臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,訴,1259,20171122,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第1259號
原 告 鄭秀雄
原 告 鄭張妙
共 同
訴訟代理人 塗海峯
鄭明政
劉喜律師
上 一 人
複代理人 蔡昆宏律師
陳衍仲律師
被 告 學田營造有限公司
兼上一人
法定代理人 陳明佶
被 告 陳楊粉
被 告 陳明富
上四人共同
訴訟代理人 陳彥价律師
上 一 人
複代理人 徐祐偉律師
被 告 黃煇煌
被 告 黃奕智
上二人共同
訴訟代理人 陳榮輝律師
上一人
複代理人 游筑凱
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告學田營造有限公司應給付原告新臺幣壹萬玖仟玖佰玖拾肆元，及自民國一０四年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告學田營造有限公司負擔二十分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告學田營造有限公司如以新臺幣壹萬玖仟玖佰玖拾肆元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟；

民事訴訟法第170條、第173條及第175條，分別定有明文。

被告學田營造有限公司之法定代理人原為陳楊粉，於本件訴訟繫屬中已變更為陳明佶，經變更後之法定代理人於106年10月18日聲明承受訴訟，經核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款亦有明文。

本原告起訴原聲明：1、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、被告黃煇煌、黃奕智應將坐落臺中市○區○○○段○000000地號土地上如附圖所示A部分面積約3平方公尺、同段第149-71地號土地上如附圖所示B部分面積約3平方公尺（面積均以鈞院囑託國土測繪中心實測為準）之地上建物及地上物等拆除搬遷騰空，並將土地交還原告。

3、訴訟費用由被告負擔。

4、原告願分別提供擔保請准各宣告假執行。

嗣於民國104年8月20日具狀補正聲明為：1、被告應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、被告黃煇煌、黃奕智應將坐落臺中市○區○○○段○000000地號土地上如附圖所示A部分面積約3平方公尺、同段第149-71地號土地上如附圖所示B部分面積約3平方公尺（面積均以鈞院囑託國土測繪中心實測為準）之地上建物及地上物等拆除搬遷騰空，並將土地交還原告。

3、訴訟費用由被告連帶負擔。

4、原告願分別提供擔保請准各宣告假執行。

5、被告就第一項所命給付，如有其中一被告為履行時，就其已履行部分，他被告免除給付責任（本院卷一第98頁）。

原告上開補正部分，符合前開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

（一）坐落臺中市○區○○○段○000000○○000000地號土地及其上門牌號碼臺中市○區○○路00號房屋為原告所共有。

同段150-72、150-73、150-74、162-32地號土地則為被告黃煇煌所有。

被告學田營造有限公司（下稱學田公司）於102年7月29日，承攬被告黃煇煌所有上開地號土地上之被告黃奕智住店房屋興建工程（門牌編為五權路30號）。

被告陳明佶係學田公司實際負責人，被告陳明富為學田公司上開工程現場負責人。

被告學田公司、陳楊粉、黃煇煌、黃奕智、陳明佶、陳明富未經原告同意，私自挖掘施工，破壞原告系爭28號房屋，致地基淘空裸露、房屋地板出現長13公分寬約1.5公分、長65公分寬1.5公分裂縫、柱子受損粉刷破壞、廚房地基出現二處疏鬆淘空，造成原告房屋基地抗震強度及完整遭破壞。

被告因建築損鄰，並造成原告至少受有新臺幣（下同）30萬元之損害。

又被告黃奕智為門牌號碼臺中市○○路00號建物所有人，應依民法第191條、第189條但書負責。

學田公司為經營事業之人，應依民法第191條之3負負損害賠償責任。

陳楊粉、陳明佶、陳明富應依民法第188條第1項負責。

被告黃煇煌為土地所有權人，應依民法第184條及第185條與被告學田公司、陳楊粉、陳明佶、陳明富連帶負責。

如有其中一被告為履行時，就其已履行部分，他被告免除給付責任。

（二）被告黃煇煌、黃奕智未經原告同意，且不聽原告勸阻，在原告所有臺中市○區○○○段○000000地號土地上如附圖所示A部分及同段第149-71地號土地上如附圖所示B部分（附圖見本院卷一第9頁）蓋建物等，已侵害原告對土地所有權之利用管理，係屬無權占有原告土地，爰依民法第767條第1項，請求被告將地上物拆除，並將土地返還原告。

（三）內政部國土測繪中心104年10月30日鑑定書、圖並不正確。

臺中市土木技師工會所作鑑定報告不值得信賴。

（四）並聲明： 1、被告應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、被告黃煇煌、黃奕智應將坐落臺中市○區○○○段○000000地號土地上如附圖所示A部分面積約3平方公尺、同段第149-71地號土地上如附圖所示B部分面積約3平方公尺（面積均以鈞院囑託國土測繪中心實測為準）之地上建物及地上物等拆除搬遷騰空，並將土地交還原告。

