臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,建,75,20161031,2

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度建字第75號
原 告 太上營造有限公司
法定代理人 王文龍
訴訟代理人 張豐守律師
被 告 台灣自來水股份有限公司
法定代理人 郭俊銘
訴訟代理人 蔡甫欣律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國105 年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣肆佰零伍萬陸仟元，及自民國一百零一年八月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決於原告以新臺幣壹佰叁拾伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣肆佰零伍萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。

查被告之法定代理人原為阮剛猛，嗣於本件訴訟進行中變更為郭俊銘，此有被告公司官方網站之網頁資料附卷（見本院卷第116頁），原告於民國105 年9 月6 日以民事準備書狀聲明承受訴訟，並經被告訴訟代理人當庭收受無訛（見本院卷第113、116 頁），經核尚無不合，應予准許。

貳、原告主張：

一、原告於97年12月22日承攬被告「板新大漢溪水源南調桃園送水管㈠」工程（下稱系爭工程），兩造並訂立工程契約，依工程契約第14條第1項約定，原告應繳納履約保證金為新臺幣（下同）16,224,000元及依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第3 點約定：履約保證金於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格且無待解決事項後發還。

系爭工程已全部完工，並經被告於99年1 月28日驗收完成，原告遂請求返還第4 期履約保證金4,056,000 元（下稱系爭保證金），被告卻以原告施工埋設管線位置錯誤、越界占用私人土地為由，拒絕返還；

惟依據工程契約第9條施工管理第22項約定：「契約使用之土地，由甲方（即指被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。

該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；

其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，故被告負有申請鑑界並提供土地予原告施工之義務。

二、被告為辦理系爭工程，於98年1 月8 間向臺灣省桃園農田水利會租用國有土地，其中1 筆為坐落於臺北縣○○鎮○○段○○○段00000 地號（現為新北市○○區○○段○○○段000 地號）土地，然因被告未重測，僅憑樹林區地政事務所出具之圖資再委由測量公司測量鑑界，因此產生測量誤差，致原告施工時將部分管線誤埋於私有農地即同地段128 地號（現為新北市○○區○○段○○○段000 地號）土地，直至98年11月10日私有農地地主之一卓財蓬因懷疑管線埋設有越界，而函請被告鑑界，始確認越界占用事實，此乃屬可歸責於被告事由，不應由原告負責。

再者，預計埋設之水管寬度2公尺，左右各需30公分加裝固定管體保護裝置，即需共2 公尺60公分才足夠埋設水管，然被告所租用同段128-5 地號土地寬度僅2 公尺，被告顯有越界占用私人土地之故意，而為原告所不知情，自應由被告負責。

且原告依被告設計圖施工，於施工期間並由被告派員到現場監督，在被告監工日誌上亦無記載越界之事，且順利完工，原告對於越界占用無須負責。

至於履約保證金繳退要點第3 點所約定「無待解決事項」，應指工程施作方面問題，與取得工程用地無關，系爭工程既經被告驗收完成，且已逾保固期即101 年1 月28，被告應返還系爭保證金予原告。

又原告於101 年8 月16日以101太營字第101081601 號函催告被告返還系爭保證金，經被告於同年8 月20日收受，迄未返還，則被告於收受翌日起負遲延責任。

為此，爰依工程契約之法律關係，請求被告返還系爭保證金等語。

三、並聲明：㈠被告應給付原告4,056,000 元，及自101 年8 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

叁、被告方面：

一、被告已於工程契約之「工程估價單」內編列「土地鑑界費」352,675 元支付予原告，原告即應於施工前完成系爭工程土地鑑界項目，以免越界埋管，然原告並未完成鑑界，僅以樹林地政事務所現行地籍圖佈樁，致施工位置錯誤，將管線埋設占用私人所有同地段128 地號，約117 平方公尺（36.1坪）土地，此屬可歸責於原告之事由，自應由原告負責。

又被告雖有派員至現場監督施工，然依工程契約第10條第2款約定，監造單位（即被告）現場人員之職權並無確認原告施工埋設水管位置，是其並無因監工違誤致越界埋管。

另被告所提供同段128-5 地號土地，最窄處寬度為5 公尺，足夠埋設水管及加裝固定管體保護裝置，亦無提供施工土地寬度不足導致越界情形。

是以，越界埋管乙事屬原告疏失，應由原告負責。

嗣經被告所屬第12區管理處於100 年1 月5 日以台水十二工字第10000001330 號函請原告7 日內提出管線改善遷移計畫，並於100 年1 月15日前施工遷移，然原告至今仍未履行，不符合履約保證金繳退要點第3 點「無待解決事項」後發還之約定，被告自得拒絕返還系爭保證金等語。

