臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,2080,20170525,2

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2080號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 郭賢傳律師
被 告 宏麟華行股份有限公司
法定代理人 周忠義
訴訟代理人 陳居亮律師
被 告 王天錫
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一０四年度司執字第三一三０號強制執行事件，於民國一０五年四月二十日製作，定於民國一０五年五月十七日分配之強制執行金額分配表，其中次序一所列被告宏麟華行股份有限公司之執行費分配金額新臺幣叁萬貳仟元、次序編號六所列被告宏麟華行股份有限公司之第一順位抵押權分配金額新臺幣肆佰萬元，應予以剔除。

訴訟費用由被告宏麟華行股份有限公司負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

經查，原告對被告王天錫聲請強制執行，經本院以105 年度司執字第22030 號強制執行事件受理，併入本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，並於民國105 年4 月20日作成分配表，定於105 年5 月17日分配，原告已於分配期日一日前之105 年5 月12日，具狀對上揭分配表所列被告宏麟華行股份有限公司（下稱宏麟華行）之債權聲明異議，經被告宏麟華行為反對之陳述，而本院民事執行處亦未依原告之聲明異議更正系爭分配表，異議程序未終結，原告已於105 年5 月20日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明，業經調閱上開強制執行事件卷宗核閱屬實。

是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法。

二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；按被告有2 人以上，於同訴訟程序被訴，於先位被告之訴為無理由時，法院始就備位被告之訴為裁判，此為學說上所稱之主觀預備訴之合併。

又所謂主觀預備訴之合併，在法院審理時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就備位之訴為裁判，是備位當事人可能未獲任何裁判，致備位當事人地位不安定，與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對備位當事人並無法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。

惟按主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然 2者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。

苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，則非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號判決意旨參照）。

查原告起訴時原聲明：本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105 年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額新臺幣（下同）32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

原告復於105 年8 月22日具狀主張倘鈞院以被告王天錫出具之還款承諾書認被告王天錫有為時效完成後之承認，而拋棄時效利益，關於被告王天錫出具還款承諾書之行為亦屬債務人之無償行為而有害及債權，爰依民法第244條規定請求鈞院撤銷其行為，並為訴之追加而聲明為：㈠本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105 年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

㈡被告王天錫105 年4 月30日對被告宏麟華行所為還款承諾書之行為應予撤銷。

嗣原告於本院106 年5 月11日言詞辯論時變更訴之聲明為：㈠先位聲明：本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

㈡備位聲明：⒈本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105 年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

⒉被告王天錫105 年4 月30日對被告宏麟華行所為還款承諾書之行為應予撤銷，並對被告仍依同一訴訟標的為請求。

核原告對被告王天錫為訴之追加並變更其聲明之所為，屬於主觀預備訴之合併，在訴訟上所據之基礎事實同一，攻擊防禦方法相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，依據民事訴訟法第255條第1項第2款及前揭說明，應予准許。

三、被告王天錫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：⒈原告與被告即債務人王天錫間清償借款強制執行事件，經鈞院以105 年度司執字第22030 號強制執行事件受理，併入鈞院104 年度司執字第3130號強制執行事件，並就被告王天錫所有坐落臺中市○區○村段00000 地號土地及其上同段0000-000建號建物（門牌號碼臺中市○區○○街000 號）之房屋（以下簡稱系爭不動產）為查封拍賣，已於105 年4 月20日作成分配表，並定於105 年5 月17日實行分配。

被告王天錫於77年10月17日以系爭不動產設定抵押權予被告宏麟華行，擔保債權400 萬元，存續期間自77年10月12日至80年10月11日（下稱系爭抵押權），然被告宏麟華行自80年10月12日起迄原告提起本件訴訟止，長達24年又逾7 個月之久均未實行系爭抵押權，可見系爭抵押權擔保之債權應已清償而消滅，依民法第307條規定，系爭抵押權亦應同時消滅。

