臺灣臺中地方法院民事-TCDV,104,訴,2624,20160415,1

臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2624號
原 告 陳瑞隆即中科不動產經紀行
被 告 洪永吉
訴訟代理人 黃勝雄律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

查本件原告起訴時，聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）61萬4千元，並自民國104年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

嗣於言詞辯論期日，利息起算日請求更正自支付命令送達翌日起算。

原告所為上開請求之更正，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，即無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：兩造於104年7月4日就尚在興建中之臺中市○○區○○路0段0000000號C區12樓之6建物及地下4層編號123號停車位（下稱系爭房屋）暨其坐落基地（即臺中市○○區○○段00000地號土地）應有部分，訂立俗稱「紅單買賣」之委託銷售契約，約定被告以總價860萬元，委託原告仲介銷售被告對建設公司買受尚興建中之系爭房屋暨坐落基地應有部分之權利，並約定以成交總價4%作為原告之仲介服務報酬，委託銷售期間自104年7月4日至同年12月30日止，兩造並簽立不動產委託銷售契約書（下稱系爭委託契約書）為憑據。

嗣經兩造於104年7月14日協議更改委託銷售總價為826萬元，原告即於同日與訴外人鄭銘日訂立不動產買賣斡旋契約書（下稱斡旋契約書），約定鄭銘日以總價835萬元承購被告買受系爭房屋暨坐落基地應有部分之權利，並經被告於同日在斡旋契約書上簽認表示同意鄭銘日之承購條件，並收受鄭銘日給付之斡旋金5萬元，故鄭銘日與被告間之買賣契約即為成立。

業界俗稱之「紅單買賣」，乃指出賣人與建設公司雖簽訂有預售屋買賣契約，然於房屋興建完成前，出賣人尚無從取得房屋暨坐落基地應有部分之所有權，僅取得於房屋興建完成後得向建設公司購買房地所有權之權利，出賣人將此對建設公司購買房地之權利轉售於他人，即為俗稱之「紅單買賣」。

因「紅單買賣」並無實體房屋可供辦理所有權移轉登記，故於「紅單買賣」契約成立後，買賣雙方當事人毋庸訂立不動產買賣契約書，僅須向建設公司辦理換約，使預售屋買賣契約之買受人變更為「紅單買賣」契約之買方即可。

本件被告與原告簽訂系爭委託契約書時，系爭房屋尚未興建完成，兩造簽訂之系爭委託契約書，乃屬「紅單買賣」之委託銷售契約，於被告與鄭銘日買賣意思表示合致時，買賣契約即為成立，被告應持相關文件向建設公司辦理換約。

詎原告將鄭銘日個人資料及用於過戶、貸款等資料交付被告後，被告於同年7月17日向原告表示因建設公司不同意換約，欲退還前開已收取之斡旋金，嗣並以存證信函表示解除契約。

惟被告與鄭銘日間之買賣契約既已成立，原告依系爭委託契約書之約定，即得請求被告給付原約定委託銷售總價860萬元之4%即34萬4千元之服務報酬。

又被告已收受具定金性質之斡旋金5萬元卻反悔不賣，原告受鄭銘日委託，得依民法第249條第3款請求被告賠償2倍定金即10萬元。

另原告與鄭銘日已簽訂買方給付服務報酬承諾書（下稱報酬承諾書），約定於被告與鄭銘日間之「紅單買賣」成交時，鄭銘日應給付原告服務報酬17萬元，亦因被告違約，致原告喪失與鄭銘日約定之報酬利益。

是因被告違約行為，致原告受有總計61萬4千元【計算式：34萬4千＋10萬＋17萬＝61萬4千】損害。

爰依兩造所訂契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告61萬4千元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：

(一)兩造所簽訂系爭委託契約書內容，均為委託銷售實體不動產之所有權買賣，非屬仲介業界俗稱之「紅單買賣」。

實際上係約定於預售屋之狀態先訂立實體房屋買賣契約，待被告取得系爭房屋暨坐落基地應有部分之所有權後，再移轉登記予買方而已。

(二)被告固然有承諾鄭銘日提出之購買總價，但未約定價金給付方式及清償期，亦未約定所有權移轉登記之期限，已與系爭委託契約書約定須總價及付款方式已達委託條件方視為買賣契約成立之要件不同。

