臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,簡上更,1,20161028,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上更字第1號
上 訴 人 益民開發建設股份有限公司
法定代理人 鄭敏雄
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
複 代理人 許榮進
被 上訴人 華饌企業股份有限公司
法定代理人 呂敏達
訴訟代理人 陳光龍律師
複 代理人 楊璧榕律師
林修弘律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國103 年4 月24日本院臺中簡易庭103 年度中簡字第636 號第一審判決提起上訴，前經本院合議庭以103 年度簡上字第182 號第二審判決後，上訴人上訴於最高法院，嗣經最高法院發回本院更審（104 年度台簡上字第7 號），本院合議庭於民國105 年9 月23日辯論終結言詞，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰肆拾貳萬伍仟元，及其中新臺幣肆拾伍萬元自民國一百零三年四月四日起，其中新臺幣叁佰玖拾柒萬伍仟元自民國一百零五年五月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元為被上訴人預供擔保後，得假執行。

但被上訴人如以新臺幣肆佰肆拾貳萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

第一審、第二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、按簡易程序第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

民事訴法第436條之1第3項準用同法第446條第1項前段定有明文。

又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定。

二、上訴人於原審時之起訴聲明為：⒈被上訴人應將坐落臺中市○區○○街000 號房屋（下稱系爭房屋）回復原狀遷空返還予上訴人。

⒉被上訴人應自民國102 年12月31日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）15萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

嗣上訴人於原審審理期間之103 年4月3 日以民事補充理由狀繕本送達被上訴人作為終止系爭租約之意思表示，並經原審審理結果判決上訴人原審之訴駁回，上訴人對原審判決提起上訴並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將系爭房屋回復原狀遷空返還予上訴人。

⒊被上訴人應自102 年12月31日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人15萬元，及自103 年4 月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

又經本院合議庭審理結果判決上訴人上訴駁回，上訴人提起上訴後，由最高法院以104 年度台簡上字第7 號判決廢棄原判決，發回本院。

嗣於本院審理中，上訴人認被上訴人已於105 年5 月16日確認自系爭建物遷出，且對置於系爭房屋之物品不再主張權利，自無再請被上訴人遷讓之必要，而自102 年12月31日起至105 年5 月15日止，總計29.5個月，以每月15萬元計算，合計442 萬5,000 元，其中103 年1 月至3 月部分，因上訴人於第一審即103 年4 月3 日當庭表示終止租約，此部分積欠租金為45萬元，利息應自103 年4 月4 日起算，終止租約後相當於租金之不當得利部分，共計397 萬5,000 元，則自105 年5 月16日起算，故於105 年7 月4 日具狀變更其上訴聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用（誤載為假執行）之裁判均廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人442 萬5,000 元，及其中45萬元自103 年4 月4 日起，其中397 萬5,000 元自105 年5 月16日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

是上訴人變更為僅就原審聲明第2項敗訴部分提起上訴，而聲明請求上述租金及相當於租金之不當得利，並就利息部分之起算日，延後至103 年4 月4 日、105 年5 月16日，屬減縮其應受判決事項聲明，程序上應予准許。

乙、實體事項：

壹、上訴人方面：

一、於原審起訴主張略以：被上訴人向上訴人承租系爭房屋，簽立房屋租賃契約，約定租賃期間自100 年8 月15日起至112年8 月14日止，其中租期100 年8 月15日起至103 年8 月14日止，每月租金為15萬元（下稱系爭租約），惟被上訴人自102 年10月15日起即未依約給付全部租金，上訴人乃以102年12月17日存證信函催告被上訴人付清所積欠之租金，並依系爭租約第10條、第13條約定及民法規定，以103 年4 月3日當庭提出民事補充理由狀繕本送達被上訴人時，為終止租系爭租約之意思表示。

兩造間之租賃關係既因終止而消滅，被上訴人自應交還系爭房屋及欠繳之租金。

其次，系爭租約經終止後，被上訴人仍占用系爭房屋，則其占用自係無權占有上訴人所有之系爭房屋，且獲有相當於租金之不當得利，致上訴人受有無法使用收益系爭房屋之損害，故上訴人亦得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。

依系爭租約第3條第2項約定，上訴人雖負有返還押租金48萬3,154 元之義務，惟應扣除被上訴人所積欠自102 年10月15日起至同年12月14日止之2 個月租金共30萬元，及102 年3 月起至同年12月止由被上訴人負擔之管理費共10萬8,000 元後，僅剩餘7萬5,154 元，換算補貼上訴人約16天之租金（即102 年12月15日起至同年月30日止）。

因此，上訴人主張被上訴人應自102 年12月31日起至遷讓房屋之日止，按月給付15萬元。

二、於本院前審之上訴意旨：㈠系爭租約第14條第20項約定：「本約任何條款如與其他約定文意衝突仍應以本租賃契約為主。」

，是可知兩造就系爭房屋有關租賃之權利義務關係，以租賃契約書所約定者為限甚明。

又兩造就系爭房屋如何使用之契約義務，約定於系爭租約第6條，且於該條第10項明定：「本房屋政府建管單位規定之主要使用用途係供店舖或辦公室之用，如乙方（指被上訴人，下同）從事政府列管之特殊行業所衍生之一切費用或罰鍰、刑責概由乙方承受，與甲方（指上訴人，下同）無涉。」

，足徵被上訴人就系爭房屋如欲以經營餐飲業的方式經營，相關的行政手續及費用，應由被上訴人辦理及支付，與上訴人並無關係。

至系爭租約第14條第16項約定「乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業」，僅能解釋為上訴人知悉被上訴人就系爭房屋未來之使用用途為餐飲業，不得強解為上訴人負有「透過行政手續變更使用而使得被上訴人就承租建物的1 至3 層達到全部均能合法作為餐廳營業使用之狀態」之主給付義務。

㈡被上訴人於101 年10月1 日收到臺中市政府都市發展局（下稱都發局）來函後，直至102 年10月7 日始發函告知上訴人，被上訴人明知系爭房屋2 、3 層樓依現況不得經營餐飲業，仍繼續為餐飲業使用，時間長達1 年之久，期間均未主張系爭房屋不合契約約定而拒絕給付租金，自應依民法第347條、第356條規定，準用瑕疵擔保責任免除及檢查通知等規定，視為被上訴人已承認其所受領之系爭房屋，被上訴人不得嗣後翻異，再主張系爭房屋具有瑕疵而行使同時履行抗辯權。