3、訴訟費用由被告連帶負擔 4、原告願分別提供擔保請准各宣告假執行 5、被告就第一項所命給付，如有其中一被告為履行時，就其已履行部分，他被告免除給付責任。

二、被告學田公司、陳楊粉、陳明佶、陳明富抗辯：

（一）原告主張系爭28號建物受有30萬元損害，被告有故意或過失，被告均否認，原告應負舉證責任。

系爭28號建物是否受損，建物果若受損是否為被告所造成，亦無證據證明該損害與被告間有因果關係。

被告學田公司為法人，並無民法第184條、第191條之3之適用。

又民法188條係以受僱人構成侵權行為為前提，本件原告並未證明被告陳明佶、陳明富構成侵權行為，則被告學田公司自無民法第188條之適用。

且被告陳楊粉僅係掛名負責人、被告陳明富為受僱人，均無庸負擔民法第188條所定之責。

倘若本件被告等人應負侵權行為責任，依刑事偵查中卷附臺中市土木技師工會所作鑑定報告，認損壞修復費用為19,994元，被告亦已提存相關金額。

（二）並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

3、如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、被告黃煇煌、黃奕智抗辯：

（一）被告黃煇煌、黃奕智2人係將住店興建工程委由被告學田公司承攬，且被告黃煇煌、黃奕智僅係承攬契約之定作人，施工期間並無具體指示被告陳明佶、陳明富如何施作，並無依民法第189條規定之適用。

又被告黃煇煌、黃奕智並無任何占用上開土地之情形，應由原告負舉證責任。

（二）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。被告願供擔保免為假執行。

四、本院之判斷：

（一）就原告請求被告黃煇煌、黃奕智越界建築應拆除地上建物並返還土地部分： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

民法第767條第1項固有明文。

但主張他人無權占有其所有物者，須就該他人無權占有之事實加以舉證，始得對之主張所有物返還請求權。

2、原告主張坐落臺中市○區○○○段○000000地號土地及同段第149-71地號土地為其所共有等情，業據提出土地登記第一類謄本為證（本院卷一第11頁至第14頁），應為真正。

至原告雖主張被告黃煇煌、黃奕智越界建築一節，然經內政部國土測繪中心測量結果為：「一、臺灣臺中地方法院104年8月25日中院麟民德104訴1259字第1040091935號函為損害賠償事件，囑託鑑測臺中市西區後壠子段149-71、150-74、150-75、162-32地號等土地案，經於104年10月5日下午2時30分會同貴院承辦法官及雙方當事人等，在實地會勘後，依據法官現場囑託事項：『請測繪系爭五權路30號房屋，是否有占用系爭後壠子段第150之75、149之71地號土地，如為肯定，其占用之位置、面積為何。』

鑑測完竣，茲將測量經過及結果詳述於后，以供審判之參考。

二、本案係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢測閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/600），然後依據臺中市中山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/600之鑑定圖。

三、本案鑑定結果說明詳見下列：（一）圖示⊙黑色小圓圈係圖根導線點位置。

（二）圖示─黑色實線係地籍圖經界線，其中A─B─C連接實線為臺中市○區○○○段000000○000000地號與同段150-74、162-32地號土地間之經界線位置。

（三）圖示--紅色連接虛線係被告所有實地建物現況位置，其中A1--B1連接虛線為五權路30號房屋（坐落後後壠子段150-74、162-32地號土地）牆壁外緣位置，並未逾越使用後壠子段150-75、149-71地號土地。」

此有內政部國土測繪中心104年11月11日測籍字第1040600636號函及所附鑑定書、鑑定圖在卷可稽（本院卷一第136頁至第138頁）。

原告雖多次以書狀表示，內政部國土測繪中心不足以採信云云，然並未提出其他更為可信之鑑定意見，以供院比對採認。

又原告雖提出自行測量之距離資料及光碟，然此係原告單方施測之結果，況單純依該數據資料，亦可能解釋為被告以外之第三人甚至與第三人更相鄰之人，建築面寬有所增減之結論，是此並不足以證明被告越界建築之事實。

是原告上開對於被告黃煇煌、黃奕智越界建築之主張，既為被告黃煇煌、黃奕智所否認，原告復未能進一步舉證證明之，其上開所述，本院自難採認。

（二）就原告請求被告應連帶給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分： 1、按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度臺上字第328號民事裁判意旨參照）。

2、本件原告主張因被告學田公司興建被告黃奕智住店房屋工程（門牌編為五權路30號），致其所有之鄰地五權路28號房屋受損之事實，業據提出相片（本院卷一第24頁至第28頁、第35頁、第157頁至第161頁、第223頁至第232頁、本院卷二第196頁至第198頁）等為證，而本院於106年5月16日現場勘驗，亦會同被告由原告帶同至相片拍攝之目前可見之各地點為勘驗（本院卷三第84頁至123頁），是原告之建物現存有損害，此事實應可認定。