二、並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本院卷第111 頁反面、第113 頁正反面）：

一、本件不爭執事項：㈠原告於97年12月22日承攬被告「板新大漢溪水源南調桃園送水管」工程，兩造訂立工程契約。

㈡依工程契約第14條第1款約定，原告應繳納履約保證金共16,224,000元。

依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第3點約定：履約保證金於工程完成百分之25、50、75後正式驗收合格，且無待解決事項後發還。

㈢上開工程已全部完工，經被告於99年1 月28日驗收完成。

原告請求發還第4 期履約保證金4,056,000 元，為被告所拒。

二、本件爭執事項：原告請求被告退還第4 期履約保證金4,056,000 元，有無理由？

伍、本院得心證之理由：

一、原告主張其於97年12月22日向被告承攬系爭工程，兩造訂立工程契約，原告並依工程契約第14條第1款約定，繳納履約保證金共計16,224,000元，系爭工程業已於98年11月26日竣工，經被告於99年1 月28日驗收完成，保固期至101 年1 月28日，另依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第3 點約定：履約保證金於工程完成百分之25、50、75後正式驗收合格，且無待解決事項後發還等事實，為兩造所不爭執，並有工程契約、繳存保證收據、履約保證金繳退要點、工程結算驗收證明書等在卷可佐（見本院卷第8至34頁），應堪信實。

而原告請求被告發還第4期履約保證金4,056,000元，但為被告所拒，並以前詞置辯，是本件應審究原告請求被告退還第4期履約保證金4,056,000元，有無理由？

二、經查：㈠系爭工程所坐落之土地臺北縣○○鎮○○段○○○段00000○00000 ○00000 地號（現為新北市○○區○○段○○○段000地號）及另2筆未登錄土地，前3筆土地原屬臺灣省桃園農田水利會管轄局，被告自96年間起，就上開土地一事，即與臺灣省桃園農田水利會召開協調會，並於98年間，向臺灣省桃園農田水利會租用國有土地，被告並於98年2月5日以台水一字第09800007620號函請樹林地政事務所測量等事實，有被告於96年8月7日台水北一第09600053360號函及所附相關會議紀錄、98年2月5日以台水一字第09800007620號函等在卷可憑【見本院103年度訴字第1745號卷（下稱1745號卷，註：該案係由原告向被告請求返還履約保證金，因兩造合意停止訴訟，嗣因原告逾期未聲請續行訴訟而視為撤回起訴，本件兩造均同意爰引該案之證據資料），影本附於本院卷第122至130頁】，足見系爭工程所需使用土地之取得係由被告負責處理。

㈡本件被告雖抗辯工程契約之工程估價單已編列「土地鑑界費」352,657 元（見1745號卷第82頁）支付予原告，原告即應於施工前完成系爭工程土地鑑界項目，以免越界埋管一節；

然依據工程契約第9條施工管理第22項約定：「契約使用之土地，由甲方（指被告）於開工前提供，其地界由甲方指定。

該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；

其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，依此約定，被告就系爭工程所使用之土地應負有指界、清除地上物並提供土地予原告施工之義務。

再細譯工程契約內容，並無特別約定原告需就系爭工程所坐落之土地有指界、鑑定之義務，即便被告已將「土地鑑界費」編列於估價單，至多係為便宜行事之舉措，自難以此便宜行事之舉，而恣意將被告之責任轉嫁於承攬廠商，準此，尚難因工程契約之工程估價單已編列「土地鑑界費」352,657 元，即可免除被告上開工程契約第9條施工管理第22項之負有指界、清除地上物並提供土地予原告施工之義務。

況被告既為系爭工程之業主，兼具監造單位，依據工程契約第10條第4項第2款約定：「監造單位現場人員代表甲方（指被告）處理下列非乙方（指原告）責任之有關契約之協調事項：…㈡工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。

㈢…」，顯見此條文與上揭第9條第22項約定，乃前後相呼應，被告內部組織亦有工務課、工程處（見本院卷第34、124 頁），對於水管埋設工程等均具有專業，亦曾於97年1 月間，制訂自來水埋設工程施工說明書（見1745號卷第115 頁），系爭工程最終亦由被告負責驗收，益徵被告既負有指界、清除地上物並提供土地予原告施工之義務，則其土地指界之責任自應由被告負責。

