臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,勞小上,3,20150828,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞小上字第3號
上 訴 人
即被上訴人 林玉雪
被上 訴 人
即上 訴 人 蔡文雅即愛麗絲工作花坊
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104 年1月6 日本院臺中簡易庭103 年度中勞小字第51號第一審小額民事判決提起上訴，本院於民國104 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人林玉雪下列第二項之訴部分及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊應再給付上訴人林玉雪新臺幣壹佰伍拾伍元。

上訴人林玉雪其餘上訴駁回。

上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊之上訴駁回。

第一審訴訟費用新臺幣壹仟元及第二審訴訟費用新臺幣參仟元，由被上訴人蔡文雅即愛麗絲工作花坊負擔新臺幣壹仟伍佰肆拾伍元，其餘新臺幣貳仟肆佰伍拾伍元由上訴人林玉雪負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，雖起訴狀列其主人為該商號之法定代理人，但祇須改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題，此有最高法院43年台上字第601 號判例意旨足資參照。

本件上訴人即被上訴人林玉雪（下稱上訴人林玉雪，即原審原告）在原審固以愛麗絲工作花坊為被告、蔡文雅為負責人，起訴請求給付資遣費等。

惟查，愛麗絲工作花坊係蔡文雅獨資經營之商號，有被上訴人即上訴人蔡文雅（下稱被上訴人蔡文雅，即原審被告）於本院所提出該商號之商業登記抄本在卷可稽（見本院卷第69頁），是該獨資商號無從認係屬非法人團體。

又上訴人林玉雪於原審起訴，初係以「被告愛麗絲工作花坊、負責人蔡文雅」為訴訟對象（見原審卷第1 頁起訴狀），而被上訴人蔡文雅於原審初亦隨之以「被告愛麗絲工作花坊、負責人蔡文雅」名義答辯應訴（見原審卷第38頁答辯狀）；

其後上訴人林玉雪於原審103 年10月7 日補正狀陳報：愛麗絲工作花坊非登記有案之公司，而係私人營業之花店，而補正被告為「蔡文雅即愛麗絲工作花坊」等情（見原審卷第65頁），隨後蔡文雅即改以「蔡文雅（愛麗絲工作花坊）」名義答辯應訴（見原審卷第79頁答辯狀）。

顯見愛麗絲工作花坊與其負責人蔡文雅係屬一體，且蔡文雅實際上亦是以自身為當事人應訴。

惟原審判決書記載當事人為「愛麗絲工作花坊」，蔡文雅為其「法定代理人」，容有誤載，揆諸上開判例意旨，本院依法祇須將當事人「愛麗絲工作花坊」逕予更正改列其負責人蔡文雅為當事人並註明「即愛麗絲工作花坊」為已足，此不涉及當事人異動之訴之變更，亦經本院於準備程序期日闡明應予更正，並經兩造同意（見本院卷第75頁正、背面），合先敘明。

貳、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容。

二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。

民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

而所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。

故就小額訴訟程序事件提起上訴，應於上訴狀具體指摘原審判決違背法令之具體內容及事實，此為上訴之合法要件，倘上訴人提起上訴符合上訴之合法要件，繼而再為審究其上訴有無理由。

經查：上訴人林玉雪於民國104 年1 月20日之上訴書狀內及本院104 年8 月7 日言詞辯論期日，就原審加班費之計算是否應以上訴人林玉雪之全薪計算，即除原審計算之上訴人林玉雪底薪加計伙食津貼、加油津貼做為計算加班費之基礎外，應再加計上訴人林玉雪之全勤獎金、特優獎金，及上班時間未給予30分鐘或1 小時休息，有1 日超時12時工作之違法等節，表明原判決之認定有違背勞動基準法（下稱勞基法）第35條等規定。

另被上訴人蔡文雅於104 年1 月23日之上訴書狀內，就原審加班費計算適用勞基法第24條第3款規定有所違誤，亦已表明原判決所違背之法令及其具體內容。

故可認本件上訴已合於民事訴訟法第436條之25規定之形式要件，是兩造對原審所提起小額訴訟之第二審上訴，應認均屬合法，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴人林玉雪方面：

一、於原審起訴主張略以：㈠上訴人林玉雪自103 年6 月4 日起受僱於被上訴人蔡文雅，擔任花店助理，每月上班26日，休假4 日，103 年6 月1日至3 日視為休假，6 月24日休假1 日。

於面試時，被上訴人蔡文雅告知工作時間1 天為10小時，工資每月新臺幣（下同）28,000元，外加公司車外送津貼1,000 元，合計為29,000元。

惟因上訴人林玉雪不會開車，且選擇每日只上班9 小時，即上班時間為下午3 時至晚上12時，所以月薪28,000元要再扣每日1 小時工資；

又上訴人林玉雪有自備機車，可以加領加油津貼1,500 元。

惟上訴人林玉雪於103 年7 月9 日領取同年6 月份之薪資24,650元後，發現與面試時之約定有所出入，被上訴人蔡文雅有違反勞基法第14條規定之情，故上訴人林玉雪乃於翌日主動向被上訴人蔡文雅表示終止勞動契約。

嗣上訴人林玉雪就本件勞資爭議，向臺中市政府勞工局申請調解，因兩造對月薪金額無共識，而調解不成立。

本件經上訴人林玉雪核算後，認被上訴人蔡文雅依勞基法規定，尚積欠上訴人林玉雪：短少工資6,252 元、103 年6 月不足之加班費1,141 元、資遣費19,272元、精神賠償25,000元，以上合計51,665元。

㈡兩造於面試時確實是約定底薪加上其他費用才是月薪，被上訴人蔡文雅讓上訴人林玉雪選擇9 小時及10小時兩種計薪方式，上訴人林玉雪選擇9 小時之方式，被上訴人蔡文雅表示依此方式計薪就是每天扣除1 小時的薪水，故上訴人林玉雪認每天1 小時的薪水就是28,000元加上交通津貼15,000元，除以30天，再除以每天10小時，再乘以9 小時。