且原告之服務報酬請求權，係約定於買賣成交後始發生，故應於被告與買方簽訂不動產買賣契約書後，原告始得請求給付仲介報酬，於買賣契約僅視為成立時，並非買賣成交。

原告未依系爭委託契約書第6條2項約定，通知被告與鄭銘日至其指定處所另行簽訂不動產買賣契約書，顯已構成違約，則被告未與鄭銘日簽訂不動產買賣契約書前，更難謂買賣業已成交。

否則，若訂立正式不動產買賣契約前，買方反悔不買，被告所收取之定金根本不足以給付原告之服務報酬。

縱認被告係委託原告仲介紅單買賣，原告亦未通知被告與鄭銘日至指定處所簽訂不動產買賣權利讓渡書，復未促成買賣雙方向建設公司辦理換約，原告仍不能請求報酬。

(三)被告從無解除與鄭銘日間買賣契約之意思，僅因建設公司不同意換約，故而徵求原告可否解約之意見，原告既不同意解約，買賣契約仍繼續存在，被告亦有意願繼續履行契約，並無反悔不賣之情事。

(四)縱認原告之仲介報酬給付請求權存在，惟系爭委託契約書是約定最高4%服務報酬，而原告僅完成被告與鄭銘日間之斡旋承諾，未盡促成簽訂買賣契約，及向金融機構申辦履約保證等義務，故請求因違約所生賠償金額應予酌減。

(五)請求定金返還屬買方權利，不屬居間仲介人之權利，原告以權利人自居，請求加倍返還定金，已屬無據，況被告已返還定金，自無賠償定金問題。

(六)原告與鄭銘日所簽報酬承諾書之效力，並不及於被告，原告依報酬承諾書係對鄭銘日有報酬請求權，與被告無涉。

且依系爭委託契約書有關違約處罰之特別約定，僅明訂被告如有違約視為原告完成仲介義務，被告應支付報酬而已，並無另應賠償買方應給付之報酬之約定。

況原告並未促成被告與鄭銘日訂立買賣契約，原告對鄭銘日並無報酬請求權，原告即無所失利益等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經法院整理並簡化爭點，結果如下：

(一)兩造不爭執事項：⒈兩造於104年7月4日訂立系爭委託契約書，約定被告委託原告居間仲介出售系爭房屋暨坐落基地應有部分，委託銷售總價860萬元。

⒉系爭委託契約書第5條約定，買賣成交者，原告得向被告及買受人收取成交總價款6%服務報酬，被告並同意給付原告之報酬，自成交總價另外加，不得超出總價款4%。

⒊系爭委託契約書委託期間104年7月4日至104年12月30日止。

⒋系爭委託契約書第6條第2項約定，被告承諾買方要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。

被告同意授權原告代為收受買方定金。

⒌原告於104年7月14日與鄭銘日訂立斡旋契約書，約定鄭銘日以總價835萬元承購系爭房屋暨坐落基地應有部分，鄭銘日並支付原告斡旋金5萬元。

⒍被告於斡旋契約書下方，表示已詳閱斡旋契約書並同意買方承購條件處簽章，並有收受鄭銘日支付之5萬元。

惟被告嗣於104年8月31日將5萬元斡旋金返還予原告。

⒎鄭銘日與原告於104年7月13日簽立報酬承諾書，約定鄭銘日買受系爭房屋暨坐落基地應有部分，應於契約成立時給付服務報酬17萬元予原告。

⒏被告嗣後未與鄭銘日簽訂不動產買賣契約書。

(二)兩造爭執焦點：1.原告居間報酬請求權是否已經成立？報酬若干？2.違約金約定是否過高？3.原告請求加倍返還定金有無理由？4.原告將未能向鄭銘日收取買方服務費17萬元計算所失利益有無理由？

四、本院之判斷：

(一)原告主張兩造間所簽訂之系爭委託契約書，係屬俗稱「紅單買賣」之委託銷售契約，被告則辯稱係於預售屋狀態下，委託原告仲介銷售日後興建完成之實體房屋等語。

經查，系爭委託契約書所附不動產標的現況說明書下方，係勾選「本案為預售屋，目前興建中」之欄位，且被告於104年9月9日始取得系爭房屋暨坐落基地應有部分所有權，有系爭委託契約書、系爭房屋所有權狀可稽，足認兩造於104年7月間簽立系爭委託契約書時，系爭房屋尚未建築完成，被告亦尚未取得系爭房屋暨坐落基地應有部分所有權。

