人異議之訴事件（案號：本院102 年度訴字第805 號），於102 年11月14日言詞辯論時達成和解共識。

嗣經兩造簽訂系爭和解契約書，而撤回該案件之起訴。

㈢依系爭和解契約書第5條之約定，被告應負責塗銷臺中市烏日區北里段20、23、25、25、107 、109 、111 、112 、112-1 、112-2 、113 地號及其上同段40建號與同段8 、9 、11、110 地號及其上同段40、43、76、89建號，以特麗帆公司、威達公司、大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍為抵押權人之抵押權；

原告則應協力配合被告辦理前開抵押權塗銷登記，塗銷所需費用及辦理程序由被告負擔。

㈣原告等人委由育群國際法律事務所寄發原證4 之103 年4 月1 日103 年群胤字第053 號律師函予被告，請被告於函到30日內依系爭和解契約書內容履行塗銷抵押權登記等相關事宜。

二、兩造爭執事項：㈠原告依系爭和解契約書第17條之約定，請求被告連帶給付懲罰性違約金4 千萬元，有無理由？⒈被告未於收受原證4 之律師函後30日內塗銷系爭和解書第5條約定之所有抵押權，有無陷於給付遲延？是否須負遲延責任？⒉被告有無系爭和解契書第17條所約定「無故不履行」之情事？⒊倘被告應依系爭和解契約書第17條之約定，連帶給付4,000 萬元之懲罰性違約金，該違約金之約定是否過高，而應予酌減？㈡被告以原告違反系爭和解契約書之約定，應依系爭和解契約書第17條之約定支付4,000 萬元之懲罰性違約金作為抵銷，有無理由？

肆、得心證之理由：

一、原告依系爭和解契約書第17條之約定，請求被告連帶給付懲罰性違約金4 千萬元，有無理由？㈠被告未於收受原證4 之律師函後30日內塗銷系爭和解契約書第5條約定之所有抵押權，有無陷於給付遲延？是否須負遲延責任？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。

所謂無確定期限係指期限之屆至雖屬確定之事實，但何時屆至則未確定。

其情形有二：一為未定期限，一為雖定有期限而其屆至之時期不確定。

前者稱不定期債務，債權人於得請求給付時催告債務人請求清償；

後者稱不確定期限之債務，在期限屆至以前，債權人不得請求清償，自不得催告。

⒉兩造簽立之系爭和解契約書第5條約定：「㈠戊己庚方（即被告3 人）應負責塗銷第1條所示土地及其上同段40建號之廠房，及同段第8 、9 、11、110 地號土地及上揭土地上建號即同段40、43、76（原3211）、89號建物（包括但不限於）以戊方（即特麗帆公司）及威達廣告股份有限公司、大葉汽車有限公司、宇興纖維公司、東一塑膠公司、岦達塑膠公司、達聲企業有限公司、裕台企業股份有限公司及蔡木龍為抵押權人之抵押權。

㈡戊方應塗銷之抵押權包括戊方基於前述受讓自華南銀行、新豐資產管理股份有限公司、台壽保資融股份有限公司所取得之債權而對甲乙丙丁方（即原告4 人）其他土地及建物所設定之抵押權。

㈢甲乙丙丁方應協力配合戊己庚方辦理前開抵押權塗銷登記，塗銷所需費及辦理程序由戊己庚方負擔。」

（見本院卷㈠第4 、5 頁），是系爭和解契約書第5條並未約定被告3 人塗銷抵押權之期限，即屬民法第229條第2項之給付無確定期限，惟被告陳稱：兩造所預期被告塗銷抵押權之作業期間，至少達1 年半以上等語，然此為原告所否認定，則系爭和解契約書第5條究為不定期債務，亦或為不確定期限債務，自應從兩造訂約時之真意探究，而參與系爭和解契約書草擬、協調或製定者有賈俊益律師、施瑞章律師、林春榮律師、吳紹貴律師等人，本院即以上開律師於本院審理時作證內容來勾稽兩造簽約時之真意。

⒊證人賈俊益律師於本院審理時證稱：原本抵押權分二個部分，抵押權人有特麗帆公司、威達公司，因為這是被告3人自己的公司，伊印象中草案沒有期限，另外大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕臺公司、蔡木龍等其他抵押權人部分，這個草約改過好幾個版本，一開始要提存3900萬元給這些公司，後來變成有些要訴訟，所以時限有2 年到1 年半不等，就有這些版本；