㈢縱認被上訴人行使同時履行抗辯權有理由，然系爭房屋僅有2、3層樓疑似違規不得為餐飲業使用，其餘1 、4 至7 層樓均可使用，被上訴人僅可向上訴人請求減少租金，不得就系爭房屋主張同時履行抗辯權而拒絕給付全部租金。

三、於本院補充陳述：㈠系爭租約並未約定上訴人有提供被上訴人系爭房屋1 至3 樓均可合法經營餐廳之義務，說明如下：⒈本件究竟上訴人是否有提供被上訴人於系爭房屋1 至3 樓得以合法經營餐廳用途之義務，應依兩造租賃契約規定且解釋契約亦應依一切之證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。

⒉依系爭契約第6條第7款及第10款約定即可得知，上訴人已經明確告知被上訴人系爭房屋之使用用途為何，亦明白約定乙方即被上訴人必須依照政府就系爭標的物之限制使用系爭標的物，此為被上訴人之義務。

且該條第7款所稱「乙方不得違反政府法律相關規定使用標的物」，其目的或作用在提醒承租人即被上訴人應注意系爭租賃物之主要使用用途及其違規使用應自行承擔責任。

⒊且系爭租賃契約書第14條特約條款之第16款載明：「乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業」，只是被上訴人單純表明於本租賃標的物有從事餐飲業之使用，且綜觀第14條各款約定，均是涉及被上訴人應履行之義務，亦即第14條主要是規範被上訴人而非上訴人，該條第16款亦僅是被上訴人聲明其營業項目，至於系爭房屋應如何使用，被上訴人仍應依契約第6條第7款約定負有「不得違反政府法律相關規定使用標的物」之義務。

原審卻本於自由心證認定系爭租約有載明使用項目為餐飲業，便認為出租人即上訴人有義務提供「合法經營餐飲之義務」，此違背兩造所不爭執之系爭租約第6條第10款及第7款所約定之內容，並強加出租人必須就承租人於租約上聲明使用用途負提供之義務。

⒋上訴人於系爭租約第6條第10款僅表明供店舖或辦公室使用，並未載明可供餐飲使用，「店舖」不等同於「餐廳」，「店舖」係指一般零售商店，「餐廳」係提供餐飲，二者認知仍有差距，被上訴人在明知系爭房屋之用途僅供店舖或辦公室使用，而僅因被上訴人單方聲明擬於系爭租賃物供作餐飲使用，便成為上訴人負有提供合法餐飲使用之義務，顯然與系爭租約所載文義不符。

況遍查系爭租約，並未特別提到系爭房屋1 至3 樓應供合法餐廳使用之約定或文義，且何以僅限於1 至3 樓，而非1 至5 樓，或1 至7 樓？此亦未見原審有所說明。

僅因承租人規劃1 至3 樓供餐飲使用，便有提供在使用用途上應供1 至3 樓合法經營餐廳之義務，顯然已非兩造締結系爭租賃契約之真意。

再者，系爭租賃物之使用用途記載為「店舖」或「辦公室」，且位於屬於第二種、第三種之住宅區，並非商業區。

商業區之土地可供作商業交易、娛樂、餐飲或消費之場所，非僅止於作「店鋪」之用，至於「辦公室」之使用更屬於低度使用，身為以經營餐飲為專業之被上訴人，於全國四處各地找尋得以經營餐飲之店面，焉有不知此理？系爭房屋位於臺中知名一中商圈周圍，為兩造所不爭議，一中商圈如同全國各大知名商圈，皆因學生之聚集而形成之商圈，然其學校周遭建物，尤其是巷道兩旁皆為住宅區，並非商業區，為一般人日常生活經驗中可得理解，既然系爭租約已載明用途為「店舖」或「辦公室」，被上訴人焉可推諉不知？況本案系爭房屋所在之一中商圈內，許多建物同樣為住宅區卻供商業上使用，亦即在一中商圈內，如本件一般之系爭房屋，事實上均做為餐飲使用，如同實務上未經辦理保存登記之建物，當事實上有移轉所有權時，實務上亦以事實上處分權加以承認，並不因在地政事務所無法辦理所有權移轉登記而否定出賣人之出賣無效，或買受人買受未經保存登記之建物而不賦予占有及排他之效力。

故兩造在簽署系爭租約時不能僅因承租人單方聲明系爭房屋用途為餐飲使用，便課予出租人負擔提供合法經營餐飲之義務。

承租人承租當時並不顧慮系爭建物之使用用途是否得「完全合法」經營餐飲，此乃存在於商圈相當普遍之現象。

承租人即被上訴人或許僅在乎是否可以營運賺錢，而不一定考慮非合法經營不可。

故被上訴人才會在被臺中市政府發函告知疑似違規使用的情形下，仍然無異議繼續使用1 年，而未告知出租人即上訴人。

從而，兩造基於上開共識簽立系爭租約，並非如原審所認定，上訴人必須提供1 樓至3 樓供合法經營餐飲業。

⒌另被上訴人法定代理人曾在鈞院104 年度易字第472 號刑事案件（下稱系爭刑事案件）中證述：「（辯護人羅豐胤律師問：你在承租台中市○○街000 號建物前，有沒有經營過其他餐飲業？）我都在二十幾年都在國道經營，都是在餐飲業。

（辯護人羅豐胤律師問：有經營過餐飲業？）對。

（辯護人羅豐胤律師問：時間多久？）在國道大概20幾年。」

、「（辯護人施瑞章律師問：你在國道開餐廳，在海生館開餐廳，當時開餐廳的話，需不需要就那一個國道或是海生館的建物，符合他的使用用途？）這個是屬於得標廠商，一線得標廠商要去了解的，我們只是做一個協議，配合，我們沒有權利去問到這個區塊。」

。

由被上訴人法定代理人之上開證述可知，在出租給其他人經營餐廳20多年來的經驗中，在被上訴人身為出租人的身分下，在他的認知中，出租標的是否符合使用用途，是一線得標廠商即承租人要自行瞭解，此實與本案約定相同，然而被上訴人卻在本案中反指，應該是出租人即上訴人有義務提供合法使用之義務，根本違反被上訴人自己本身之經驗，也違反系爭租約約定，故被上訴人一再陳稱上訴人有義務提供合法可以使用之場所，顯然強詞奪理。

⒍綜上，兩造已約定系爭房屋之使用用途為店舖或辦公室，上訴人只需將系爭房屋交給被上訴人使用即應符合契約之給付義務。

至於系爭房屋之開業使用上之適法性，應符合政府法律相關規定，相關違法使用之風險應由被上訴人自行負責，亦明訂於契約之中。

而就系爭房屋應如何為使用，係被上訴人內部經營管理之事項，非上訴人所能置喙，遑論上訴人負有使被上訴人得就承租房屋1 至3 層達到全部均能合法作為餐廳營業使用之義務。