至於被上訴人蔡文雅所稱500 元加班獎金，應該是工作獎金而不是加班費。

又上訴人林玉雪6 月份加班時數為17.5小時，非14.5小時。

另用餐休息並無1 小時，常因忙碌而延誤用餐。

當初約定的月薪是每天9 小時，並未特別約定加班時間要扣掉1小時吃飯時間，故加班時間不應扣除1 小時午休時間。

且依照打卡資料顯示，被上訴人蔡文雅也認定上訴人林玉雪6 月份之加班時數為「5 ＋12.5」小時，當時被上訴人蔡文雅是以1 小時100 元計算加班費，所以加班費才為1,750 元。

㈢聲明：⒈被上訴人蔡文雅應給付上訴人林玉雪51,665 元。

⒉訴訟費用由被上訴人蔡文雅負擔。

二、於本院上訴陳述：㈠被上訴人蔡文雅未經上訴人林玉雪同意以最低基本工資計算103 年7 月薪資，變相減薪，違反勞動契約，以致上訴人林玉雪權益受損。

另上訴人林玉雪與被上訴人蔡文雅在面試時雖無訂立書面契約，但兩造所合意的內容為工作10 小 時之薪資為28,000元，加計自備機車加油津貼1,500 元；

惟上訴人林玉雪選擇9 小時工作方案，故月薪計算應以28,000加計自備機車津貼1,500 元再扣除30小時工資。

而就加班費之計算，應以上訴人林玉雪全薪除以每月30日及每日9 小時，並以每小時之工資再計算；

且上訴人林玉雪在工作9 小時內，並無真正休息半小時或1 小時，此有臺中市政府勞工局勞資爭議調解記錄記載：「勞方曾告知假日在跳蚤市場工作，所以選擇每日工作9 小時（包含用餐時間）」及薪資袋上有文字註明「實上時數為9 小時」可稽，故被上訴人蔡文雅亦違反勞基法第35條。

又證人劉梅珠於原審中之證述與上訴人所主張事實有誤，按證人劉梅珠上班時間為早班（7:00~15:00），而上訴人林玉雪上班時間為晚班（15: 00~24:00），兩者上班時間不符，如何證明上訴人林玉雪有用餐1 小時或半小時之休息時間？另證人劉梅珠於原審證稱：「可以讓上訴人排休星期日」云云；

惟上訴人林玉雪自103 年6 月4 日起受雇於被上訴人蔡文雅，同年6 月1 日至6 月3 日並非自願性視為休假日，而是被上訴人蔡文雅以適逢畢業季為由，只允許休息1 天，且同年7 月份被上訴人蔡文雅自己排休兩個星期日（7 月6 日及7 月13日），又另一個星期日（7 月27日）因接近情人節而禁休，所剩餘的星期日（7 月20日）亦為中班員工之排休日，實屬被上訴人侵犯其休假權利，亦與證人劉梅珠之證述不符。

㈡上訴聲明：⒈原判決不利上訴人林玉雪部分廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人蔡文雅應再給付上訴人林玉雪49,769元。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人蔡文雅負擔。

㈢對被上訴人蔡文雅上訴之答辯：被上訴人蔡文雅於104 年1 月23日所提出上訴狀所陳上訴人林玉雪之103 年6 月應領薪資、伙食津貼、全勤獎、特優獎金及加班費等節，均係再度任意更改上訴人林玉雪薪資結構，與其在調解及訴訟之主張不一，亦與上訴人林玉雪所提之薪資袋證據不符。

另其上開上訴狀附件四之員工劉梅珠打卡記錄（即本院卷第37頁）與其上訴狀所陳「劉梅珠之10 2年5 月打卡資料皆顯示2 ＋？，因劉梅珠每日上班時間8 小時（含用餐時間1 小時）」者不符。

按所謂「2 ＋？」的「2」不是扣除用餐時間2 小時，而是上班時數為10小時，其中第9 和第10小時加班以100 元計算，故以1, 200元列入底薪計算。

又上開上訴狀附件五之劉梅珠打卡記錄（即本院卷第38 頁 ）形式及內容均屬不真實，依其內容觀之，出勤打卡為24 天 ，為何會變31天？另月休7 天怎會有全勤獎金？且月休4天 和月休7 天其底薪、伙食費、油費怎麼都一樣？又7 月4日 下班時間為16時12分，7 月7 日為16時7 分，則其加班記錄應屬不實。

並聲明：駁回被上訴人蔡文雅之上訴。

貳、被上訴人蔡文雅方面：

一、於原審之抗辯略以：㈠被上訴人蔡文雅於上訴人林玉雪面試時，確實詳細告知工作內容、工作時間與薪資、津貼計算。

兩造約定每月上班26日，休假4 日，每日工作10小時，包括用餐時間1 小時，月薪28,000元，即底薪18,000元＋伙食津貼3,000 元（1 餐以80元計算，領有全勤獎金者，加給至3,000 元）＋全勤獎金1,700 元＋特優獎金300 元（給予完全不曾遲到者）＋消夜津貼1,500 元（可提早上班者，因每日平均上班時間較長，多補貼1 餐40元，全勤者以1,500 元計）＋加油津貼1,500 元（自備機車外送之加油補貼）＋補班津貼1,000 元（因提早上班、工作間長者之補貼）＋會開手排車者有1,000 元的底薪增額。

因為上訴人林玉雪選擇9 小時的方式（含用餐時間1 小時），所以上訴人林玉雪6 月份底薪是16,200元（即18,000除以10，乘以9 ），再加上其他費用（伙食津貼3,000元＋全勤獎金1,700 元＋加油津貼1,500 元＋獎金500 元＋加班費1,750 元）後，其薪資總額是24,650元。

而因為上訴人林玉雪選擇上班9 小時，少了1 小時，所以沒有補班津貼及消夜津貼（合計2,500 元），又被上訴人不會開車，亦無開車津貼1,000 元。

另上訴人林玉雪於係於103 年6 月3 日下午前來面試，她為了領全勤獎金，與被上訴人蔡文雅約定，前3 日視為休假，爾後再休1 日（按即6 月24日），共休假4 日。

㈡關於上訴人林玉雪103 年6 月份之加班費，均需扣除中午1個小時休息時間，其共加班14.5小時，分別為6 月6 日1 小時、6 月7 日4 小時、6 月10日4 小時、6 月13日4 小時、6 月17日1.5 小時。