在確認過程中，因為後來全部和在一起，伊印象中如果要塗銷抵押權的訴訟沒有辦法確定時間，所以那時候就沒有約定完成的時間，簽約過程有爭執這部分，當時雙方有約定按照正常程序塗銷抵押權，正常的程序就是指協商或訴訟的程序，這是指威達、特麗帆以外的抵押權人等語（見本院卷㈠第146 頁背面、第147 頁）；

證人林春榮律師證稱：系爭和解契約書第第5條並沒有約定何時辦理塗銷，所以這應該要由請求權人催告的問題等語（見本院卷㈠第147 頁背面）；

證人吳紹貴律師證稱：伊的認知當時確實針對抵押權要塗銷這部分是需要時間處理的，所以沒有特別期限的約定等語（見本院卷㈠第149 頁），是依賈俊益律師、林春榮律師、吳紹貴律師前揭證詞，在草擬及協調和解階段，兩造已經有大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍之抵押權塗銷須協調或訴訟之共識，惟訴訟或協商所須時間無法確定，堪認就大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍之抵押權塗銷，係屬不確定期限之債務。

⒋證人賈俊益律師復證稱：剛才提到的抵押權人可能要透過訴訟，有些透過協商就可以解決的，那時候並沒有討論那麼細說那家公司要用哪些程序進行等語（見本院卷㈠第143 頁），又證稱：就這抵押權部分，伊剛才有講過就伊理解第5條簽約之後就應該去辦，但如伊剛剛所述沒有特別講何時辦理，當時伊得到的資訊是特麗帆公司、威達公司是被告3 人自己可以掌握的，應該可以立刻去辦，至於何時完成要看抵押權的情況等語（見本院卷㈠第143 頁背面），證人吳紹貴律師證稱：當時基於兩造父女的糾紛能夠停在這個時點，雙方依照誠信處理等語（見本院卷㈠第149 頁），是特麗帆公司、威達公司抵押權雖是被告3 人可以掌握，然特麗帆公司、威達公司抵押權適宜塗銷之時點，仍須依誠信原則加以認定。

查系爭和解契約書第5條所載土地及建物上，特麗帆公司、威達公司之抵押權均為第1 、2 、3 之先順位抵押權，之後才為大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍等人之抵押權，此有土地及建物登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷㈠第8 至60頁），則被告3 人先予塗銷特麗帆及威達公司等先順位抵押權，後順位抵押權人，即有實行抵押權並拍賣抵押物之危險。

又原告劉楚與被告特麗帆公司於本院102 年度訴字第805 號債務人異議之訴事件中，已有對兩造間之債務糾紛達成初步和解方案，該和解方案第6 點記載：「被告應於前5 項履約後同意拋棄系爭執行債權並塗銷抵押權。」

（見本院102 年度訴字第805 號卷102 年11月14日言詞辯論筆錄第2 頁），足見在初步和解方案中，特麗帆公司、威達公司之抵押權，是在被告完成前5 項條件後，最後才加以塗銷，即並非先於後順位抵押權塗銷。

況兩造有塗銷後順位抵押權須以訴訟或協商共識，業如前述，如原告認為被告必須立刻塗銷先順位之特麗帆公司、威達公司抵押權，亦應將特麗帆公司、威達公司抵押權與其他後順位抵押權分開記載，並敘明特麗帆公司、威達公司抵押權應立即塗銷，其他抵押權須待訴訟或協商後再塗銷，以資明確；

惟系爭和解契約書將特麗帆公司、威達公司抵押權與其他後順位抵押權一同記載，更徵兩造當時對抵押權塗銷之履行，並無確定期限，且無意區分成不定期債務與不確定期限債務處理；

參以如命被告先予塗銷特麗帆公司及威達公司等先順位抵押權，使系爭和解契約書第5條所列不動產有遭受後順位抵押權人強制執行之風險，亦有違誠信原則，堪認系爭和解契約書第5條將特麗帆公司、威達公司抵押權與其他後順位抵押權一同記載，並無將特麗帆公司、威達公司抵押權塗銷之履行視為不定期債務之意，應認與其他後順位抵押權同為不確定期限債務，此亦可反推係因特麗帆公司及威達公司之抵押權須待大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍等後順位債權塗銷後，再行塗銷，其期限無法確定，故亦為不確定期限債務。

⒌從而，在完成大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍抵押權訴訟或協商程序前，及在完成大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍等後順位抵押權塗銷程序前，不能認定被告3 人已給付遲延，原告4 人尚不得對被告3 人進行催告塗銷抵押權，被告3 人亦無庸負遲延責任，自難以此而認被告3 人有違約情事。