㈡被上訴人自始均未因系爭房屋之使用類組無法做為餐廳用途而遭取締罰款，故被上訴人以此主張同時履行抗辯拒絕繳租金依法無據，理由如下：⒈依據兩造簽約前有效施行之都市計畫法臺灣省施行細則（99年2 月1 日版本）第15條第1項第12款規定，住宅區土地可以供樓地板面積300 平方公尺以下之餐廳使用。

而系爭房屋屬於第二種住宅區、第三種住宅區，依上開規定確可經營餐飲店，僅其使用樓層限定為地下1 層、第1 層及第2 層。

⒉被上訴人在租賃期間所接受稽查紀錄總計有3 次，而被上訴人所指稱都發局之函文要求改善，即是因為101 年9 月15日該次之稽查而來。

惟依該函文主旨略載「台端使用本市○區○○街000 號1 至3 樓經營『華饌企業股份有限公司』一案，疑似違規使用」，依其用語僅稱疑似，亦即是否違規使用已然不明，且依該函內容說明欄處所載均僅是法條規定，對於違規使用內容為何根本無從知悉，亦即被上訴人是否是違法經營餐廳而遭都市發展局發函要求改善已然有疑，此部分亦應由被上訴人盡舉證責任。

⒊再者，依據101 年9 月15日該日之聯合稽查紀錄表所載，其中都發局在其部分表示意見為「七、本建築物屬G3類餐館＜500 ㎡免申報」等字樣（不僅該次紀錄如此記載，連第1 次之稽查紀錄亦有相同記載），亦即當時並不認為被上訴人經營餐廳是違規使用，反倒是經濟發展局（下稱經發局）在其部分表示意見為「三、現場狀況：實際營業項目：餐飲業。

營業樓層1 至3 樓…4.供應酒精性飲料」，而提供酒精性飲料需B1類組始可提供，系爭房屋非B1類組，不得提供酒精性飲料，職故，經發局發函要求各單位就權責部分處理，因此，都發局才會發文，故101 年9 月15日之函文所指違規使用，應是指「違規使用3 樓並提供他類組即B1商業區方得販售之酒精性飲料」一事，而非「違規為餐廳使用」一事。

且被上訴人於第3 次即101 年11月6 日複查時，就已經未使用3樓及未提供酒精性飲料，因而複查通過而未接獲任何都發局之罰款或其他改要求改善之通知，此亦由被上訴人於上開刑事案件審理時自承「但是就是說他（聯合稽查人員）有叫我們做改善的動作，到最後我們也都有改善了，他也就沒有再來了」。

是以，被上訴人從頭至尾根本沒有因為「違規為餐廳使用」一事受有任何之不利益，且依據都發局歷次稽查紀錄表可知，都發局根本沒有認為被上訴人經營餐廳是「違法使用」，從而被上訴人以無法合法經營餐廳為由，行使同時履行抗辯拒繳租金，依法無據。

⒋經鈞院於系爭刑事案件中詢問都發局，其以105 年5 月25日中市都管字第1050081479號函回覆略以：「1 、違規使用部分：經查本案使用本市○區○○街000 號1 至3 樓（原建物用途第1 層為G3類組店鋪、第2 層為G2類組辦公室，第3 層為G2類組辦公室）建築物，…查獲上開建物未經申請使用執照用途變更1 、2 樓為營業場所，3 樓為廚房供作『G3類餐館業』場所使用，故本案依目的事業主管機關經濟發展局稽查認定結果審認違反建築法第73條第2項規定未經核准變更用途擅自使用建築物，本局遂於101 年10月1 日以中市都管字第10101389611 號函請使用人依建築法第91條規定改善或補辦手續在案。」

，由此內容益證101 年10月1 日之函文係通知被上訴人應依法改善或補辦手續，並非禁止被上訴人營業，被上訴人自始均未因系爭房屋之使用類組無法做為餐廳用途而遭取締罰款。

㈢縱認上訴人必須負有使被上訴人得就系爭租賃物1 樓以外之樓層能合法作為餐廳營業之義務，依100 年間法令規定，系爭房屋之使用類組本可透過免辦理使用執照或變更使用執照方式得為餐廳使用，且亦應由使用人即被上訴人自行提出申請或委請建築師辦理，故上訴人亦已提供合於租約之系爭房屋，說明如下：⒈依據都發局105 年5 月25日中市都管字第1050081479號函記載：「‧‧‧依93年6 月4 日發布『台中市建築物免辦理變更使用執照規則』‧‧‧填具申請書並檢附下列文件向本府申請核准免辦理變更使用執照」、「若涉及構造設備之變更，應填具申請書並檢附下列文件，經本府核准後始得施工‧‧‧」，可知系爭房屋1 、2 樓如未經被上訴人為構造設備之變更，即可檢附文件向主管機關申請免辦理變更使用執照為餐廳使用，惟被上訴人未依合法程序先由建築師及結構技師簽證申請核准後再行施工，反自行貫通1 至4 樓之樓頂板與地板做為送菜電梯使用，已涉及結構設備之變更，必須辦理使用執照變更後方得為餐廳使用，且被上訴人事後接獲都發局上開命改善或補辦函文仍未處理，更足證系爭房屋並非自始即無法為餐廳之使用類組及用途，係肇因於被上訴人未依法辦理變更。

⒉另按依前開都市計畫法臺灣省施行細則規定，系爭房屋本即可做餐廳使用，惟須符合該法之限制樓層（地下1 層、第1層、第2 層）業如前述，且依升格後施行之102 年12月6 日臺中市政府修改「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」第5條第1項第9款規定（102 年12月6日修正），系爭房屋如原使用類別為G2類者，均可直接做G3類之用途而無須申請辦理變更使用執照，亦即可經營樓地板面積小於300 平方公尺之餐廳使用，是上訴人所提供之系爭房屋，確實可供開設餐廳使用。

而臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法係於102 年12月6 日修正，故縱使鈞院認為上訴人有提供系爭房屋得經營餐廳之義務，上訴人亦可因為法律變更而自102 年12月7 日起補正此項義務，被上訴人於102 年12月7 日後，即不得再主張同時履行抗辯而拒絕給付租金。