而上訴人林玉雪6 月份之時薪為是底薪16,200元＋伙食津貼2,080 元＋加油津貼1,500 元＝19,780元月薪，其加班費為19,780元月薪÷240 小時×1.33×8.5小時＝932 元，及19,780元月薪÷240 小時×1.66×6 小時＝821 元，合計為1,753 元，而被上訴人蔡文雅實際給付加班費為2,250 元（1,750 ＋500 ，額外給付加班獎金500 元，應算在延長工時中），尚多給付497 元。

㈢上訴人林玉雪於103 年7 月9 日（領薪日本為每月10日，提早發薪）領薪後，告知將於1 週後離職，並於隔日傳送因情緒不佳要離職的訊息予被上訴人蔡文雅，被上訴人蔡文雅亦曾回覆告知若薪資計算有誤，可補差額，不得擅自曠職，惟上訴人林玉雪之後仍未到職，顯有勞基法第12條無正當理由繼續曠職3 日以上之情事，被上訴人蔡文雅遂寄發存證信函予上訴人林玉雪表示終止契約。

㈣關於103 年7 月份薪資部分：因為上訴人林玉雪工作未滿1個月，所以被上訴人蔡文雅乃依法定最低基本工資19,273元為計算得出5,782 元（19,273除以30乘以9 ），並於103 年8 月14日給上訴人林玉雪6,638 元完畢，並無短少，反而有溢付之情。

㈤聲明：⒈駁回上訴人林玉雪之訴。

⒉訴訟費用由上訴人林玉雪負擔。

二、於本院上訴陳述：㈠被上訴人蔡文雅所經營之花店、花藝設計行業應適用勞基法第84條之1 規定，不受勞基法第30、32、36、37、49條規定限制，故被上訴人蔡文雅未違反勞基法規定。

另上訴人林玉雪不得以簡訊告知離職，且無正當理由曠職3 日，亦違反勞基法第12條、18條規定不得向雇主請求資遣費。

㈡原審判決計算上訴人林玉雪103 年6 月份之月薪、加班時數、加班費有誤：⒈按上訴人林玉雪103 年6 月應領薪資為19,780元（16,200底薪＋2, 080伙食津貼＋1,500 加油津貼），而上訴人林玉雪6 月份薪資實領22,400元，並非如判決書所述應領22,700元，蓋上訴人林玉雪並未全勤，故無全勤獎金1,700 元、特優獎金300 元，而伙食津貼以出勤日數乘於80元計算。

⒉又上訴人林玉雪6 月總計加班時數為14.5小時（6 月6 日1小時，6 月7 日、10日、13日各4 小時，6 月17日1.5 小時），並非如判決書所言6 月7 日加班6 小時、6 月10、13日各加班5 小時。

另依勞基法第24條第1款之規定：「1.延長工時2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。

2.再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。」

而上訴人林玉雪6 月延長工時兩小時以內者，總計8.5 小時（6 月6 日1 小時，6 月7 日、10日、13日各2 小時，6 月17日1.5 小時），前兩小時之加班費為：932 元（19,780240 1,338,5 ）；

再延長兩小時以內者，總計6 小時（6 月7 、10、13日各小時），再延長之加班費為821 元（19,780240 1.666 ），共應領1,753 元，實際給付金額為2,250 元（1,750+500 ），其中500 元確實係因上訴人林玉雪延長工時而給付，若為一般上班時間，並無任何獎金。

而打卡資料所載：「5+12.5」，係因於雙方勞資會議面試時，已告知原正常上班時間應為10小時（包括用餐時間1 小時），因此5 代表5 天之延長工時應另計。

當時計算延長工時，雖以名稱獎金500 元，其確實給付係為補給延長工時的金額，剩餘部分為考量延長工時的辛勞。

以上延長工時1,750 元之計算方式，係經臺中市勞動處協助計算所得，並經臺中市勞動處調查結果，確認被上訴人蔡文雅並無工資給付不足之情形，故該獎金係因加班而得之補給加班費部分，並非日常工作所得，該獎金屬加班費之給付項目之一。

⒊上訴人林玉雪7 月份薪資，實際出勤8 日，再加1 天的排休日，共計9 天，依公司薪資計算：底薪4860元（16,200 309 ）＋伙食津貼640 元（8 天80）＋加油津貼450 元（1500309 ）＝5,950 元，然支付上訴人林玉雪7 月份薪資為6,638 元，多了688 元。

㈢上訴人林玉雪面試時間為103 年6 月3 日下午，為了符合月休4 天可領取全勤獎金，雙方達成協議6 月1 日至6 月3日為連續休假日，事後再休一天，後上訴人林玉雪來電告知希望6 月4 日開始上班，此為勞資雙方的協議結果，上訴人林玉雪不得以此謂非自願剝奪其休假權利，而違反勞基法規定。

㈣用餐休息時間為個人自由時間，並未限制其行動、意願。

以輪流休息吃飯的方式用餐，可自備、可外帶，隨個人喜好。

用餐的時間亦未硬性規定，肚子餓了就可吃飯。

晚餐時間大約在6 至7 點左右，並未非上訴人林玉雪所言8 至10點吃晚餐。

上訴人林玉雪人6 月份延長工時為：6 月6 日1 小時（原凌晨12點下班，延後至1 點下班）、6 月7 日、10日、13日各4 小時（上午10點加班至下午3 點，中午用餐一小時）共12小時，6 月17日1.5 小時，6 月份總計加班14.5小時。

若上午10點上班至晚上12點，中午與晚上共用餐休息2 小時，當日共：14－2=12小時。

被上訴人蔡文雅人並無使上訴人林玉雪當日工作超過12小時或當月超過46小時之違法情事，而無違反勞基法第32條第2項規定。

㈣聲明：⒈原判決不利於被上訴人蔡文雅部分廢棄。

⒉上廢棄部分，上訴人林玉雪第一審之訴應予駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人林玉雪負擔。

參、本院之判斷：

一、上訴人林玉雪起訴主張自103 年6 月4 日起受雇於被上訴人蔡文雅，擔任花店助理，約定每月上班26日，休假4 日，103 年6 月1 日至3 日視為休假，其於6 月24日休假1 日；