又鄭銘日與原告簽立斡旋契約書之委託期限，係自簽署斡旋契約書後至104年7月20日止，並經被告於104年7月14日在斡旋契約書上簽認表示同意鄭銘日之承購條件，有卷附斡旋契約書可憑，足認被告與鄭銘日於系爭房屋建築完成前，雙方即就買賣標的、價金達成合意，參照被告在斡旋契約書上簽認同意鄭銘日之承購條件後，即以通訊軟體「Ｌine」對被告表示「太子不給換約」、「妳送她不接受的文件去有用嗎」、「請買方體諒，我退斡旋，她趕快再找房」等語，有對話截圖附卷可證（見本院卷第64頁），而兩造就上開對話內容，係指建設公司不同意被告請求換約乙事，復無爭執，足見被告於簽認斡旋契約書後，確有持相關文件向建設公司請求換約遭拒絕之事實無疑。

以被告同意鄭銘日之承購條件後，旋向建設公司請求換約，並於換約之請求遭建設公司拒絕後，隨即通知被告無法順利換約，進而請求買方同意其退斡旋金、由買方另找房等情事觀之，顯見被告與鄭銘日達成買賣合意者，乃鄭銘日以約定之價金取得被告對建設公司買受系爭房地之權利義務，使被告脫離與建設公司間就系爭房地之買賣契約當事人之地位，否則被告焉需於與鄭銘日達成買賣標的及價金合意後，隨即再向建設公司請求換約？被告雖辯稱係委託原告仲介銷售實體不動產，僅係於預售屋之狀態先簽訂買賣契約，待系爭房屋興建完成後再辦理所有權移轉登記而已等語。

然苟如被告所辯，則被告在斡旋契約書上簽認表示同意鄭銘日之承購條件後，自應靜待系爭房屋繼續興建完成，再與鄭銘日進行相關付款、所有權移轉登記等手續，斷無隨即向建設公司請求換約、以達脫離系爭房地買賣契約當事人地位之理，是被告前開所辯，洵不足採。

基上，原告主張被告委託原告仲介銷售之標的，為業界俗稱之「紅單買賣」，即仲介銷售被告基於與建設公司就系爭房屋暨坐落基地應有部分所簽訂買賣契約所生契約上權利義務，以使被告脫離與建設公司之買賣契約之當事人地位，而由買受人承受被告與建設公司間買賣契約之買受人權利義務，委堪信為真正。

(二)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。

是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中之一二語，任意推解致失其真意。

經查，兩造於104年7月4日簽訂系爭委託契約書，固為兩造所不爭執，惟被告委託原告仲介銷售者，為由被告讓與其與建設公司間買賣契約權利義務之「紅單買賣」，已詳如前述，而依兩造所簽訂系爭委託契約書書面文字所載「不動產委託銷售契約書」、「立委託書人（以下簡稱甲方）茲為下列不動產買賣事宜，特委託中科不動產經紀行（以下簡稱乙方）居間仲介，雙方合意簽屬本契約…」、「第二條…本不動產標的委託銷售總價為…」等語觀之，可知兩造雖係約定被告委託原告仲介銷售俗稱之「紅單買賣」，惟仍係援用一般坊間定型化不動產委託仲介銷售之契約書書面進行簽約，基於委託仲介銷售不動產本身之所有權，與委託仲介銷售「紅單買賣」之契約權利義務讓與，其委託仲介銷售之標的及契約性質、目的均不相同，則有關兩造所簽訂系爭委託契約書上契約文字之約定記載，於契約性質、目的相同者固應予以適用，然於契約性質、目的不相同者，自不能逕行援用系爭委託契約書之字面約定，而應依契約性質、目的做全盤觀察，本於誠信原則探求兩造締約時之真意，應先敘明。

(三)查，原告為不動產仲介業者，而不論其仲介銷售者為不動產所有權或俗稱「紅單買賣」，自均以獲得相當之報酬為其目的，則經由原告仲介而達銷售目的時，不論委託仲介銷售者係不動產所有權或「紅單買賣」，原告均得請求仲介服務報酬，是系爭委託契約書關於應給付仲介服務報酬之約定，於兩造間自有適用。

依系爭委託契約書第5條第1款「買賣成交者，乙方（按即原告）得向買賣雙方收取成交總價百分之六之服務報酬。」

之約定，可知原告請求給付仲介服務報酬之條件為「買賣成交」。

惟關於「買賣成交」之意涵，於仲介銷售一般不動產所有權之買賣，於買賣雙方就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立生效（民法第345條第2項參照），買賣雙方即應依買賣契約之約定內容履行，即能達到雙方分別取得買賣價金及不動產所有權之契約目的，故系爭委託契約書第6條第2款方有「甲方承諾買方要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。」