從而上訴人催告被上訴人給付租金，被上訴人仍然拒絕給付，上訴人自得依法終止租約。

⒊臺灣臺中地方法院檢察署103 年度交查字第204 號偵查案件中，就位於同社區之其他4 筆土地230-516 、230-517 、230-547 、230-548 之建築房屋2 樓是否能登記或變更用途為G3，即類樓地板面積未達300 平方公尺之餐廳，曾函詢都發局之意見，其亦回函均稱可免辦理變更使用執照。

依據上開資料可知，G2類之建築物可以申請「免辦理變更使用執照」，即可直接當作G3類之建築物使用。

本案系爭房屋類別為G2類，依據上開規定當然可以作為G3類使用。

⒋依據都發局105 年5 月25日中市都管字第1050081479號函記載：「登記或立案前究係指何種登記或立案部分：經查係為使用人依其各目的事業主管機關規定申請登記或立案」，可知，使用人即被上訴人依其目的事業（餐飲業）主管機關之規定申請（實際營業場所）登記或立案前，即須依法辦理「免辦使照變更」或「辦理使照變更」，是被上訴人欲經營餐廳，除上訴人所提供之房屋可為餐廳用途外，被上訴人實際營業場所須符合都計、消防、衛生等相關法令，應為使用人即被上訴人在其「餐廳」登記或立案以前，向都發局提出合於使用類組之變更，此注意義務為被上訴人（即承租人或使用人），而非上訴人（即出租人），此參以同樣位於益民一中商圈內之另2 棟7 樓建物，亦出租予「星漾開發企業股份有限公司」、「博客創意旅店股份有限公司」，該二公司即係由承租人即使用人自行於公司登記地址變更或立案前，依相關規定自行向都發局申請變更使用執照，將1 至7 樓全部變更為符合其目的事業之B-4 旅館類組，此情形亦與上開函文內容完全相符。

⒌況被上訴人已經於原審不爭執事項中自認「101 年10月1 日就已經知悉系爭房屋有瑕疵，並且持續支付租金至102 年10月15日」，持續支付租金期間長達一年，即應認為被上訴人怠於為瑕疵通知，視為承認所受領之物，是上訴人已就被上訴人怠於通知為舉證，被上訴人如主張其有為即時通知，自應由被上訴人負舉證責任。

㈣上訴人已經合法終止系爭租約，被上訴人應給付欠繳之租金，及在105 年5 月16日遷出系爭房屋前，上訴人所受有相當於租金之損害：⒈被上訴人自102 年10月15日起未再給付任何租金，即自翌日起至102 年12月15日止，被上訴人已經積欠租金達2 個月，上訴人先以大里郵局第336 號存證信函催告被上訴人繳付租金，並於原審103 年4 月3 日以民事補充理由狀繕本送達被上訴人作為終止系爭租賃契約之意思表示，而為被上訴人之訴訟代理人當庭收受意思表示，應認於103 年4 月3 日雙方之租賃關係已經由上訴人合法終止。

⒉被上訴人於102 年10月12日委託顏朝彬律師以102 年度朝信字第006 號函發函給上訴人，僅主張行使同時履行抗辯之權利，亦尚未表達終止系爭租約之意思表示。

而被上訴人於鈞院103 年度重訴569 號事件中，其103 年9 月23日起訴狀亦僅記載其主張同時履行抗辯權，拒絕給付租金。

由上可知，被上訴人於103 年9 月23日以前均僅主張同時履行抗辯，而尚未終止系爭租賃契約。

惟上訴人並無負有將系爭房屋之1至3 樓變更成為得合法經營餐廳之義務，縱負有該義務，系爭房屋亦確實可以經營餐廳使用，則被上訴人自不得主張同時履行抗辯而拒絕給付103 年1 月至3 月之租金共計45萬元，被上訴人仍需負租金給付遲延之責任，上訴人則主張自終止系爭租約後翌日即103 年4 月4 日起算遲延利息。

⒊依據系爭租約第3條第1項第1款約定，系爭房屋每月租金15萬元，且系爭房屋全棟總共7 樓並位於一中商圈內，商業活動頻繁，四周均是大樓林立，自得以兩造所約定之租金做為基礎計算上訴人所受損害，故主張被上訴人應給付上訴人自終止系爭租約後之103 年4 月起至105 年5 月16日遷出前，相當於租金之不當得利，即共計26.5個月之租金為397 萬5,000 元，與自105 年5 月16日起算之遲延利息。

四、並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分暨訴訟費用（誤載為假執行）之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人442 萬5,000 元，及其中45萬元自103 年4 月4 日起，其中397 萬5,000 元自105 年5 月16日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人方面：

一、於原審抗辯：㈠被上訴人於承租前曾向上訴人言明承租後就系爭房屋至少需3 個樓層作為餐廳營業使用，而依系爭租約第6條第4款約定，被上訴人對系爭房屋有改裝設施與改建之必要時，需事先由上訴人審核施工圖說與裝潢設計圖說並取得上訴人同意後始能自行施工裝設，因此被上訴人規劃將系爭房屋之1 至3 層樓設計改裝成餐廳型式，並在系爭房屋內加裝一部供送菜用的升降電梯，均有依約將施工圖說與裝潢設計圖說，交給上訴人審核並取得同意，且上訴人之法定代理人鄭敏雄以及總經理即鄭旌宏亦數度前來系爭房屋現場觀察施工狀況。

㈡被上訴人所開設之美式餐廳於101 年3 月底開幕，1 、2 樓是客人用餐區，3 樓是廚房及倉庫。

於101 年10月間接獲都發局函，指稱被上訴人將系爭房屋之2 、3 層樓作為餐廳營業係屬違規使用，要求被上訴人於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續，依民法第423條規定，上訴人為出租人負有將系爭房屋以合於所約定使用收益之狀態交付予承租人即被上訴人，並於租賃期間中將系爭房屋保持合於約定使用、收益之狀態之義務。

被上訴人遂向上訴人反應市府來函乙事並請求其負責解決，上訴人竟未採取任何積極作為，反而要求被上訴人自行處理。

被上訴人亦曾委請律師於102 年10月7 日發函限上訴人於接獲律師函後5 日內派員出面與被上訴人協商解決方案，然上訴人於期限內仍未予理會。

被上訴人依民法第264條第1項規定，再次委請律師發函予上訴人，聲明自102 年10月15日當日起，被上訴人將暫停止餐廳營業並不再繼續給付租金直至上訴人透過行政手續變更，而使被上訴人就系爭房屋之1 至3 層樓達到全部均能夠合法作為餐廳營業使用之狀態為止，故上訴人不得以被上訴人自102 年10月15日迄今已逾2 期租金未予繳納而終止系爭租約，亦不得請求被上訴人給付每月15萬元相當於租金之不當得利。