㈢次查，被告就系爭工程之工程用地曾向新北市樹林地政事務所申請測量面積，但並未申請鑑界，有新北市樹林地政事務所103 年12月19日新北樹地測字第1034047916號函及所附土地複丈成果圖等資料在卷可按（見1745號卷第134 至141 頁），足見被告確實未就系爭工程之用地僅為面積測量，並未鑑界。

再觀以卷附之台北縣（現已改制新北市）樹林地政事務所98年3 月4 日函覆被告就工程用地測量需繳納測量規費一事，被告於收受該函文後，承辦人員即批註「擬辦：已電話告知承商，請承商備款繳納，繳納後取得成果圖，與私地地主協商及早開工…」，有上開函文在卷可按（見本院卷第117 頁），顯見系爭工程之工程用地，係由被告向新北市樹林地政事務所申請測量，再由原告負責繳款，於原告取得土地複丈成果圖後即進行施工，益徵原告僅係配合繳款而已，並依複丈成果圖進行施工，並無就工程用地負責指界鑑界之責。

三、再者，依據卷附之99年5 月7 日管線埋設占用私地賠償協調會會議紀錄記載略以：本案用地爭議，業經台北縣（業已改制為新北市）樹林地政事務所於99年1 月8 日、99年1 月21日、99年4 月13日等3 次鑑界測量、複丈，卓財蓬等28員所共同持有「尖山段尖山小段128 地號」與桃園農田水利會所轄水利用地「尖山段尖山小段128-5 地號」於現址已設立樁界，「新大漢溪水源南調桃園送水管㈠」原設計埋於桃園農田水利會所轄水利用地，於是案工程OK+770至OK+860埋管位置誤入「尖山段尖山小段128 地號」確有越界情事，誤占司私地明確等，有該會議紀錄在卷可佐（見本院卷第49至55頁），依此，上開會議紀錄可知被告既有向新北市樹林地政事務所申請測量，並於99年1 月8 日、99年1 月21日、99年4月13日等3 次鑑界測量、複丈，然被告確實於99年1 月28日核發工程結算證明書（見本院卷第34頁背面），顯見被告於核發工程結算證明書時，已有明確知悉系爭工程之工程用地確有占用私人土地之情，然被告猶予以核發工程結算證明書給原告，益徵被告就原告承攬系爭工程亦認無違反系爭工程約定。

且原告於知悉工程用地有越界占用私人用地後，即積極取得台北縣○○鎮○○段○○○段000 地號土地（約168平方公尺）部分所有權（權力範圍：256 分之3 ），並出具同意無償提供給被告埋設自來水管線永久使用，此有原告於99年12月27日（99）太上工字第9912701 號函及土地使用同意書、土地所有權狀影本在卷可佐（見1745號卷第75至77頁），顯見原告就系爭工程占用私人土地一事確實無故意之情。

四、另依據工程契約書第14條第5項約定：「乙方（指原告）所繳納之履約保證金及孳息所得部分或全部不予發還之情形：㈠有採購法第50條1項第3至5款情形之一，…，與追償金額相等之保證金。

㈡違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。

㈢…㈣因可歸責於乙方之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

㈥㈦㈧…㈨其他因可歸責於廠商之事由，至甲方（指被告）遭受損害，其應由乙方賠償而為賠償者，與應賠償金額相等之保證金。

第2項：保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用前款第1至9目之規定。」

承上，原告就系爭工程占用私人土地一事確實無故意之情，亦無可歸責之情事，且被告亦於於99年1月28日核發工程結算證明書給原告，足見原告並無上開工程契約書第14條第5項不予發還全部或一部保證金所列之情事；

且依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第3點指「無待解決事項」應係指工程施作方面問題，而非土地取得方面問題。

從而，原告本於工程契約之法律關係，請求被告返還第4期履約保證金4,056,000元，於法有據，應予准許。

五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。

本件原告對被告請求給付系爭保證金之債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。

準此，原告於101 年8 月16日以101 太營字第101081601 號函，催告被告返還系爭保證金，該函文亦由被告收受（見本院卷第35-1頁限時掛號函件執據），被告對於101年8 月20日收受該函文後，迄未返還保證金，則被告於自101 年8 月21日起負遲延責任，應屬有據，故原告請求被告自101 年8 月21日起，按年息5%計付遲延利息，核無不合。

陸、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。

柒、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

捌、據上論結，依據民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 江婉君