倘被告王天錫尚未清償，被告宏麟華行乃系爭不動產之第一順位抵押權人，至105 年5 月6 日始具狀聲明參與分配行使系爭抵押權，惟因被告宏麟華行答辯被告王天錫係於77年10月17日之前借款共計550 萬元，是系爭抵押權擔保之債權請求權已於92年10月16日因時效完成，其後被告宏麟華行未於時效完成後5 年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅。

⒉被告宏麟華行雖提出被告王天錫所出具之還款承諾書並抗辯對被告王天錫400 萬元借款債權仍然存在，原告否認上開還款承諾書所載內容之真正，被告王天錫書立還款承諾書之目的，純係專為附和被告宏麟華行，俾使被告宏麟華行得於強制執行程序參予分配。

而依被告王天錫於鈞院時之證述，足以證明倘被告王天錫有借貸，借貸雙方之當事人應係訴外人即被告王天錫前所開設宏陽皮革股份有限公司（下稱宏陽公司）與訴外人即被告宏麟華行前任負責人周陶慧娟個人之間，而非被告王天錫與被告宏麟華行。

雖證人即被告王天錫之配偶陳靜蓉於鈞院證述時及於105 年12月9 日具狀均陳報支票存根影本8 紙，以證明當時還款所開立支票之內容，然其上受款人記載為周媽（指周陶慧娟，下同），更見借款之貸與人為周陶慧娟個人，並非被告宏麟華行，被告二人彼此並無借貸意思表示之合致。

⒊雖上開強制執行事件亦拍賣被告王天錫所有坐落高雄市○○段○○段00000 地號土地之不動產，而經訴外人即債權人中華開發資產管理股份有限公司對被告宏麟華行向臺灣高雄地方法院另提起請求確認抵押權不存在之訴，經臺灣高雄地方法院以105 年度訴字第1243號民事判決其敗訴在案，然依民事訴訟法第222條第1項規定，他案之判決對本件並無拘束力。

況證人陳靜蓉於該事件審理時證述之內容，與其於本件審理時證述之內容差距甚大，本件之事實認定，自應以證人於鈞院之證述內容為之。

又證人陳靜蓉就該事件抵押權擔保債權所陳報還款之支票，其中票號NA0000000 、發票日89年4 月30日，票面金額100 萬元，及票號NA0000000 、發票日89年6 月10日，票面金額150 萬元之支票，與本件其具狀所陳報之支票顯屬重複，然該事件由被告王天錫所設定給被告宏麟華行抵押權之標的與本件並非相同，足認被告之答辯並非實在。

⒋準此，被告間並無借款關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱認存在，該借款債權之還款請求權亦已於92年10月16日罹於時效，其後被告宏麟華行未於時效完成後5 年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅，被告宏麟華行自不得受分配。

㈡備位聲明部分：被告宏麟華行雖抗辯被告王天錫出具還款承諾書應有時效完成後承認之意思，並拋棄時效利益。

然被告宏麟華行於其抗辯被告王天錫借款後之漫長時間，均未有何向被告王天錫提出訴訟之情事，原告自無從代位被告王天錫提出時效抗辯。

另倘該承諾書之出具其效力僅及於被告間權利義務，於不影響被告以外第三人之權益，他人即無從置喙，惟被告王天錫之債權人並非僅有被告宏麟華行，尚有其他債權人，被告王天錫出具還款承諾書之行為，倘鈞院認為屬於被告王天錫對時效利益之拋棄，其出具還款承諾書之行為無異減少被告王天錫之責任財產而增添400 萬元之債務，僅獨厚於被告宏麟華行，而損及其他債權人之利益，顯然被告王天錫專以圖利被告宏麟華行而損害其他債權人為目的。

而依民法第244條規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，則被告王天錫出具之還款承諾書之無償行為，將使原告之債權難以獲得清償，自有害原告之債權，爰依上開規定，請求鈞院撤銷被告王天錫出具還款承諾書之行為。