二、於本院前審抗辯：㈠系爭租約第6條約定，雖稱為「標的物之使用」，然觀察其約定內容，皆係針對租賃標的物之「使用方式」等相關事項為約定，而有關租賃標的物之「使用目的」之約定，則約定於系爭租約第14條第16款。

上訴人為出租人，依法即負有以合於所約定使用、收益目的之租賃物交付承租人，並應在租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益等狀態之義務，系爭租約第14條第16款既約定「乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業」，上訴人自應負「使系爭房屋1 至3 樓可供開設餐廳之義務」。

㈡出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應在租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。

此項租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金之義務，彼此間有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未使租賃物合於約定使用收益狀態，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付（最高法院102 年度台上字第1892號判決參照）。

上訴人既未履行系爭房屋2 樓及3 樓部分之使用執照申請變更之義務，揆諸前開說明，被上訴人自得行使同時履行抗辯權。

三、於本審補充抗辯：㈠上訴人所提供之系爭房屋並未達到兩造所約定可供被上訴人合於使用收益之狀態，故上訴人就兩造所約定之系爭租約並未盡應盡之主給付義務：⒈被上訴人當初係受上訴人之招商人員招攬，聲稱上訴人在臺中一中街、錦南街等街道所環繞之區塊興建乙批建築物即「益民一中商圈」，上訴人在該商圈保有8 棟位置最佳的建物，每棟7 層樓，每一棟均可供作為開店之用途。

因被上訴人係從事餐飲業，故被上訴人法定代理人呂敏達當時曾向招商人員詢問該等建物可否開設餐廳，招商人員亦表示可以。

嗣後兩造約定時間至現場看屋，由上訴人介紹系爭房屋給呂敏達，當時在場之訴外人即上訴人之經理何正仁亦向呂敏達表示這1 棟房屋將來開餐廳就是可以1 至7 樓都經營餐廳使用等語，故在承租前，呂敏達即曾向上訴人言明承租後就承租建物至少要3 個樓層作為餐廳營業使用以供收益，兩造並於100 年4 月15日合意簽定系爭租約。

⒉兩造於訂定系爭租約時，上訴人即已知悉被上訴人承租系爭房屋欲供經營餐飲業之用，並特別在系爭租約中記載系爭房屋出租之用途，衡情被上訴人亦不可能草率承租且不告知使用目的，另又投入2,000 多萬鉅資裝修系爭房屋，並裝設廚房、餐飲設備、倉庫、冷凍櫃等，而不顧是否能作為餐廳使用，是從系爭租約約定即可知上訴人確實負有交付「合於被上訴人作經營餐飲業作為使用收益」之系爭房屋予被上訴人之主給付義務。

其次，若兩造於訂定系爭租約時，並未以上訴人交付可供被上訴人作餐廳使用收益之系爭建物1 至3 樓予被上訴人為約定，則僅需訂定「系爭租約第六條十、」之標的使用用途即可，根本毋須再於「系爭租約第十四條十六、」部分，另特別約定系爭房屋之使用用途為「餐飲業」，可見上訴人提供可供被上訴人經營餐飲業之系爭建物1 至3樓為系爭租約之必要之點，故為上訴人之主給付義務。

⒊此外，依「系爭租約第六條十二、與第十四條三」之約定，足徵因上訴人知悉將提供系爭房屋供被上訴人經營餐廳使用，為避免被上訴人經營餐廳所生之油汙、廚餘將影響社區環境，才特別約定被上訴人負有將油汙及廚餘回收並妥善處理之義務。

否則，若上訴人並未知情自己需提供可供被上訴人經營餐廳作為使用收益之系爭房屋，則何需特別就油汙及廚餘之處理特別約定之？據此，依系爭租約整體脈絡觀之，兩造在訂定系爭租約時，一切均以被上訴人將使用系爭房屋經營餐廳所訂定，故上訴人本就負有供給被上訴人符合其使用收益目的狀態之租賃物為主給付義務。

⒋況於鈞院101 年度重訴字第545 號判決中，可見上訴人向大眾表示「益民一中商圈」之7 層樓建物皆可作為店面使用，然購買者於購買後亦與本案相同遭都發局認定2 至7 樓不可作為「餐館」使用而判決上訴人應負損害賠償責任。

從而，兩造於訂定系爭租約時，一切均有合意上訴人應提供系爭租約供被上訴人作經營餐飲業為使用收益之目的。

⒌系爭租約第6條第4款約定被上訴人對系爭房屋有改裝設施與改建之必要時，須由上訴人就施工情形予以監督審核。

被上訴人規劃將系爭房屋之1 至3 樓設計改裝成餐廳、並於內部加裝專供運送菜餚之升降電梯之改裝情形，被上訴人有依約交由上訴人監督，且上訴人之法定代理人鄭敏雄及上訴人之總經理鄭耀森亦數度前來系爭房屋內部巡視，並關心被上訴人施工狀況與內部之實際情形，更見兩造存有將系爭建物作為餐廳使用之合意。

且觀鈞院101 年度中簡字第161 號判決意旨，可見有上訴人將「一中益民商圈」房屋出租後，承租人施工到一半，上訴人片面叫承租人停止施工之案例，足徵兩造為符合系爭契約債之本旨為使被上訴人將系爭建物1至3 樓裝潢成餐廳後予以經營收益使用，並以此達到活絡商圈、增加上訴人所有建物租金收益及建物價值之目的。

從而，上訴人有提供可供被上訴人經營餐廳使用收益之1 至3 樓建物予被上訴人之義務，然參照都發局函文、前述法律規定及證人即都發局建造管理科工程員鄭碧靜、都發局城鄉計畫科工程員楊琇涵於系爭刑事案件審理時之證述，可知系爭房屋使用分區屬第二種住宅區，為得設置樓地板面積小於300平方公尺之飲食店，並限於使用建築物之第1 層、第2 層及地下1 層可變更為餐廳或附屬設備使用，第3 至7 樓則不可變更為餐廳或附屬設備使用，是上訴人所提供之系爭房屋，並未符合約定。

⒍上訴人另就鈞院101 年度重訴字第545 號判決不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以104 年度重訴字第83號履行契約等事件審理中，該院曾函詢都發局有關建物使用法令適用等相關問題，經該局於105 年6 月14日以中市都管字第1050091002號函覆，其中說明二、㈠、㈡內容，已明確重申該局於104 年11月18日以中市都管字第1040192976號函意旨，即系爭房屋並非當然可免予辦理變更使用類組，仍須符合102年12月6 日修正後「台中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」第4條及第8條之規定，方可免予申請逕予變更，是被上訴人亦無從依「台中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」之規定逕予營業。