於面試時，被上訴人蔡文雅告知工作時間一天為10小時，工資每月28,000元，惟因上訴人林玉雪不會開車，且選擇每日只上班9 小時，即上班時間為下午3 時至晚上12時，其薪資要扣除每日1 小時工資；

上訴人林玉雪於103 年7 月9 日領取同年6 月份薪資24,650元；

上訴人林玉雪於同年7 月份，僅上班7 月1 日至同月9 日止，共9 日等事實，為被上訴人蔡文雅所不爭執，並有被上訴人蔡文雅於原審所提出上訴人林玉雪之出勤卡可憑（見原審卷第44、85頁）。

二、就上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付103 年6 、7 月份薪資（加班費除外）部分：上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付103 年6 、7 月份薪資，惟被上訴人蔡文雅則以前揭情詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

查本件兩造間並未訂立書面勞動契約，上訴人林玉雪對於其上揭所主張月薪之項目及其計薪方式，並無法舉證以實其說，尚難遽信。

至被上訴人蔡文雅所辯稱兩造間月薪之項目及其計薪方式，則與卷附上訴人林玉雪所提出由被上訴人蔡文雅所發給而其上載明各項計薪名目、金額及底薪計算式之薪資袋相符，參照下述證據，較堪信實。

㈡證人即被上訴人蔡文雅之員工劉梅珠於原審證述：「（你們的薪資結構中，是否為底薪加上其他費用？）是的，加油津貼等就是其他費用。」

、「（薪資是否被告有約定是28,000元？）如前所述，薪資的約定不是以總額約定，是以底薪加上其他的費用，所以加油津貼等也是包括在兩萬八裡面的。

另外，總額未必是兩萬八，有時會有補貼，例如會開車的話，會有1 千元的補貼。」

等語明確（見原審卷第94頁背面），此與卷附上訴人林玉雪所提出由被上訴人蔡文雅所發給而其上載明各項計薪名目、金額及底薪計算式之薪資袋之情並未相悖。

且上訴人林玉雪於103 年12月2 日原審審理時亦自承：「當時約定確實是底薪加上其他費用才是月薪，被告（即被上訴人蔡文雅）讓我選9 小時或10小時兩種計薪方式，我選9 小時，當初被告是說就扣除每天1 小時的薪水」等語（見原審卷第89頁）；

於本院審理時亦自認：被上訴人蔡文雅「當初跟我講的是月薪，有包含底薪加上伙食費等其他費用，也有提到遲到要扣多少，有告訴我伙食費1 日以80元計算，但是我記得底薪不是16,200元」等語（見本院卷第91頁）。

顯見被上訴人蔡文雅所辯稱兩造間月薪之計薪方式是底薪加上其他津貼乙節，要堪信實，則上訴人林玉雪主張兩造間約定之底薪為每月28,000元乙節，自無足採。

又徵諸上訴人林玉雪除陳明自備機車之加油津貼為1,500 元外，就應徵時雙方約定底薪及底薪以外之津貼項目及其金額，始終無法具體明確陳明及舉證，自應以上訴人林玉雪所提出由被上訴人蔡文雅所發給而其上載明各項計薪名目、金額及底薪計算式之薪資袋為憑（按上訴人林玉雪103 年6 月份薪資袋上記載之應支金額分別為：薪資16,200元、全勤獎金1,700 元、交通津貼1,500 元、伙食津貼3,000 元、加班費1,750 元，獎金500 元，合計24,650元。

並註記「底薪：18,000÷10（應上時數）×9 （實上時數）＝16,200」），則被上訴人蔡文雅於原審所辯稱：兩造間約定月薪之計薪方式，每日工作10 小 時，包括用餐時間，月薪28,000元，即底薪18,000元＋伙食津貼3,000 元（1 餐以80元計算，領有全勤獎金者，加給至3,000 元）＋全勤獎金1,700 元＋特優獎金300 元（給予完全不曾遲到者）＋消夜津貼1,500 元（可提早上班者，因每日平均上班時間較長，多補貼1 餐40元，全勤者以1,500 元計）＋加油津貼1,500 元（自備機車外送之加油補貼）＋補班津貼1,000 元（因提早上班、工作間長者之補貼）＋會開手排車者有1,000 元的底薪增額。

因為上訴人林玉雪選擇9 小時的方式（含用餐時間），所以上訴人林玉雪6月份底薪是16,200元（即18,000除以10，乘以9 ），再加上其他費用，包括伙食津貼3,000 元、全勤獎金1,700 元、加油津貼1,500 元，及加班費等項目，而無補班津貼、消夜津貼及開車津貼等情，自堪採信。

是以，足認上訴人林玉雪每月之底薪應為16,200元（18,000÷10×9 ＝16,200），其月薪則係16,200元再加計其他之費用（如伙食津貼、全勤獎金、特優獎金、加油津貼等），始為兩造間當初所約定之勞動報酬。

㈢就上訴人林玉雪103 年6 月份是否屬於全勤乙節，雖被上訴人蔡文雅於上訴本院後主張上訴人林玉雪6 月1 日至3 日未到班，而未全勤云云，並因此主張上訴人103 年6 月應領薪資僅為19,780元（16,200底薪＋2,080 伙食津貼＋1,500 加油津貼）云云。

惟查被上訴人蔡文雅於其上訴理由已自認：上訴人林玉雪面試時間為103 年6 月3 日下午，為了符合月休4 天可領取全勤獎金，雙方達成協議6 月1 日至6 月3 日為連續休假日，事後再休1 天，後上訴人林玉雪來電告知希望6 月4 日開始上班，此為勞資雙方的協議結果，上訴人林玉雪不得以此謂非自願剝奪其休假權利等語，顯見上訴人林玉雪6 月1 日至3 日未到班，係經雙方之合意而視為休假，並非無故未到班；

況被上訴人蔡文雅於上訴人林玉雪之6 月份薪資袋上亦註記給予全勤將金1,700 元，故被上訴人蔡文雅上訴主張上訴人林玉雪6 月份未全勤，及不應領全勤獎金、特優獎金、及應以26日計算之伙食津貼乙節，要無可採。