㈡被告有無系爭和解契約書第17條所約定「無故不履行」之情事？⒈大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司部分：⑴原告主張：被告3 人遲遲不願對大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司提起訴訟，且故意委由原告所不信任的施瑞章律師辦理云云，然此為被告3 人所否認，並陳稱：大葉公司及宇興公司之債權金額須認定，被告請原告劉楚提出抵押債權之相關憑證，然原告劉楚遲未提出，又被告請原告劉楚提供達聲公司、東一公司、岦達公司之借款資料，以便辦理塗銷抵押權登記，然原告劉楚遲未提出，被告發函要求該3 家公司提出相關債權憑證，迄今仍未獲置理，僅能以訴訟為之，惟其中以原告中帆公司、欣欣公司名下土地及建物所設定之抵押權，必須以原告名義提起訴訟，經被告請求原告中帆公司、欣欣公司出具授權文件，以利訴訟進行，卻未獲原告置理等語。

⑵按甲乙丙丁方（即原告4 人）應協力配合戊己庚方（即被告3 人）辦理前開抵押權塗銷登記，塗銷所需費及辦理程序由戊己庚方負擔，系爭和解契約書第5條第3項定有明文。

查證人證人陳鳳鑾代書於本院審理時證稱：塗銷大葉及宇興公司的抵押權部分，被告廖棋梓有叫伊跟原告劉楚聯繫提供相關的債務資料，但原告劉楚沒有提供，原告劉楚說被告劉淑芳那時候都在公司，被告劉淑芳資料都有，要伊找被告劉淑芳要，被告劉淑芳說早期辦理這些事情她都不知道，被告劉淑芳在公司都沒有接觸這部分。

後來被告廖棋梓有拜託伊去找原告劉楚問大葉、宇興公司要找那些人聯絡，原告劉楚沒有跟伊講，原告劉楚都說被告劉淑芳都知道，伊就將這個問題跟吳紹貴律師講；

達聲公司、東一公司、笠達公司抵押權塗銷的部分，被告廖棋梓表示這些是原告劉楚接觸的，被告廖棋梓不知道跟誰聯絡，伊跟原告劉楚這樣表示，原告劉楚表示被告劉淑芳那邊都有資料，被告劉淑芳都說她早期沒有接觸，伊這邊就沒有辦理，後來被告廖棋梓有請律師辦理公司要解散或清算這些事情；

大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、笠達公司辦理抵押權塗銷的事情就是過戶之後被告廖棋梓就拜託伊開始處理等語（見本院卷㈡第103 頁）；

證人吳紹貴律師證稱：「（原告共同訴訟代理人問：辦理其他公司塗銷抵押權登記的過程中，陳代書是否有跟你反應劉楚沒有辦法提供資料？）我真的不記得是陳代書還是劉楚，我只記得本件兩造就這個問題處理上溝通的不是很順暢。」

（見本院卷第105 頁及其背面），又證稱：伊印象中記得施律師跟伊聯繫要辦理類似塗銷的事情，希望伊轉達原告劉楚可否協助，伊當時跟施律師說你可以直接跟原告劉楚聯絡看看，伊幫你轉達，主要還是施律師要自己找原告劉楚，當時和解的時候，伊認為兩造應該很清楚大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司這幾家公司都須要透過訴訟解決，所以和解之後雙方應該要照和解書配合處理事情等語（見本院卷㈡第106 頁）；

證人劉淑婷即原告劉楚之女、被告劉淑芳之妹證稱：有關大葉跟宇興公司的部分，伊有於103 年1 月、2 月間打電話給胡幸枝，胡幸枝回答伊說她只認識大葉的人，宇興部分她不清楚，胡幸枝說大葉的董事長說他的債權憑證都找不到了，所以就不了了之，伊也有打電話給吳律師、陳代書，請他們轉達伊父親是否能夠提供當時的借貸金額、聯絡方式資料等，那時候對方聯絡幾次之後，伊父親這邊一直不願意提供，那時候吳律師說不要再用存證信函的方式，因為已經和解了，所以伊才請吳律師轉達，請伊父親提供這五家公司的聯絡方式，最後因為都沒有資料，所以才決定請施律師發存證信函等語（見本院卷㈡第107 頁）。

證人施瑞章律師證稱：比較有爭議的大概就有幾家公司的抵押權，包括達聲、大葉、宇興、東一公司，其中因為達聲、大葉、宇興他是本金最高限額抵押權，金額又分別為100 萬元、1300萬元，東一公司是普通抵押權但是伊查經濟部中部辦公室公司登記資料已經廢止登記，上面沒有登載法定代理人的名字，所以伊受被告特麗帆公司的委託發函給原告中帆公司、原告劉楚請他們提供關於抵押權本金最高限額抵押權的實際債權金額、現存金額、相關的債權憑證，但原告中帆公司有回覆表示這些資料在10年前就已經交給林玉飛轉交給被告特麗帆，但是被告特麗帆公司表示沒有收到這些資料，所以伊就發函請原告中帆公司、原告劉楚能夠提供，不然伊就只好訴請判決塗銷，後來原告劉楚請羅豐胤律師發函希望我們請清償提存的方式辦理，然後判決塗銷，但是伊是考量如果清償提存，本金最高限額債權是不存在，清償提存就會被沒有債權的抵押權人領走，所以回覆原告中帆公司沒有辦法用這種方式辦理等語（見本院卷㈠第144 頁背面、第145 頁）。