經撤銷後，該借款債權之還款請求權即未經拋棄時效利益而已於92年10月16日罹於時效，原告得代位被告王天錫提出時效抗辯，被告宏麟華行亦未於時效完成後5 年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已然消滅，故經撤銷後，被告宏麟華行仍不得受分配。

㈢並聲明：⒈先位聲明：本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105 年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

⒉備位聲明：⑴本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，105 年4 月20日製作，定於105 年5 月17日實行分配之強制執行金額分配表，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000 元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除。

⑵被告王天錫105 年4 月30日對被告宏麟華行所為還款承諾書之行為應予撤銷。

二、被告宏麟華行抗辯：㈠被告王天錫前於77年10月17日前因經營皮革事業而開設宏陽公司，宏陽公司於100 年11月以前之負責人即訴外人陳再得係被告王天錫之岳父，嗣陳再得於100 年10月20日過世後，於100 年11月22日變更登記被告王天錫之配偶陳靜蓉為現任負責人。

被告王天錫夫妻均有參與宏陽公司之實際經營，而被告王天錫除了身為該公司董事之外並擔任該公司之總經理。

因當時被告宏麟華行與宏陽公司有生意上之業務往來，由於事業上資金周轉之需，被告王天錫經常出面向被告宏麟華行借貸多筆款項，嗣後借款總金額已超過550 萬元，被告王天錫遂與被告宏麟華行協商而於77年10月17日設定系爭抵押權擔保其中之400 萬元債權，且另就坐落高雄市區之前述土地設定最高限額抵押權，以擔保其餘之150 萬元債權。

其後因被告王天錫經營不善，陸續有多筆資產遭原告聲請拍賣求償，之後只剩系爭抵押權所設定擔保之系爭不動產及上揭坐落高雄市區之土地因一直無順利拍賣而拖延至今。

而被告王天錫當時向被告宏麟華行借錢時，被告宏麟華行之公司代表人係周陶慧娟，周陶慧娟即以被告宏麟華行代表人之身分與被告王天錫接洽借款事宜，且綜合證人陳靜蓉與被告王天錫於鈞院時之證述可知，被告宏麟華行與被告王天錫於77年間設定系爭抵押權之前，被告王天錫即已積欠被告宏麟華行有約600 萬之債務，故系爭抵押權所擔保之系爭400 萬元債權債務關係確實存在。

㈡被告王天錫原本可以掌握之多筆資產因遭原告聲請拍賣求償以致於宏陽公司之營運益形困頓，然被告王天錫仍然堅持繼續營運至今，其間與被告宏麟華行仍持續生意上業務往來，惟交易金額甚少，且因持續有往來關係，訴外人即被告宏麟華行負責人周忠義每個月都有前往被告王天錫之事業場所至少一次或兩次，並以朋友身份對被告王天錫表示關懷，亦向被告王天錫表達催討還款之情，而被告王天錫亦一再表示會設法盡快清償上揭借款，僅因資金緊縮且都沒有獲利故難以清償等語，且被告王天錫又表示其已設定有上述兩筆第一順位抵押權予被告宏麟華行以擔保該550 萬元總債權，被告宏麟華行應毋庸擔心將來無法受償云云。

因周忠義非學法律之人，並不知悉對於本事件爭議之消滅時效或抵押權除斥期間等規定，基於朋友之立場，亦未急於實行系爭抵押權。

準此，直至被告王天錫於101 年10月間因案入獄服刑之前，周忠義幾乎每個月都有與被告王天錫碰面，而被告王天錫承諾還款之行為已屬債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，顯已該當民法第129條第1項第2款所謂之承認，是被告宏麟華行系爭抵押權所擔保之400 萬元債權即於被告王天錫每次為承認之時，即發生消滅時效中斷之效力，該400 萬元債權至今均不曾罹於時效而消滅。

依被告王天錫於本院時之證述，其表明曾於11、12年前還錢，應係償還借款予被告宏麟華行，則自11、12年前至今，並未逾15年之時效期間，是被告宏麟華行之系爭抵押權所擔保之400 萬元債權顯未罹於時效而消滅。