㈣依上訴人林玉雪103 年6 月之上班情形觀之，其當月既為全勤，又自備有機車供送貨之需，然不具開車之能力，且每日均少1 小時（10－1 ＝9 ）之工作時間，則其除補班津貼1,000 元、宵夜津貼1,500 元、開車津貼1,000 元無法領取外，得領取底薪16,200元、伙食津貼3,000 元、全勤獎金1,700 元、特優獎金300 元、加油津貼1,500 元，合計上訴人林玉雪於103 年6 月份除加班費（詳後述）外可領得之薪資應為22,700元，而當月被上訴人蔡文雅實際給付予上訴人林玉雪上開項目之薪資合計22,900元（按即「特優獎金」原約定為300 元，但實際上給付「獎金」500 元，多給付200 元，雖被上訴人蔡文雅就此辯稱：額外給付加班獎金500 元，應算在延長工時中〈即算入加班費中〉云云，惟其辯解並不可採，詳後述），此有薪資袋在卷可按，是被上訴人蔡文雅就上開項目之薪資（加班費除外）並無短付之情事。

又政府所公布之勞工基本工資，自102 年4 月1 日起調整為每月19,047元，自103 年7 月1 日起調整為每月19,273元，是被上訴人蔡文雅給付予上訴人林玉雪103 年6 月份上開項目之薪資，並未低於當時之基本工資。

故上訴人林玉雪就6 月份薪資部分主張短付，為無理由。

㈤就上訴人林玉雪103 年7 月份之薪資部分，依照上訴人林玉雪7 月份之出勤卡（見原審卷第85頁）顯示，其工作期間為7 月1 日至7 月9 日止，實際出勤8 日，7 月7 日休假1 日，為其得行使之休假權利，是上訴人林玉雪於7 月份工作期間日數之比例為9/ 30 日。

因非全勤，則除上開同於103 年6 月份無法領取之補班津貼1,000 元、宵夜津貼1,500 元、開車津貼1,000 元外，於103 年7 月份尚不得領取全勤獎金、特優獎金。

而依其工作期間日數之比例計算後，原告該月之底薪應為4,860 元（全月底薪16,200÷30×9 ＝4,860 元，元以下四捨五入，以下之各項計算式均同。

另按原審就此誤算為49元。

），加計伙食津貼640 元（未全勤，以每日80元計，8 日共640 元），及加油津貼450 元（未全勤，依比例補貼，1500309 ＝450 元），合計原告7 月份應領之薪資為5,950 元（本院所認定之金額高於被上訴人蔡文雅答辯稱以法定最低基本工資19,273元依上班日數之比例計算得出5,782 元〈19,273÷30×9 ＝5,782 元〉之金額），惟被上訴人蔡文雅事後實際上給付予上訴人林玉雪之該月薪資為6,638 元，此有郵政匯票申請書在卷可憑（見原審卷第15頁），即被上訴人蔡文雅實際上多給付688 元，是堪認被上訴人蔡文雅並無短付上訴人林玉雪103 年7 月份薪資之事，上訴人林玉雪此部分主張短付，為無理由。

㈥據上調查，上訴人林玉雪執以兩造約定月薪為28,000元，其餘津貼為外加為由，進而為相關薪資之記算，而主張被上訴人蔡文雅短付103 年6 、7 月份薪資（加班費除外）云云，不僅與其先前所述月薪係底薪加計其他費用而得之語相互矛盾，亦缺乏所據，並與相關證據不符，難謂已盡舉證之責，其主張為無理由。

三、就上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅短付加班費部分：㈠按勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。

但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。

次按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；

前項正常工作時間，雇主經工會或勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日，其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時，但每週工作總時數不得超過48小時。

雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。

前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1 日不得超過12小時。

勞基法第35條、第30條第1項、第2項、第32條第1項、第2項分別定有明文。

則勞動基準法為保護勞工免受雇主剝削，既已就工作時間特為規定，限制雇主任意延長勞工之工作時間，縱該行業屬於勞基法第30條第4項經中央主管機關指定之特殊行業，仍不得違反上開強制規定，雇主自不得再執契約自由原則，任意變更、延長勞工之工作時間。

勞工於法定正常工作時間以外，為雇主服勞務，自屬加班，勞工即非不得依勞動基準法之規定，請求延長工作時間之工資。

查：⒈本件上訴人林玉雪受僱於被上訴人蔡文雅所經營之愛麗絲工作花坊，被上訴人蔡文雅主張其所經營之花店、花藝設計行業應適用勞基法第84條之1 規定，不受勞基法第30、32、36、37、49條規定限制云云。

惟按勞基法第84條之1 係規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」

而被上訴人蔡文雅並未舉證其所經營之愛麗絲工作花坊即是屬於上開規定之工作，及提出經勞資雙方另行約定勞動條件之書面並報請當地主管機關核備之證明，則其上開主張，自無足採信。

⒉本件兩造約定上訴人林玉雪之正常上班時間為下午3 時至晚上12時，此為兩造所不爭執。

雖上訴人林玉雪主張：在工作9 小時內，並無真正休息半小時或1 小時，此有臺中市政府勞工局勞資爭議調解記錄記載：「『勞方』曾告知假日在跳蚤市場工作，所以選擇每日工作9 小時（包含用餐時間）」及薪資袋上有文字註明「實上時數為9 小時」，故被上訴人蔡文雅亦違反勞基法第35條云云。

惟被上訴人蔡文雅則以兩造約定之工作時間9 小時，包含其中1 小時用餐時間，用餐休息時間為個人自由時間，並未限制其行動、意願，以輪流休息吃飯的方式用餐，可自備、可外帶，隨個人喜好，用餐的時間亦未硬性規定，肚子餓了就可吃飯等語置辯。

經查：證人劉梅珠於原審證稱：當初與蔡文雅訂約時，有約定休息時間，但因我們都是輪流休息很彈性，有時也會超過1 個小時的休息時間，並沒有約定加班時要扣除吃飯時間，但是老闆都會讓我們有休息的時間可以去吃飯，6 月份是旺季，但1 小時休息時間很彈性，蔡文雅並沒強迫我們吃完飯就要馬上工作等語（見原審卷第95頁）。