綜合上開證人之證詞，被告確實有於原告將系爭和解契約書第1 、2 條所示不動產過戶後，即委託陳鳳鑾代書辦理大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司抵押權之塗銷，惟因相關債權資料之欠缺，被告亦請陳鳳鑾代書、吳紹貴律師轉告原告劉楚，請原告劉楚提供相關資料，亦有請相關人胡幸枝詢問大葉公司董事長債權憑證事宜，在判斷無法以協商方式解決，即打算以訴訟方式訴請塗銷，足認被告3 人確有進行辦理大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司抵押權塗銷登記之相關事宜，未有無故不履行情事。

原告劉楚依於系爭和解契約書第5條第3項約定，本應有協力義務，縱原告劉楚手邊無相關資料，亦應告知被告3 人應找何人聯繫，以盡協力義務，惟原告劉楚僅以被告劉淑芳有資料為由，拒絕與被告3 人通溝，亦未於本院審理時舉證證明被告劉淑芳有相關資料卻不進行抵押權之塗銷，實難認原告劉楚有盡系爭契約第5條第3項之協力義務，而謂被告3 人有無故不履行之情事。

⑶證人吳紹貴律師證稱：本案之前的和解事件，被告方委託的律師就是施瑞章律師，所以當時談和解的時候也是施瑞章律師代表被告方，他們有有委託施瑞章律師處理塗銷事件，因為依照和解契約的規定這是要由被告特麗帆公司處理，但是原告劉楚對於施瑞章律師不太信任等語（見本院卷第105 頁背面）；

證人劉淑婷證稱：被告有委任施瑞章律師對大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司進行塗銷抵押權訴訟，但須原告中帆、欣欣公司用印，但原告劉楚沒有配合用印，被告是在本件訴訟中才知道原告劉楚不喜歡施律師，所以被告後來找了陳律師，訴訟期間將委託書寄送給原告劉楚，原告劉楚也是不用印等語（見本院卷㈡第107 頁背面）；

證人施瑞章律師證稱：被告有委任伊對目前還沒有塗銷抵押權登記的抵押權人為訴訟，裁判費、律師費用也有支付，狀紙也撰狀完成，但要訴請塗銷的土地所有權人是原告中帆公司，伊代被告特麗帆發律師函給原告中帆公司，請提供委任授權書，並將委任授權書再存證信函當附件，但是沒有下文，隔了些日子，伊打電話給吳紹貴律師，請吳律師代為轉達原告劉楚，後來吳律師跟伊講他有轉達，但是原告劉楚沒有回應等語（見本院卷㈠第146 頁）。

是以，被告3 人因無相關資料以致無法與大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司以訴訟外方式塗銷抵押權，故被告3 人欲改採訴訟方式來塗銷抵押權，惟因部分不動產屬原告中帆公司所有，提起訴訟須以原告中帆公司名義為之，則原告4 人依於系爭和解書第5條第3項約定，本應提供協助，即授權被告3 人提起訴訟，惟原告劉楚未能證明委託施瑞章律師起訴會損及其利益，徒憑個人對施瑞章律師之好惡，拒絕用印，實難認係被告3 人無故不履行對大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司塗銷抵押權之訴訟。

⒉蔡木龍、裕台公司部分：⑴原告4 人於103 年4 月1 日寄發律師函予被告，催告被告於函到30日內依系爭和解契約書內容履行塗銷抵押權（見本院卷㈠第61至63頁），然被告3 人已於103 年3月5 日塗銷蔡木龍之抵押權，有臺中市地籍異動索引（見本院卷㈡第33頁）在卷可憑，是被告3 人在原告4 人催告之前即已完成蔡木龍抵押權之塗銷程序，難認被告3 人有何無故不履行情事。

況原告4 人亦未能舉證證明被告3 人與蔡木龍協商清償抵押債權過程中，有故意延滯情事，是原告4 人就此部分認被告3 人違約，應依系爭和解契約書第17條負懲罰性違約金，即非可採。