又被告王天錫猶於105 年4 月30日簽立並出具還款承諾書予被告宏麟華行，於該還款承諾書中並再次明白對被告宏麟華行承認本件400 萬元債權及另筆150 萬元債權之存在，益證該400 萬元債權並未罹於時效而消滅，故系爭抵押權之5 年除斥期間，既因所擔保之債權尚未因時效而消滅，即無法開始起算，系爭抵押權因而亦尚未消滅，被告宏麟華行自仍得以第一順位抵押權人之資格獲得清償。

㈢倘鈞院認為該400 萬元債權已罹於時效而消滅且系爭抵押權亦因除斥期間之經過而不存在，因被告王天錫於105 年4 月30日簽立還款承諾書予被告宏麟華行，其內容明白表示「承認」該400 萬元債權之存在外，並又表明「本人現仍同意返還前述二筆借款債務、金額各為400 萬元及150 萬元，總額共550 萬元」此等願意如數清償之意思表示，足認被告王天錫之上開行為應屬「債務人於時效完成後所為之承認」，此等「然既明知時效完成之事實而仍為承認行為」，當即發生「拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」之效果。

是以，被告王天錫於105 年4 月30日有對被告宏麟華行為為上開時效完成後所為之承認，則被告王天錫於105 年4 月30日之後即已不得再以時效業經完成拒絕給付，故原告於105 年4 月30日之後即無代位債務人即被告王天錫對債權人即被告宏麟華行主張時效消滅抗辯之權利。

㈣原告係於105 年5 月4 日方才向鈞院提出民事聲明異議狀，以表明代位被告王天錫對債權人即被告宏麟華行公司提出該400 萬元債權時效消滅之抗辯，復由鈞院承辦之司法事務官於105 年5 月6 日簽註須將該份民事聲明異議狀「轉知宏麟華行」，被告宏麟華行始應於105 年5 月6 日之後收受該份民事聲明異議狀（被告宏麟華行已不記得收受該份民事聲明異議狀之正確日期）。

然原告代位被告王天錫為時效抗辯之意思表示，須到達被告宏麟華行之後始發生抗辯之效力，是於原告上開代位抗辯之意思表示到達之前，被告王天錫已於105 年4 月30日出具還款承諾書而對被告宏麟華行公司為時效完成後所為之承認，原告於105 年5 月4 日當時已無代位被告王天錫對被告宏麟華行主張時效消滅抗辯之權利，足認原告所為之上開抗辯尚無從發生債務人拒絕給付之效力。

㈤從而，上開400 萬元債權因為被告王天錫已於105 年4 月30日簽立還款承諾書予被告宏麟華行而發生拋棄時效利益之效果，而仍得由被告宏麟華行有效受領本件分配。

縱認系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅，被告宏麟華行公司仍得以普通債權人之資格受領分配，故原告主張全部剔除被告宏麟華行之400 萬元債權，亦於法不合。

㈥並聲明：原告之訴駁回。

三、被告王天錫未於最後言詞辯論期日到場，惟其先前到庭陳述：我確實有向被告洪麟華行借款而設定系爭抵押權，且上開還款承諾書為我親自簽立等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：㈠被告王天錫於77年10月17日將其所有之系爭不動產，設定抵押權400 萬元，擔保抵押權人即被告宏麟華行於77年10月12日至80年10月11日間，對被告王天錫所有之債權，並約定下列事項，債務清償日期: 依照各個債務契約所約定之日期；

利息、遲延利息、違約金：無，並已完成抵押權登記。

嗣原告向本院聲請對系爭不動產為強制執行，經本院以105年度司執字第22030 號強制執行事件受理，併入本院104 年度司執字第3130號強制執行事件，並就被告王天錫所有之系爭不動產為查封拍賣，已於105 年4 月20日作成系爭分配表，並定於105 年5 月17日實行分配，其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額為32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額為400 萬元等事實，為兩造所不不爭執，另有土地、建物謄本附於本院104 年度司執助字第3130號執行案件卷可稽，並經本院調取上開強制執行事件卷宗核閱無誤，堪信為真正。

㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱使存在，已於92年10月16日罹於時效，其後被告宏麟華行未於時效完成後5 年間實行系爭抵押權，系爭抵押權依法亦已消滅，且被告王天錫出具系爭承諾書之無償行為，使原告之債權難以獲得清償，自有害原告之債權而請求鈞院撤銷被告王天錫出具還款承諾書之行為等語，為被告所否認並以前詞置辯，則本件應審究者在於：⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？若是，系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？經查：⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權。

系爭抵押權係由被告王天錫為義務人兼債務人而設定抵押權400 萬元，擔保抵押權人即被告宏麟華行於77年10月12日至80年10月11日間，對被告王天錫所有之債權，並約定下列事項，債務清償日期: 依照各個債務契約所約定之日期；

利息、遲延利息、違約金：無，均如前述。

從而，系爭抵押權所約定所擔保之債權，即為被告王天錫對被告宏麟華行於77年10月12日起至80年10月11日間因借貸所發生之一切生之債權，總金額為400 萬元，且該債權並未約定利息、違約金。

⒉按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決、100 年度台上字第1834號判決意旨參照）。

又不動產物權經登記者，有公示外觀之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。

是以，本件原告既主張被告依系爭抵押權聲明參與分配之債權不存在並執之為異議之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。

⑴證人陳靜蓉於本院時證述：因為宏陽公司於3 、40年前跟朋友合夥，後來朋友退出，資金很緊，宏麟華行是我們的原料供應商，我們同業也有很多家有資金問題會跟他們週轉，他們很幫助我們下游的廠商，所以那時候有資金缺口就向他們週轉。

2 、30年前跟被告宏麟華行生意有往來，開始借的時間不記得，借款都是我先生（指被告王天錫，下同）跟周陶慧娟週轉，我這裡有找到我先生應該是1 、20年前的票頭，有的因為颱風，黏住就丟掉了。

（庭呈票據票頭）年份是89至90年間，第1 本是合作金庫支票簿，是被告王天錫個人的帳戶，第2 本是彰化商業銀行支票簿，帳號是0000000000，最後一碼忘記。

這個是延續的票，就是展延的票頭。

剛開始我先生跟周陶慧娟週轉時，還有付利息，我記得有困難時是被第一銀行扣住貨櫃約4 、500 萬元，才有週轉不靈的現象，後面的錢才沒有辦法如期給付，所以用新的票換舊的票才延期。

還款承諾書內容我有看過，是我寄給我先生叫他看內容確認債權。

於77年10月7 日之前我先生本人已經欠被告宏麟華行超過5 、600 萬。

我天天都在工廠工作，調錢是我先生在處理，我每個月要結帳給我下游廠商，那個帳是我在開票，借錢的部分票是我先生開，我們沒有混在一起，有時間到了要還周陶慧娟錢，都很緊張。

借款是周陶慧娟他們都會匯款給我們，匯款人是何人不記得，應該是有帳戶，可是經過好幾次颱風，有的淹水已經丟了，可能要找看看有無存摺。

當時借款是宏陽公司向被告宏麟華行借款，那時候是周陶慧娟在管理接觸等語（見本院卷第97-98 頁），其先稱被告王天錫於77年10月7 日前已積欠被告宏麟華行超過500 、600萬元，剛開始有付利息，又改稱是宏陽公司向被告宏麟華行借款，其先後證述矛盾不一，已難遽採。

⑵被告王天錫雖於105 年4 月30日簽立並出具還款承諾書予被告宏麟華行以表示其於77年10月17日以前有向被告宏麟華行借款超過550 萬元，並同意返還2 筆借款債務，金額各為400 萬元、150 萬元等情，有還款承諾書（見本院卷第33頁）附卷可查，惟參酌被告王天錫於本院時證述：我與宏麟華行確實有借貸關係，而且有抵押土地及房屋給他。