㈡因上訴人未提供符合系爭租約債之本旨之主給付義務之系爭房屋予被上訴人，被上訴人自可依民法第264條第1項本文規定行使同時履行抗辯而無庸給付上訴人租金：⒈被上訴人依系爭契約之所有約定進行裝潢、支付租金並開始以「國王的殿」為名進行營業後，卻於101 年10月1 日遭都發局以中市都管字第10101389611 號函通知被上訴人系爭房屋因有「違規使用（原建物用途第1 層為G3類組店鋪、第2層為G2類組辦公室、第3 層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用）」而違反建築法第73條第2項之情形，並命被上訴人予以改善。

被上訴人遂立即與上訴人連絡並詢問系爭房屋所申請之使用執照為何，及請求上訴人將該情形予以改善，以符合當初兩造所約定之租賃物狀態，供被上訴人繼續營業，但上訴人卻始終未能將系爭房屋改善至可供被上訴人作餐廳營業之狀態，故被上訴人嗣後分別於102 年10月7 日、10月12日以102 年度朝信字第005 號、102 年度朝信字第006 號函通知上訴人限期處理，否則不再繼續支付租金，然上訴人除置之不理外，竟反向被上訴人提起訴訟，要求被上訴人繼續給付租金。

⒉據此，兩造間系爭租約上訴人就承租人地位所負有之主給付義務為「提供租賃物」及「提供可供被上訴人作經營餐廳使用收益之租賃物」，然上訴人卻未盡「提供可供被上訴人作經營餐廳使用收益之租賃物」之主給付義務，並使被上訴人遭都發局認定系爭房屋之2 、3 樓不可作餐廳使用收益而有違反建築法之情形，被上訴人自可依民法第264條第1項本文規定，向上訴人行使同時履行抗辯，並拒絕給付租金。

四、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二、發回前之三審訴訟費用由被上訴人負擔。

參、得心證之理由：

一、兩造於100 年4 月15日簽訂系爭租約，由被上訴人向上訴人承租為上訴人所有之系爭房屋，約定租賃期間自100 年8 月15日起至112 年8 月14日止，其中100 年8 月15日起至103年8 月14日止，每月租金15萬元。

被上訴人並已交付押租金48萬3,154 元予上訴人。

被上訴人自102 年10月15日起即未繳交系爭租約之租金，上訴人則於102 年12月17日以大里郵局第336 號存證信函催告被上訴人繳付租金，經被上訴人於同年月19日收受該存證信函。

如以上開押租金扣除被上訴人自102 年10月15日起至同年12月14日止之2 個月租金共30萬元，及102 年3 月起至同年12月止之管理費共10萬8,000 元後，剩餘7 萬5,154 元，換算足供抵付上訴人約16天之租金（即102 年12月15日起至同年月30日止）。

又系爭房屋僅地上第一層核定為G3類組店鋪使用、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室、H2類組住宅。

而被上訴人於101 年10月1 日接獲都發局中市都管字第10101389611 號函，其上記載略以：被上訴人使用系爭房屋1 至3 樓經營「華饌企業股份有限公司」一案，疑似違規使用（原建築用途第1 層為G3類組店鋪、第2 層為G2類組辦公室、第3 層為G2類組辦公室、H2類組住宅使用），請於文到後30日內依建築法第91條規定改善或補辦手續。」

等語。

被上訴人遂委任律師於102年10月12日以102 年度朝信字第006 號函通知上訴人自102年10月15日起不再繼續給付租金等語。

被上訴人並業已於105 年5 月16日自系爭房屋遷出之事實，有建物謄本、系爭租約、大里郵局第336 號存證信函及回執、大樓各項費用收費單據、都發局中市都管字第10101389611 號函、102 年度朝信字第006 號函、臺中市97府都建使字第00889 號使用執照1 份（見原審卷第3 頁至第10頁、第12頁至第14頁、第49頁、第54頁、第70頁至第73頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真正。

二、上訴人主張已依約提供符合系爭租約之系爭房屋給被上訴人使用，被上訴人依同時履行抗辯規定拒絕給付租金並無理由，已遲延給付2 期以上租金，經上訴人於103 年4 月3 日合法終止系爭租約，被上訴人並已於105 年5 月16日自系爭房屋騰空遷出，請求被上訴人給付租欠之租金及至遷出前相當於租金之不當得利等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是以，本件爭執者在於：㈠上訴人有無依系爭租約提供被上訴人在系爭房屋1 至3 樓合法開設餐廳之義務？㈡如認上訴人依約並無前述義務，則上訴人於原審以103 年4 月3 日民事補充理由狀繕本送達被上訴人作為終止系爭租約之意思表示，並請求被上訴人自102 年12月31日起至被上訴人遷讓返還系爭房屋之105 年5 月16日止，以每月15萬元計算給付上訴人欠繳之租金及相當於租金之不當得利，有無理由？㈠上訴人有無依系爭租約提供被上訴人在系爭房屋1 至3 樓合法開設餐廳之義務？⒈解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。

⒉關於系爭房屋之各別樓層是否均得以合法作為餐館業場所使用部分：⑴經本院於系爭刑事件審理時發函詢問都發局系爭房屋遭稽查而疑似違規使用之具體情形，其以105 年5 月25日中市都管字第1050081479號函（見第一審刑事卷二第232 至233 頁）回覆略以：①違規使用部分：系爭房屋1 至3 樓之原建築物用途第一層為G3類組店舖、第二層為G2類組辦公室、第三層為G2類組辦公室，嗣101 年9 月15日都發局配合目的事業主管機關經濟發展局執行維護公共安全暨影響治安行業聯合稽查時，查獲上開建物未經申請使用執照用途變更l 、2 樓為營業場所，3 樓為廚房供作「G3類餐館業」場所使用，故本案依目的事業主管機關經濟發展局稽查認定結果審認違反建築法第73條第2項規定未經核准變更用途擅自使用建築物，都發局遂於101 年10月1 日以中市都管字第10101389611 號函請使用人依建築法第91條規定改善或補辦手續在案。

若使用人依規改善時，應恢復原使照核准用途使用。

若使用人依規補辦手續時，如涉用途及構造設備之變更，應檢具相關資料委託建築師申請辦理變更使用執照。

②系爭房屋坐落土地於100 年4 月15日當時，土地使用分區係屬第二種住宅區，依100 年4 月15日適用之土地使用分區管制要點之規定，第二種住宅區限制工業、大型商場（店）及飲食店（樓地板面積超過300 平方公近之飲食店）之使用外，餘依都市計畫法臺灣省施行細則住宅區相關規定管制。