而據上訴人林玉雪所提出臺中市勞動檢查處於103 年9 月11日以中市2 字第00000000000 號致林玉雪之書函載明：「四、有關工作9 小時未有30分鐘休息時間部分，經訪談勞工皆表示休息時間並無限制勞工行為，可自由買便當、飲料休息，故難以認定有違反勞動法令之情形。」

等語（見原審卷第9 頁），核與證人劉梅珠所證相符。

足徵兩造間之勞動條件確有每日工作9 小時內含用餐時間1 小時之約定，且被上訴人蔡文雅確有實際給予彈性休息時間，並未違反每日正常工作時間不得超過8 小時之規定。

㈡復按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。

二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。

三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」

同法第2條第1項第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

亦即，只要是勞工勞動之對價，具有經常性給與之性質，不論是以津貼或獎金名義，均應納入計算工資。

倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第782 號、79年度台上字第242 號裁判參照）。

又勞基法第24條所稱「平日每小時工資」與同法第2條第4款之「平均工資」名詞各異，依第24條延長工作時間之工資，乃犧牲休息之所得，因此「平日每小時工資」之計算，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「平日每小時工資」（司法業務研究會第十四期研討問題司法院第一廳研究意見參照）。

而學說上亦謂「所稱『平日每小時工資額』，係指勞工在每日正常工作時間內平均每小時之工資」（參林豐賓著「勞動基準法」86年11月初版，第15 1頁）。

另行政院勞工委員會77年7 月15日台77勞動二字第14007 號函示：勞基法第24條所稱之「平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。

但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。

至於全勤獎金如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領取數額不固定，仍屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時應併入計算。

再者，勞基法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給與項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）津貼，或將伙（膳）津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給與，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質；

至於交通及伙食津貼之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付方式不同，而受影響（行政法院78年度判字第2552號裁判參照）。

查：⒈揆諸上開說明，參酌被上訴人蔡文雅所主張兩造所約定之薪資項目，及卷附被上訴人蔡文雅所製作而給付予上訴人林玉雪之103 年6 月份薪資袋為據，以審查上訴人林玉雪之6 月份之薪資結構，可認被上訴人蔡文雅給付予員工上訴人林玉雪之平日每小時工資額，應係以每日正常工作時間內之工作所得即底薪16,200元、伙食津貼3,000 元、交通津貼（即加油津貼）1,500 元、全勤獎金1,700 元，及（特優）獎金300 元（跟隨全勤獎金而來，如後述），除以每日正常工作時間8 小時之所得而計算。

雖被上訴人蔡文雅主張上訴人林玉雪6 月份薪資中之獎金500 元，係額外給付之加班獎金，應算在延長工時中云云。

惟加班費與獎金在名義上與本質上均有不同，誠顯而易見之事；

且延長工時之加班費與全勤獎金之計算方式各有不同，而兩造間約定之全勤獎金為1,700元，特優獎金300 元，依被上訴人蔡文雅自認於兩造面談時所約定之月薪項目中包括特優獎金300 元，是給予完全不曾遲到者等情，則兩者合計正好為2,000 元之整數，顯見兩者薪資項目均是與全勤之工作表現有關，與延長工時之加班無關；

且依被上訴人蔡文雅於上訴人林玉雪6 月份之薪資袋及出勤打卡資料上所載，於「加班費」項目係記載支給「1,750 元」，於加班時數欄則記載「5 ＋12.5小時」，兩者正好相當，顯然是以每小時100 元計算17.5小時之加班費所致。

是被上訴人蔡文雅所稱上訴人林玉雪6 月份薪資中之獎金500 元，係額外給付之加班獎金，應算在延長工時中云云，要無可採，該筆金額仍應認是屬於特優獎金300 元項目，只是被上訴人蔡文雅超額給予。

而特優獎金300 元既然是以全勤獎金為前提，而給予完全不曾遲到者，自仍是屬於勞工付出勞動之對價，具有經常性給與之性質，亦即只須全勤又未曾遲到者，自應獲得，故仍應列入每日正常工作時間8 小時之所得內。

職是，上訴人林玉雪103 年6 月份之平日每小時工資額應為95元〔計算式：（底薪16,200元＋伙食津貼3,000元＋交通津貼即加油津貼1,500 元＋全勤獎金1,700 元＋特優獎金300 元〈即依約正常應給予之金額〉）÷30÷8 ＝95元〕。

⒉上訴人林玉雪之正常上班時間為下午3 時至晚上12時（含中間用餐休息1 小時），其於103 年7 月並無加班紀錄，至於103 年6 月之加班時間（即每日正常工作時間8 小時外之延長工作時間），依6 月份出勤打卡之記錄顯示分別為：6 月6 日加班1 小時（6 日14時52分上班至7 日凌晨1 時止，延後1 小時下班）、6 月7 日加班5 小時（7 日9 時55分提早5 小時上班至8 日凌晨0 時6 分下班）、6 月10日加班5 小時（10日10時3 分提早5 小時上班至11日凌晨0 時2 分下班）、6 月13日加班5 小時（13日10時2 分提早5 小時上班至14日凌晨0 時5 分下班）、6 月17日加班1.5 小時（即17日13時27分提早1.5 小時上班至18日凌晨0 時22分下班，下班未打卡），此為上訴人林玉雪所陳明（見原審卷第17頁、本院卷第91頁），並有被上訴人蔡文雅所提出上訴人林玉雪之出勤打卡表在卷可證（見原審卷第44頁）。

而被上訴人蔡文雅在該出勤卡上之加班時數欄亦記載「5 ＋12.5」等字，其加班費則支給1,750 元，足見被上訴人蔡文雅在核算上訴人林玉雪6 月份薪資時，依其主客觀之認知，亦認上訴人林玉雪之加班時數合計為17.5小時。

再者，一如上述，證人劉梅珠於原審證稱：「並沒有約定加班時要扣除吃飯時間」等語，則被上訴人蔡文雅主張加班時間仍要扣除用餐時間1 小時云云，顯與法律規定及其實際情形不符，自無足採。

