設定要替換的判決書內文
臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第719號
原 告 賴忠宏
訴訟代理人 林見軍律師
原 告 許莉雯
被 告 葉裕祥
訴訟代理人 葉裕州
上列當事人間請求宣告地役權消滅等事件，本院於中華民國104年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
本件原告許莉雯經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告所有坐落臺中市○○區○○段000地號、411地號土地（重測前為同區瓦子段30-5地號、30-2地號，下稱系爭土地），於民國79年間，由訴外人即前地主賴錠嵩設定如附表所示之地役權（現稱不動產役權，下稱系爭不動產役權）予被告，以供被告所有之重測前同區段30-8、30-9地號土地通行（重測後為潭子區聖宮段418-1、419-1地號土地，下稱需役地），雙方約定存續期間為不定期限；
嗣原告賴忠宏於100年12月27日因繼承而為系爭411號土地所有權人，系爭410號土地則為原告賴忠宏與原告許莉雯共有，應有部分各二分之一。
㈡系爭土地業經公告為計劃道路，且已開闢完成，目前編為「臺中市復興路一段140巷」，系爭土地既已開闢為道路，即無為特定人就特定土地間所為通行目的而設定不動產役權之必要，而得以依公法上公用地役關係達到通行之需求，故系爭不動產役權之存續顯無必要。
本件原告因系爭土地已開闢為道路而要求臺中市政府予以徵收或同意原告之捐贈，然臺中市政府卻因系爭不動產役權之設定而不接受捐贈，爰依民法第859條第1項之規定提起本訴訟，並聲明：1.原告所有坐落系爭土地上設定之被告如附表所示之地役權消滅。
2.被告應將如附表所示之地役權登記塗銷。
二、被告則以：㈠系爭不動產役權因被告向原告賴忠宏之父親賴錠嵩購買需役地，為便利通行而設定，設定範圍為系爭土地全部，且被告與訴外人賴錠嵩訂有「道路通行權同意書」，該同意書第2點記載「道路通行時限為無限期，直至政府徵收道路用地為止」。
系爭土地於79年4月設定地役權時即為計劃道路，現仍為私人所有，是政府既未徵收系爭土地，系爭不動產之通行期限即未屆至，原告請求宣告系爭不動產役權消滅為無理由。
㈡又被告所有之需役地目前客觀上仍有通行系爭土地以至主要道路(即復興路)之必要，本件需役地仍屬袋地，系爭不動產役權既無期限之約定，系爭土地目前仍屬公共設施保留地而未經政府徵收，系爭不動產役權消滅之原因即未成就。
且公用地役關係與私法上不動產役權之成立要件、法律效果與司法救濟途徑均不同，原告主張系爭土地如已具備公用地役關係，即無系爭不動產役權存續之必要，實屬無據。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造於本院準備程序與言詞辯論程序不爭執事項如下：（見本院卷第47頁反面至第48頁、第85頁反面）㈠原告所有之系爭土地，於79年間由訴外人賴錠嵩設定地役權予被告，土地登記謄本記載之存續期間為不定期限；
地役權設定契約書記載需役土地為重測前同區段30-8、30-9地號土地（重測後為潭子區聖宮段418-1、419-1地號），約定使用方法為道路通行（見本院卷第6頁至第13頁）。
㈡系爭土地於62年間經潭子都市○○○○○○○○區○○○道路○地○○○○○○○地○000地號），部分道路用地、部分住宅區（411地號），為公共設施保留地，目前編定為臺中市復興路一段140巷。
（本院卷第14頁）
四、本件原告為系爭土地之所有人，訴外人賴錠嵩於79年間設定以通行為目的之不動產役權與被告，權利範圍為系爭土地全部、存續期間為不定期限，系爭土地自62年發布之都市計畫即編定為道路用地，目前編定為臺中市復興路一段140巷等情，有土地登記謄本、土地登記申請書、地役權設定契約書、臺中縣潭子鄉都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書、地籍圖謄本附卷為憑(見本院卷第6頁至第16頁)。
原告主張系爭土地已編定為道路，且為政府機關養護管理，足認與不特定多數人間已具有公用地役關係，而被告所有之系爭不動產役權亦以通行為目的，當可依公用地役關係而為通行使用，系爭不動產役權自無存續之必要，而請求宣告被告所有之系爭不動產役權消滅；
被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠被告所有之需役地是否仍有通行系爭土地之必要？㈡如被告所有之需役地仍有通行系爭土地之必要，該目的是否需以系爭不動產役權之方式行使？可否以公用地役關係取代？茲分敘如下：㈠被告所有之需役地是否仍有通行系爭土地之必要？1.按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。
不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。
民法第851條、第859條第1項分別定有明文。
所謂不動產役權無存續之必要，係指不動產役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用而言。
自供役地而言，供役地雖未滅失但已無供或不能供需役地便宜之用時，所謂設定目的不能達到之情形，不動產役役權即無存續之必要，如為通行設定不動產役權後，因公共道路之新設，使需役地直接面臨道路等；
自需役地而言，需役地之滅失，如已使不動產役權根本無可供便宜之用，該不動產役權亦無存續之必要。
2.查被告所有之需役地需經由系爭土地連接主要道路，被告與系爭土地之前所有人賴錠嵩始於系爭土地設定以通行為目的之不動產役權，存續期間為永久，並於79年4月6日經臺中市豐原地政事務所以豐登字第006308號為不動產役權之登記。
而被告所有之需役地目前仍使用系爭土地通行至主要道路，此有地籍圖謄本1份、空照圖、平面圖、現場照片各1張附卷足憑(見本院卷第15頁、16頁、77頁、78頁)。