之約定，此乃基於買賣契約為諾成契約、不要式契約之性質使然。

然而本件被告委託仲介銷售者，為其與建設公司間就系爭房地所訂買賣契約之權利義務，即俗稱「紅單買賣」已如前述，參照原告自認在「紅單買賣」，仲介之義務要督促賣方把賣方對建設公司的權利及義務都移轉給買方，權利移轉後就直接由買方與建設公司履行契約，賣方就脫離與建設公司的買賣契約等語（見本院卷第100頁背面），足見所謂「紅單買賣」之目的，乃在使出賣人脫離與建設公司間買賣契約之當事人地位、使買受人承受契約當事人地位，是「紅單買賣」之性質應屬契約承擔（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照），顯與一般不動產買賣之性質不同，則就系爭委託契約書第5條第1款約定之仲介報酬給付條件「買賣成交」所指為何，自不能拘泥於系爭委託契約書之文字字面，與仲介一般不動產買賣為相同之解釋，而應依「紅單買賣」契約所欲達成之目的，探求當事人之真意。

而按契約承擔，因當事人將其本於契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約當事人與承擔人三方面同意為之。

如由讓與人與承擔人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。

蓋契約承擔契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約之法律上地位即由他方當事人及承擔人繼續維持，故須經他方當事人參與，或得其同意始發生效力（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。

是於「紅單買賣」除買賣雙方達成合意外，並需經原契約另當事人之同意，始能達成使賣方脫離原契約當事人、買方承擔原契約權利義務之目的，當無系爭委託契約書第6條第2款所載「視為買賣契約成立」約定之適用，故原告仲介銷售「紅單買賣」即須促使原契約另當事人（即訴外人太子建設公司）同意，才能認為達成系爭委託契約書第5條第1款所約定給付仲介報酬條件之「買賣成交」，始符「紅單買賣」交易之目的，在未經原契約另當事人太子建設公司同意前，縱然被告與鄭銘日就標的及價金已達成合意，仍因根本無從達成使被告脫離原契約關係、由買受人鄭銘日承擔原契約權利義務之交易目的，而不能認為原告請求仲介服務報酬之「買賣成交」條件已成就。

查，本件被告經由原告之仲介，而在斡旋契約書下方簽認表示同意買方鄭銘日之承購條件後，被告即向太子建設公司請求換約遭拒，已詳如前述，原告復未舉證證明其已促成原契約當事人即太子建設公司同意被告與鄭銘日間就系爭房地買賣契約所為「紅單買賣」，則被告與鄭銘日就「紅單買賣」價金縱達成合意，亦不能達成「紅單買賣」之目的，原告請求給付仲介服務報酬之條件自尚未成就，揆諸前開說明甚明。

從而，被告抗辯原告於促成買賣雙方向建設公司辦理換約前，不能請求報酬，洵屬可採。

原告徒以被告與鄭銘日間買賣契約視為成立，即請求被告給付服務報酬，應屬無據。

(四)原告另以被告收受定金5萬元卻反悔不賣，原告受鄭銘日之委託，請求被告返還2倍定金即10萬元云云。

惟按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。

民法第249條第3款定有明文。

查，被告所收受之斡旋金5萬元，係被告因同意買方即鄭銘日之承購條件所收取之定金，故買賣契約之當事人為被告與鄭銘日，得請求加倍返還定金之權利人，自應為鄭銘日而非原告。

原告雖主張受鄭銘日委託求償，惟請求之權利主體既為鄭銘日，原告縱然受有委託，仍應以本人即鄭銘日名義為之，不得以請求權利人自居，故原告逕以自己名義，請求被告加倍返還定金，至不足取。

(五)原告另主張原得依報酬承諾書之約定，向鄭銘日請求17萬元之服務報酬，因被告違約致原告不能取得該報酬等語。

惟查，依系爭委託契約書第5條第1款之約定原告請求服務報酬之條件為「買賣成交」，本件原告仲介被告與鄭銘日之「紅單買賣」尚未達「買賣成交」之程度，原告之報酬給付請求權尚未成立，均已詳如前述，則原告以被告違約為由，請求被告賠償喪失買方服務報酬之所失利益，亦屬無據。

五、綜上所述，原告請求給付服務報酬之條件尚未成就，且非得請求加倍返還定金之權利人。

從而，原告依契約之法律關係，提起本件訴訟，請求被告給付61萬4千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 郭妙俐
法 官 何紹輔
上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決正本送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 洪千羽