是以，上訴人林玉雪主張其於103 年6 月份之加班時間為17.5小時，要堪信實。

而被上訴人蔡文雅抗辯上訴人林玉雪之加班時數為14.5小時云云，則不可採。

⒊依勞基法第24條之規定，延長工作時間之工資有3 種不同計算方式，而本件上訴人林玉雪103 年6 月份之延長工作時間，並非屬勞基法第32條第3項規定（因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。

但應於延長開始後24小時內通知工會；

無工會組織者，應報當地主管機關備查。

延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息。

）之情形，故無勞基法第24條第3款之適用（原審認有此款適用，容有誤認）。

至於再延長工作時間超過2 小時之工資，應依何標準加給之？雖法未明文，惟因再延長工作時間超過2 小時者，既非因天災、事變或實發事件而必須於正常工作時間以外工作，亦非雇主徵得勞工同意於休假日工作，其性質較近似再延長工作時間在2 小時以內者，故應類推適用勞動基準法第24條第2款規定，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上（參78年2月25日司法院第十四期司法業務研究法律問題討論，見民事法律專題研究（六）第346-347 頁）。

是本件上訴人林玉雪103 年6 月份延長工作時間之工資（即加班費），應分別適用勞基法第24條第1款及類推適用第2款規定以計算之，即：⑴6 月6 日加班1 小時：95元×1 小時×1.33＝126 元。

⑵6 月7 日加班5 小時：（95元×2 小時×1.33）＋（95元×3 小時×1.66）＝726 元。

⑶6 月10日加班5 小時：（95元×2 小時×1.33）＋（95元×3 小時×1.66）＝726 元。

⑷6 月13日加班5 小時：（95元×2 小時×1.33）＋（95元×3 小時×1.66）＝726 元。

⑸6 月17日加班1.5 小時：（95元×1.5 小時×1. 33 ）＝190 元。

以上合計：2,494元。

㈢本件被上訴人蔡文雅給付上訴人林玉雪103 年6 月份之加班費僅1,750 元，此有卷附薪資袋上註記可證。

故被上訴人蔡文雅確有短少支付上訴人林玉雪加班費744 元（2,494 －1,750 ＝744 ）之情形。

是以，上訴人林玉雪請求被上訴人蔡文雅給付1,141 元加班費之部分，於744 元之範圍內為有理由，逾此數額之主張，則屬無理由，應予駁回。

四、就上訴人林玉雪請求資遣費部分：㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞時，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1項第5 、6 款定有明文。

查：⒈上訴人林玉雪係於103 年7 月10日下午1 時許，以手機傳遞不再上班、終止勞動契約之訊息予被上訴人蔡文雅，此為被上訴人蔡文雅所不爭執（見原審卷第41頁），並被上訴人蔡文雅所提出有上訴人林玉雪之簡訊內容照片在卷可佐（見原審卷第45頁）。

而上訴人林玉雪之手機簡訊所通知之內容係：「蔡小姐：我是林玉雪，昨日向妳提離職，原想給1 星期的時間給貴公司另應徵人，但昨日領薪時，時薪不到92元與面試時所談薪資差太多，有被騙感覺，心情極差至現在，為了不影響其他同事工作情緒和服務客人品質，所以在此告知到職日為7 月9 日，今日不再去上班」等語，顯見上訴人林玉雪於此簡訊已為終止雙方勞動契約之表示，被上訴人蔡文雅則於同年月12日以簡訊回覆：「抱歉！今日才看到此簡訊。

薪資是照面試所說二擇一方案給付，與面談日一樣。

若有出入，應說清楚，算錯補差額，若妳誤解，我們皆照規定處理，可再為妳說明。

若未事先提出離職而擅自曠職，會扣1週薪水。

另外，因本人心軟，妳未全勤卻多給了全勤$1,700，伙食津貼多給了$920，未打卡2 次，應扣$60 ，共$2,680，就送妳了，以上請知悉。」

等語（見原審卷第46頁）。

嗣上訴人林玉雪更進一步於同年月17日寄發存證信函予被上訴人蔡文雅表示：「老闆蔡文雅小姐無視勞工法令之規定，任意變更薪資結構、減薪（底薪、全勤、伙食獎金）、延長加班費計算也低於勞基法，另加班超時為14小時之長，多項違反勞工法令之情事，本人實無法認同貴公司違反勞工法令而持續害本人之勞工權益和健康，故於103 年7 月10日依勞動基準法第14條之規定，不經預告終止與貴公司之勞動契約，並請貴公司於7 月31日前給付本人資遣費1 個月薪資…」等語（見原審卷第49至50頁），由是上訴人林玉雪已更具體指出其於7 月10日以簡訊終止勞動契約之事由，包括雇主任意變更薪資結構、減薪（底薪、全勤、伙食獎金）、延長加班費之計算低於勞基法規定，及加班超時為14小時之長等違反勞工法令之情事。

翌日（18日）被上訴人蔡文雅始寄發存證信函予上訴人林玉雪告以：依本公司規定，員工離職應於7日前提出申請，林玉雪於7 月10日未依時間到職，曠職到今日7 月18日，在此正式告知終止聘僱關係等語（見原審卷第51頁）。

⒉本件被上訴人蔡文雅給付上訴人林玉雪103 年6 月份之延長工時工資即加班費，確有短付744 元之情事，且上訴人林玉雪分別於103 年6 月7 日、103 年6 月10日、103 年6 月13日之每日正常工作時間8 小時加上延長工作時間（均為5 小時），皆已超過1 日12小時，均已如前述。

故被上訴人蔡文雅除有前述未依勞基法第24條第1款、第2款規定給付加班費之情況外，尚有違反同法第32條第2項前段延長工作時間連同正常工作時間1 日不得超過12小時之規定，其有損害勞工權益至明。

職是，上訴人林玉雪依據上開勞基法第14條第1項第5 、6 款規定終止勞動契約，自屬有據，可確認其為終止勞動契約之表示後已生終止之效力。

而上訴人林玉雪終止勞動契約之表示既先於被上訴人蔡文雅終止勞動契約之表示，嗣後被上訴人蔡文雅再以上訴人林玉雪未到班曠職為由向上訴人林玉雪寄發存證信函表示終止勞動契約，已不生法律上之意義及效果。