另查100 年4 月15日適用之都市計畫法臺灣省施行細則第15條（住宅區）規定略以：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地使用：‧‧‧十二、樓地板面積超過300 平方公尺之飲食店。

二十二、‧‧‧未超過‧‧‧前項第十二項‧‧‧之限制規定，‧‧‧作為‧‧‧飲食店‧‧‧限於使用建築物之第一層、第二層及地下一層。

‧‧‧」。

③都市計畫法臺中市施行自治條例為臺中市政府103 年2 月6 日府授法規字第1030021855號公布，惟本案於100 年4月15日時並無該自治條例之適用。

④綜上，本案於100 年4 月15日當時，於第二種住宅區得設置樓地板面積小於300 平方公尺之飲食店，惟限於使用建築物之第1層、第2層及地下1層等語。

⑵參以證人即都市發展局使用管理科約僱人員程緯華、都市發展局建造管理科工程員鄭碧靜、都市發展局城鄉計畫科工程員楊琇涵於系爭刑事案件第一審審理時均證述略以：系爭土地係第二種住宅區，依都市計畫法台灣省施行細則之規定，如未超過300 平方公尺之飲食店只限建築物之第1 、2 層及地下1 層使用，所以系爭房屋3 至7 樓均不可變更為餐廳或附屬設備使用，故若3 樓僅設座位讓客人用餐，雖未當廚房使用，亦算是做餐廳使用，是不可以的等語（參見第一審刑事卷三第41頁至第45頁反面），並有臺中市政府執行維護公共安全方案101 年9 月15日聯合稽查紀錄表1 份（見本院卷第37頁）附卷可憑，且觀之被上訴人於102 年10月15日拒絕給付租金前有效施行之「臺中市建築物申請免辦理變更使用執照辦法」及「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」（原於93年6 月14日訂定「臺中市建築物申請免辦理變更使用執照辦法」，嗣於100 年7 月14日廢止適用，並已於100 年7月12日另行訂定「臺中市一定規模以下建築物申請免辦理變更使用執照辦法」），上開二辦法之第3條第1項第3款均為相同規定：「建築物使用變更符合下列情形之一時，得免辦理變更使用執照：三、建築物避難層直上層變更為Ｄ類第５組、Ｆ類第２組、Ｆ類第３組、Ｇ類第２組、Ｇ類第３組、Ｈ類第１組、Ｈ類第２組使用，其變更使用面積未達二百平方公尺並與同戶避難層面積合計未達三百平方公尺者。」

（見本院卷第148 頁至第150 頁），足認系爭房屋坐落之土地使用分區屬第二種住宅區，雖得設置樓地板面積小於300 平方公尺之飲食店，惟限於使用建築物之第1 層、第2 層及地下1 層，至於第3 至7 樓均不可作為餐廳或附屬設備使用，而系爭房屋第2 層本為G2類組辦公室，可依上開辦法申請免辦理變更使用執照而經營飲食店，故系爭房屋於被上訴人設置餐廳經營經稽查後，經認定營業樓層為1 至3 樓，因而由都發局於101 年10月1日以中市都管字第10101389611 號函請被上訴人依建築法第91條規定改善或補辦手續在案等語，是上訴人所提供之系爭房屋1 、2 樓得合法經營餐館業或於申請免辦理變更使用執照後合法為餐館業使用，至3 樓以上，並未能合法經營餐館業使用。

⒊觀之系爭租約第6條第7款約定：「乙方不得違反政府法律相關規定使用標的物或存放危險物品影響公共安全，如因此情事觸及主管機關之相關法令時，衍生之罰款與刑責概由乙方負擔，與甲方無涉。」

、同條第10款約定：「本房屋政府建管單位規定之主要使用用途係供店舖或辦公室之用，如乙方從事政府列管之特殊行業所衍生之一切費用或罰鍰、刑責概由乙方承受，與甲方無涉。」

、第14條特約條款約定：「第一款：各商店舖須全年對外開放營業，以活絡人潮繁榮商圈，每天營業時間須從AM11：00至PM11：00止。

‧‧‧第十六款：乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業，乙方可以將標的物部份樓層轉租及供第三人使用，轉租合約之租賃期限不得超過本約租賃期限，轉租合約之租賃條件原則以本約為準，乙方並同意擔任履行轉租合約之連帶保證人」等語（見原審卷第8 頁反面至第10頁），系爭租約第14條第16款確有約定「乙方租賃經營使用項目用途為餐飲業」，上訴人應知悉被上訴人欲租用系爭房屋作為餐廳使用無誤。

惟縱使上訴人已然知悉系爭房屋租用之目的為餐飲業，系爭租約第6條第10款亦明確記載系爭房屋之使用執照用途供店舖及辦公室使用，且於同條第7款、第10款均一再強調記載，被上訴人不得違反政府法律相關規定使用標的物，否則應由被上訴人自行負擔所衍生之一切費用、罰鍰、刑責等語，足認被上訴人已就系爭房屋使用執照用途乃供店舖及辦公室使用一事有所認識，且系爭租約係約定由被上訴人單方自行承擔對於系爭房屋使用符合法令規範之相關義務、風險。

又倘被上訴人就是否得合法在系爭房屋內之多少樓層開設餐廳，認屬於契約之必要之點，衡情兩造間應有就系爭房屋之使用執照、坐落土地分區等節加以確認並為經營樓層約定之情形，然綜觀系爭租約內容全文，全未提及或具體記載關於約定被上訴人租賃經營使用項目用途為第1 至3 層樓作為餐飲業使用之約定，則系爭租約顯然並未約定針對特定樓層數必須作為餐飲業使用。

再者，依經濟部商業司─公司資料查詢、同意書（見本院卷第156 頁、第252 頁），被上訴人於101 年2 月6 日經核准設立登記時所登記之營業事業資料確有包含餐館業，且地址在臺中市○區○○街000 號1 、2 樓，而經上訴人出具同意書即同意被上訴人登記公司地址之樓層，亦僅同意登記臺中市○區○○街000 號1 、2 樓，即系爭房屋1 、2 樓而已，除此之外，別無其他兩造間關於餐館業使用樓層約定之相關書面等證據資料，依據上開判例說明，尚不得反捨契約文字之約定，即以上訴人知悉被上訴人欲使用系爭房屋經營餐飲業一事，逕認兩造間有約定由上訴人提供1 至3 樓合法開設餐廳之義務，故系爭房屋3 樓以上雖未能合法經營餐館業使用，惟1 、2 樓仍得合法開設餐館業，業如前述，被上訴人仍不得執此認上訴人未依系爭租約提供合於約定使用狀態之租賃物。