⑵證人吳紹貴律師於本院審理時證稱：裕台公司從87年打官司到99年，裕台公司敗訴，裕台公司有出具清償抵押權同意書，後來本件兩造雙方和解後，後續辦理塗銷事項都是陳鳳鑾代書處理，所以伊就將清償證明書經過兩造同意交給陳鳳鑾代書辦理後續抵押權塗銷登記事宜，伊記得好像是還須要新的營業事業登記，因當時裕台公司負責人已經變更，就這部分另外跟裕台公司聯絡換發新的清償證明書，換下來之後伊也是交給陳鳳鑾代書處理等語（見本院卷㈡第105 頁），證人陳鳳鑾代書於本院審理中結證稱：99年12月28日的清償證明書是錯誤的，所以伊在103 年3 月4 日送件的時候，因為文件不完整退件，所以裕台在103 年4 月18日補發債務清償證明書等語（見本院卷㈡第102 頁背面），又證稱：裕台公司第一次是吳紹貴律師於102 年12月2 日拿給伊的，不過裕台公司沒有公司變更登記事項表所以沒有辦法送件，後來紹貴吳律師請裕台公司補發，裕台公司補發之後就馬上送件了等語（見本院卷㈡第104 頁）。

基此，被告3 人於103 年4 月18日才拿到正確之補發債務清償證明書，此時方得認塗銷裕台公司之抵押權期限屆至，惟原告4 人於103 年4 月1 日寄發律師函催告，此催告在期限屆至前，自不生催告之效力；

被告4 人於103 年5月5 日塗銷裕台公司抵押權，實難認有何無故不履行情事，自無庸負系爭和解契約第17條之懲罰性違約金責任。

⒊特麗帆公司及威達公司部分：原告4 人雖於103 年4 月1日寄發律師函予被告，請被告於函到30日內依系爭和解契約書內容履行塗銷抵押權登記等相關事宜，然被告主張須待完成大葉公司、宇興公司、東一公司、岦達公司、達聲公司、裕台公司及蔡木龍等後順位抵押權權塗銷程序，才能塗銷特麗帆公司及威達公司之抵押權等情，並無違誠信原則及系爭和解契約書第5條之約定，業如前述，是被告3 人於103 年8 月8 日完成特麗帆公司及威達公司之抵押權塗銷登記，並非無故不履行。

㈢綜上，系爭和解契約第5條屬不確定期限債務，須待期限屆至，原告4 人方得催告被告3 人履行債務；

且本件被告3 人非大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司之抵押債務人，無從取得抵押債權相關文件，依一般社會通念，原告4 人應於被告3 人請求其提出相關文件後，盡其協力義務，惟依前揭證人證詞，已難認原告4 人有盡協力義務，以致被告3 人無法與大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司進行協商；

又被告3 人欲提起塗銷抵押權訴訟，原告劉楚卻以個人對施瑞章律師之好惡，拒絕在起訴書或委任書上用印，則被告3 人無法立即對大葉公司、宇興公司、達聲公司、東一公司、岦達公司提起塗銷抵押權訴訟，實難歸責於被告3 人；

另被告3 人在原告4 人催告前已將蔡木龍抵押權塗銷，且原告4 人亦未能舉證證明被告3 人與蔡木龍協商清償抵押債權過程中，有故意延滯情事；

復依證人陳鳳鑾代書之證詞，被告3 人於取得裕台公司正確之補發債務清償證明書即辦理塗銷裕台公司抵押權，未有無故不履行情事；

再被告3 人本欲待順位抵押權權塗銷，再塗銷特麗帆公司及威達公司之抵押權，並無違誠信原則及系爭和解契約書第5條之約定，是原告4 人認被告3 人違約，有無故不履行情事，應依系爭和解契約書第17條連帶給付懲罰性違約金4000萬元，即非可採。

㈣被告3 人既無連帶給付系爭和解契約書第17條懲罰性違約金之必要，本院即無庸審酌爭點㈠⒊違約金是否過高及是否酌減之問題，併予敘明。

二、末按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言，此有最高法院18年上字第1709號判例意旨可資參照。

是被告就系爭和解契約書義務既無違約或無故不履行，自不生給付懲罰性違約金之債務，揆諸前開判例意旨，雙方未互負債務，即無抵銷可言。

是以，被告3 人主張原告4 人因違反系爭和解契約書第10條給付電費義務，原告4 人應連帶給付被告3 人4,000 萬元之懲罰性違約金，並執此與原告4 人之主張抵銷部分，本院無審酌之必要，附此敘明。

三、綜上所述，原告4 人依系爭和解契約書第17條之規定，請求被告3 人應連帶給付原告4,000 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，並此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 陳淑華