㈡次按勞工依勞基法第14條第1項第5 、6 款規定終止勞動契約者，得準用同法第17條規定請求資遣費，此為勞基法第14條第4項所明定。

又依勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

而勞工退休金條例第12條第1項規定所稱之「以比例計給」所稱「以比例計給」，於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基數以分數（分子／分母）表示（參見行政院勞工委員會101 年9 月12日勞動4 字第0000000000號函示）。

本件上訴人林玉雪係自103 年6 月1 日起至103 年7 月9 日止任職於被上訴人蔡文雅所經營之花坊，於同年月10日依勞基法第14條第1項第5 、6 款終止兩造間勞動契約，自得依上開規定請求被告給付資遣費，並應適用勞工退休新制計算資遣費。

而上訴人林玉雪之工作年資為1 月又9 日（39日；

按原審誤認為38日），則其資遣費之基數為13/240【計算式：〔（1 月＋9/30月）×1/12年〕×1/2 ＝13/240 】。

㈢再按勞動基準法第2條第3款、第4款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」

又該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100 年度台上字第801 號民事裁判意旨參照）。

查：⒈本件依上訴人林玉雪所提出被上訴人蔡文雅所給付如薪資袋所載薪資項目明細，其工資即薪資包括底薪、全勤獎金、交通津貼（即加油津貼）、伙食津貼、加班費、（特優）獎金等項，其中交通津貼（即加油津貼）、伙食津貼均係每月固定給付，顯然屬於經常性之給與；

而全勤獎金、特優獎金（給予完全不曾遲到者），雖非固定給與，須勞工無請假記錄時始得領取，然亦係按月給付之項目，非獎勵性之恩惠給予，為勞工因工作而可獲得之經常性報酬；

至於加班費部分，係勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條規定，延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給3 分之1 至1 倍之工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」。

是本件上開全勤獎金、交通津貼（即加油津貼）、伙食津貼、加班費、（特優）獎金，均應計入工資之內。

⒉上訴人林玉雪自103 年6 月1 日起至103 年7 月9 日間之總薪資為31,344元（即6 月份加班費以外之薪資22,900元＋6月份實際應得之加班費2,494 元＋7 月份薪資為5,950 元＝31,344元），換算其日平均工資為804 元（31,344元÷39日＝804 元），月平均工資為24,120元（804 元×30日＝24,120元）。

又其資遣費之基數為13/240，則上訴人林玉雪可得請求之資遣費為1,307 元（24,120元×13/240＝1,307 元），是上訴人林玉雪請求被上訴人蔡文雅給付資遣費1,307 元，為有理由，應予准許。

上訴人林玉雪主張因被上訴人蔡文雅違反勞基法之規定，導致上訴人林玉雪離職，被上訴人蔡文雅應賠償上訴人林玉雪103 年7 月10日至103 年7 月30日無法工作之薪資損失（失業給付）約19,272元，作為資遣費之給付，就超過1,307 元部分，於法不合，尚屬無據，應予駁回。

四、就上訴人林玉雪請求精神慰撫金部分：㈠按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項所著有明文。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

故債權人如認債務人成立侵權行為者，自應就其所主張之侵權行為負舉證責任。

㈡上訴人林玉雪主張其因被上訴人蔡文雅減付加班費、延長工時連同正常工時1 日超過12小時之違法行徑，致上訴人林玉雪為維護其工作權益，不得不與被上訴人蔡文雅終止勞動契約，家計面臨困難，危害上訴人林玉雪之身體、精神狀況，因而請求被上訴人蔡文雅賠償精神慰撫金25,000元云云。

惟上訴人林玉雪主張被上訴人蔡文雅前揭之違法情事，固非無由，已如前述；

然上訴人林玉雪自始未具體陳明被上訴人蔡文雅上揭違反兩造間勞動契約之行為，究竟會使上訴人林玉雪之何種人格權因此受有何損害；

亦未提出相關證據資料作為上訴人林玉雪已受有非財產損害之證明；

甚或舉證倘若受有非財產上之損害，則該損害之發生與被上訴人蔡文雅之上開違法行為間是否具有相當因果關係？上訴人林玉雪既未盡舉證之責，則其此部分之主張，難認合於與民法第195條第1項前段規定之要件，其請求張被上訴人蔡文雅須就其所受之精神上痛苦，負賠償之責云云，乃屬無據，不應准許，應予駁回。

五、綜上所述，上訴人林玉雪依勞基法第24條第1款、第2款及第14條第4項規定，請求被上訴人蔡文雅給付短付加班費744 元及資遣費1,307 元，合計2,051 元，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，僅准許短付加班費868 元及資遣費1,028 元，合計1,896 元部分，其餘（即155 元）則為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人林玉雪上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人林玉雪之其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人林玉雪敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另被上訴人蔡文雅就原審准許上訴人林玉雪請求短付加班費868 元及資遣費1,028 元，合計1,896 元部分提起上訴，求予廢棄改判駁回其訴，非有理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

七、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。

而本件第一審訴訟費用額為1,000 元，第二審訴訟，兩造均上訴，其訴訟費用額各為1,500 元，第一、二審訴訟費用額合計為4,000 元。

其中第一審訴訟費用部分，上訴人林玉雪起訴請求給付51,665元，經本院改判認請求2,051元部分為有理由，是應由被上訴人蔡文雅負擔訴訟費用37元（1000×2051 /51665 ＝40），餘960 元（1000－40＝960）由上訴人林玉雪負擔。

第二審訴訟費用就被上訴人蔡文雅上訴部分，經駁回上訴，訴訟費用1,500 元，應由其自行負擔；

就上訴人林玉雪上訴部分，請求再給付49,769元，經本院認請求155 元部分為有理由，是應由被上訴人蔡文雅負擔訴訟費用5 元（1500×155 /49769＝5 ），餘1,495 元（1500－5 ＝1495）由上訴人林玉雪負擔。

故合計第一、二訴訟費用，被上訴人蔡文雅應負擔1,545 元（40＋1500＋5 ＝1542），餘2,455 元由上訴人林玉雪負擔（960 ＋1495＝2455）。

八、據上論結，本件上訴人林玉雪之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人蔡文雅之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 何世全
法 官 賴恭利
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 洪加芳