從而，被上訴人抗辯上訴人未提供符合系爭租約主給付義務之系爭房屋予被上訴人，而依民法第264條第1項本文規定行使同時履行抗辯云云，難認有據。

⒋被上訴人雖又抗辯上訴人之招商人員稱系爭房屋每一層樓均可營業云云，而觀之證人即上訴人招商時之經理何正仁於系爭刑事案件中偵訊時之證述：「（問：你當初向華饌公司是否向告訴人呂敏達保證承租地點可以做餐廳？）我口頭上有跟告訴人講，且本件契約標的物是可以做餐廳，那是法令許可的。

（問：你怎麼知道法令有許可？）我是依據公司印製的廣告單，上面記載目前區內已進駐主題餐廳等行業，這廣告單是鄭耀森總經理委任外面的廣告公司印製交給我，做為我招商營運使用（庭呈廣告單1 份）。

（問：當初口頭說可以做餐廳的範圍在何處？）當時沒有特別強調，是整棟或幾個樓層，當初和呂敏達介紹的時候，鄭耀森也多次在場，鄭耀森有特別向呂敏達介紹，比照隔壁7 層樓的旗鑑髮廊全棟裝修及營業可做餐廳使用，並且希望整棟打亮，顯得在商圈入口明亮熱鬧，可以帶動整個商圈的人潮‧‧‧等語（參見交查卷第15頁），其僅係證稱上訴人之經理鄭耀森曾向被上訴人之法定代理人呂敏達表示得比照隔壁7 層樓使用之營業模式開設餐廳等語，惟衡情於此類整批開發物業之招租過程中，出租人必定基於強烈推銷之角色而不斷向潛在承租人刻畫系爭房屋未來成功營運之願景，縱然上訴人之經理鄭耀森曾有曾向被上訴人之法定代理人呂敏達為前述宣傳，兩造間最終關於系爭房屋之權利義務約定，仍需以系爭租約所談妥而簽立之條件觀察，此牽涉契約當事人主觀上對租金、坪數、預估獲利之判斷，甚或是評估倘違法經營所承擔之額外成本之綜合因素，而依系爭租約之約定，顯無從認定上訴人有何提供1 至3 樓合法開設餐定之義務，已據論斷如上，實無單憑證人何正仁之上開證詞，遽認兩造更有約定需在系爭房屋1 至7 樓皆合法開設餐廳之情形。

⒌至被上訴人所援引本院101 年度重訴字第545 號判決之內容，該案之事實與所涉法條與本案均不相同，自難認於本案亦有適用，附此敘明。

㈡如認上訴人依約並無前述義務，則上訴人於原審以103 年4月3 日民事補充理由狀繕本送達被上訴人作為終止系爭租約之意思表示，並請求被上訴人自102 年12月31日起至被上訴人遷讓返還系爭房屋之105 年5 月16日止，以每月15萬元計算給付上訴人欠繳之租金及相當於租金之不當得利，有無理由？⒈被上訴人自認從102 年10月15日起之後均未給付系爭租約之租金給上訴人，而被上訴人以同時履行抗辯權拒絕給付等節並無理由，亦據論斷如上，則上訴人以被上訴人欠繳租金總額達2 期以上為由，主張先以大里郵局第336 號存證信函催告被上訴人繳付租金，嗣於原審以103 年4 月3 日民事補充理由狀繕本送達被上訴人作為終止系爭租約之意思表示，核與民法第440條第1項、第2項規定無違，而被上訴人已於同日由其訴訟代理人當庭收受前述訴狀繕本，則有原審言詞辯論筆錄及民事補充理由狀（見原審卷第61頁至第67頁）在卷可憑，則兩造就系爭租約已於103 年4 月3 日終止，堪以認定，是上訴人主張以系爭租約之法律關係，並依系爭租約第3條第2項約定，就應返還被上訴人之押租金48萬3,154元，經扣除被上訴人所積欠自102 年10月15日起至同年12月14日止之2 個月租金共30萬元，及102 年3 月起至同年12月止由被上訴人應負擔而經上訴人代繳之管理費共10萬8,000元後，僅剩餘7 萬5,154 元，換算抵充上訴人約16天之租金（即102 年12月15日起至同年月30日止，計算式：7 萬5,154 元/ 【15萬元/30 日】＝15.0308 日），故請求被上訴人給付自102 年12月31日起至103 年4 月3 日止之3 個月租金共計45萬元，即屬有據。

⒉按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。

而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

兩造間之系爭租約業於103 年4月3 日經上訴人合法終止，亦如前述，則被上訴人自租約終止時起至其105 年5 月16日自遷出系爭房屋之日止，即失其繼續占有使用系爭房屋之正當權源，乃被上訴人仍占有使用系爭房屋，獲有相當於租金之利益，並致上訴人無法使用收益系爭房屋，自構成不當得利，則上訴人另依不當得利之法律關係，請求被上訴人自104 年4 月4 日起至105 年5 月16日交還系爭房屋之日止，給付上訴人相當於26.5個月租金之不當得利共計397 萬5,000 元，於法亦屬有據。

⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

查上訴人對被上訴人請求之前揭債權其中租金部分被上訴人未依約限期繳納，而相當於租金之不當得利部分，雖屬未定期限之給付，惟此二部分均經上訴人起訴並送達起訴狀繕本予被上訴人，有送達證書在卷可參，被上訴人迄今均未給付，當應負遲延責任，是上訴人請求就其中欠繳租金45萬元部分，自終止系爭租約翌日即103 年4月4 日起，及其中相當於租金之不當得利397 萬5,000 元部分，則自被上訴人遷出系爭房屋之日即105 年5 月16日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。

肆、綜上所述，上訴人依系爭租約及不當得利之法律關係請求被上訴人給付442 萬5,000 元，及其中45萬元自103 年4 月4日起，其中397 萬5,000 元自105 年5 月16日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1 、2 項所示。

伍、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第466條所定數額者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，民事訴訟法第436條之2第1項定有明文。

查本案係關於財產權之訴訟，上訴人陳明願供擔保，請准宣告假執行，而本件上訴訴訟標的價額，已逾上訴第三審所規定之數額，爰酌定相當之金額准許之。

至被上訴人雖未陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，然為平等保障兩造權益，本院依職權宣告被上訴人為上訴人預供相當之金額擔保後，得免為假執行。

陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 陳玲君