足認被告所有之需役地未面臨其他道路，仍有通行系爭土地之必要，系爭不動產役權之設定目的仍未喪失，首堪認定。
3.又查系爭土地坐落臺中市政府62年7月6日發布實施之「擬定潭子都市計畫案」範圍內之8公尺計畫道路(囊底路)，使用分區編定為部分道路用地、部分停車場用地、部分住宅區，屬公共設施保留地，目前正辦理第四次通盤檢討作業，並無相關變更案，土地使用現況為現有道路，臺中市政府尚無徵收計畫等情，有臺中市政府104年3月23日府授建土字第0000000000號函、臺中市政府都市發展局104年3月24日中市都企字第0000000000號函、臺中市政府建設局104年5月25日中市建養字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第51、52、71頁）。
是系爭土地自62年間即為主管機關編定都市計畫內之道路用地，而被告與訴外人賴錠嵩於79年間始設定系爭供被告通行所用之不動產役權，足認系爭不動產役權設定時，系爭土地即屬道路用地或公共設施保留地。
準此，系爭不動產役權設定迄今，系爭土地之使用分區性質未曾變更，亦尚未為政府徵收，系爭不動產役權尚有存在之利益，仍難認為無存續之必要，故原告主張因情事變更而無設定系爭不動產役權之必要，尚非屬實，難以憑採。
㈡如被告所有之需役地仍有通行系爭土地之必要，該目的是否需以系爭不動產役權之方式行使？可否以公用地役關係取代？1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上不動產役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
司法院大法官會議釋字第400號解釋文參照。
次按通行地役權，如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問。
最高法院19年上字第794號判例要旨可參。
是公用地役關係之對象係不特定之公眾，且不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，而民法上之不動產役權係以供役地供需役地之不動產役權人便宜之用為其內容，通行地役權如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問（最高法院19年上字第794號判例要旨參照），縱客觀上並非便宜且無必要，當事人仍得本諸自由意思加以設定，自與公用地役關係之性質不同。
準此，公用地役關係之受益人僅屬反射利益，本屬公法上之事實，其本質乃係一公法關係，與私法上不動產役權之性質不同，民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除（最高法院89年台上字第2500號判決參照），是以公用地役關係與供通行用之私法上不動產役權雖均係供通行使用之目的，然兩者之成立要件不同、規範對象範圍有異、救濟途徑亦互殊，尚難認公用地役關係之存在得使私法上不動產役權為無必要。
2.原告雖主張系爭土地已鋪設為道路，且為政府機關養護，已與不特定之多數人成立公用地役關係，被告自得依據公用地役關係通行系爭土地，即無為被告設定私法不動產役權之必要云云。
查系爭土地目前編定為復興路一段140巷，為兩造所不爭，而復興路一段140巷係於80年6月25日初編，該巷道為機關管理維護之村里道路乙情，有臺中市政府建設局104年5月25日回函在卷可考（見本院卷第71頁），足認系爭土地供公眾通行之始並非一般人無復記憶，則是否具有公用地役關係，尚屬有疑。
再系爭不動產役權係由被告與原告之前手賴錠嵩本於自由意思，於79年間設定已詳前述，系爭不動產權係本諸自由意思而設定，原告自因系爭不動產役權之設定而需容忍被告通行，縱其他不特定公眾得向原告主張公用地役關係，則為別一法律關係，該不特定公眾得通行系爭土地僅屬公用地役關係之反射利益，自不應使被告已取得之私法上權利消滅，而由公法上之反射利益取代，此自有害於被告之私法上權利。
揆諸首揭說明，既成道路是否成立公用地役關係，與系爭土地設定有民法上之不動產役權，分屬二事，不能認不動產役權因公用地役關係之存在而無必要。
是原告主張系爭土地已永久開闢為道路使用，使系爭不動產役權已無存續必要云云，實非可採，應予駁回。
五、系爭土地設定永久供被告通行之系爭不動產役權，不因都市計畫編定為道路用地或是否經政府機關鋪設道路管理維護受有影響，系爭不動產役權仍有存續之必要。
是以，原告依據民法第859條規定，訴請宣告系爭不動產役權消滅，並請求被告應將系爭不動產役權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐
法 官 王姿婷
上正本係依照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 余怜儀
附表：系爭不動產役權登記明細
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│編號│地號 │登記字號 │登記日期│權利人│存續 │地租約│權利範│設定義│
│ │ │ │ │ │期間 │定 │圍 │務人 │
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│1. │臺中市潭│豐登字第 │79年4月6│葉裕祥│不定期│依照契│全部 │賴錠嵩│
│ │子區聖宮│006308號 │日 │ │限 │約約定│ │ │
│ │段第410 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2. │臺中市潭│同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │子區聖宮│ │ │ │ │ │ │ │
│ │段第411 │ │ │ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │
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