惟被告否認原告之主張，是以，本件相片或現場之損害，究係與被告學田公司興建被告黃奕智住店房屋工程有無關係，亦即兩者間是否有因果關係存在，應為本件所應探究之處。

而此因果關係之存否，依上開所述，則應由原告負舉證之責。

3、而就本件被告學田公司興建被告黃奕智住店房屋工程損害原告建物一節，社團法人臺中市土木技師公會曾出具鑑定報告書（見臺灣台中地方法院檢察署103年度他字第1582號卷第71頁至第148頁），其中就鑑定標的物（即臺中市○區○○路00號）損壞修復建議部分，該報告書記載：「1.標的物1F廚房地版（應為板）裂縫建議使用EPOXY灌注修補，磨石子地版（應為板）建議進行抹漿重抹回復原表面飾材。

2.標的物1F騎樓柱粉刷破損處，建議敲除柱面粉刷，進行1:3水泥砂漿粉刷，並回復原表面飾材。

3.以上建議之修復補強方法為原則性之建議，其細節應視實際狀況加以適度修正，並另行委託專業人員監督辦理。」

、「綜上所述本案標的物損壞修復費用為新台幣壹萬玖仟玖佰玖拾肆元」（同他案卷第78頁至第79頁）。

而本件除上開資料外，並無其他損害額計算之相關資料，原告亦未另行提出其所請求被告應給付30萬元之計算依據，是本院依卷內現有事證資料，僅得認定原告因被告學田公司興建被告黃奕智住店房屋工程，所受損害回復原狀所需費用為19,994元。

4、又「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者， 定作人不負損害賠償責任。

但定作人於定作或指示有過 失者，不在此限。」

民法第189條定有明文。

原告雖主張 被告黃煇煌、黃奕智應依民法第189條負定作人責任，然 被告黃煇煌、黃奕智否認其於定作或指示有過失，原告 亦未對此提出證明，本院即無從認定原告主張為可採。

另民法第191條係規範因土地上之建築物或其他工作物所 致他人權利受損之情形，與本件原告所主張係因被告學 田公司營建不當所生損害之情形並不相同，亦即，依原 告之主張，本件損害發生係因被告學田公司營建施工致 生損害，並非因被告黃煇煌、黃奕智之建築物或工作物 存在致生損害，故原告主張被告黃煇煌、黃奕智應依該 條文負責云云，應無理由。

5、再按民法第191條之3前段固規定經營一定事業或從事其 他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工 具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負 賠償責任，惟該條文之立法理由明揭：「近代企業發達 ，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與 方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性，而須由被害人 證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失， 被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。

…為 使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他 工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使 用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放 廢水或廢氣，筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、 舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對 於他人之損害，應負損害賠償責任。」

等語；

如非從事 製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事 業或活動而獲取利益為主要目的，與民法第191條之3之 立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝 填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開 礦、開山或燃放焰火等性質有間者，即無民法第191條之 3之適用（最高法院96年度台上字第450號判決意旨參照 ）。

因此，原告雖主張被告學田公司當時之負責人即被 告陳楊粉對於上開損害之發生，應依前揭民法第191條之 3規定負損害賠償責任云云，惟被告學田公司所經營之營 建工作，依其業務內容、性質觀之，尚難認係從事製造 危險來源之危險事業或活動，其亦非以從事危險事業或 活動而獲取利益為主要目的，且與民法第191條之3立法 理由例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯 、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開 山或燃放焰火等性質有間，依前揭說明，應無民法第191條之3之適用，是原告援引該規定主張被告被告學田公司 當時之負責人即被告陳楊粉應負損害賠償責任，應屬無 據。

又本件被告學田公司固因興建被告黃奕智住店房屋 工程，致使原告建物受損，然原告並未舉證證明被告陳 楊粉、陳明佶、陳明富等人有何因執行職務，不法侵害 權利之情形，故原告主張被告陳楊粉、陳明佶、陳明富 等人應依民法第188條第1項規定負責云云，亦無理由。

6、本件被告黃煇煌、黃奕智、陳楊粉、陳明佶、陳明富部 分，原告並未舉證證明其等亦有共同侵權之情形，故原 告請求被告黃煇煌、黃奕智、陳楊粉、陳明佶、陳明富 應依民法第185條規定與被告學田公司連帶負責，應無可 採。

（三）綜上所述，原告依民法第184條第1項規定請求被告學田公司賠償19,994元，及起訴狀送達之翌日（即104年5月31日，本院卷一第61頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許，逾起部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件為所命給付未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。

被告學田公司另陳明願供擔保，免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第五庭 法 官 劉國賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 黃美雲