77年以前我跟被告宏麟華行公司的董事長周忠義的母親（指周陶慧娟）有生意上的往來，當時是他母親在掌權，當初周忠義借我100 萬，77年的時候我抵押兩個房地產，一個是高雄建國路套房是150 萬，臺中是一樓店面設定450 萬。

設定抵押的金額跟欠款是差不多金額，我們是循環的借，我有先還一些錢，事後再借出來。

我開票給周忠義的母親，是用我個人的合作金庫的甲存帳戶，有時候緊急時要我開彰化公司的票也有，但大部分是用我的名字的帳戶開的。

票先開給她，她收到再匯款給我，利息100 萬差不多1 萬8,000 的利息，利息是另開一張金額，有時候開在一起不一定，當時都是要算的很清楚，她才會匯錢給我。

我11、12年前都還有再還她錢，還沒有代價的替她介紹客戶，因為有她對我有恩，所以介紹大客戶給她也沒有代價，她有提到錢，我說我會盡力還錢。

匯款人是何人我就不知道，有一、兩次看到有記錄的是周陶慧娟等語（見本院卷第92-93 頁、第94頁反面），其起初雖稱本件借貸屬於其與被告宏麟華行之借款，嗣又改稱周忠義有借100 萬元，不但已與證人陳靜蓉上開所證之借款對象及金額不相合致，且其與證人陳靜蓉均明確稱還款有加計利息一事，亦顯與系爭抵押權所設定無利息約定之債權內容不盡相同，實難執證人陳靜蓉與被告王天錫先後不一且互不相符之證述認定借款關係確存在被告王天錫及被告宏麟華行間，及其所述有加計利息之借款債權即屬於系爭抵押權所擔保之債權。

⑶又經本院勘驗證人陳靜蓉前述當庭所提出之票據存根，勘驗結果如下：合作金庫銀行支票簿中有以下支票存根：①支票號碼OU0000000 、發票日90年1 月20日，受款人周媽，支出金額200萬。

②支票號碼OU0000000 、發票日89年12月31日，受款人周媽，支出金額202,800 元。

③支票號碼OU0000000 、發票日90年3 月15日，受款人周媽，支出金額200萬。

④支票號碼OU0000000 、發票日90年4 月5 日，受款人周媽，支出金額100萬。

⑤支票號碼OU0000000 、發票日90年4 月10日，受款人周媽，支出金額150萬。

⑥支票號碼OU0000000 、發票日90年2 月15日，受款人周媽，支出金額226,500 元。

彰化商業銀行支票簿中有以下支票存根：①支票號碼NA0000000 、發票日89年4 月30日，受款人周媽，支出金額100萬。

②支票號碼NA0000000 、發票日89年6 月10日，受款人周媽，支出金額150萬。

有本院勘驗筆錄（見本院卷第99頁反面）在卷可查，被告固舉證人陳靜蓉之上開證詞即其表示該等票據係用於展延清償借款等語以為佐證，惟縱認上開支票確有簽立做為還款之用，受款人既均係記載周媽，即周陶慧娟個人，並非被告宏麟華行，已難單憑票據而認該等借款之債權人為被告宏麟華行，且各該支票之發票日係自89年至90年間，總額並非400 萬元，其不但與系爭抵押權所設定擔保自77年10月12日起至80年10月11日止間債權之期間相距時間久遠，債權金額亦不相符，被告復未舉其他證據以實其說，憑此尚不足認定該等債權乃存在於被告王天錫與被告宏麟華行之間且總額為400 萬元，自難執之逕認系爭抵押權所擔保之400 萬元債權確實存在。

㈢從而，被告不能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自不能分配取得系爭不動產之拍賣價金。

又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定並非存在，則就關於該擔保債權是否罹於時效與系爭抵押權是否亦因除斥期間經過而消滅等節，即無再行審酌之必要，附此敘明。

四、綜上所述，被告尚無法舉證上開支票係被告王天錫為清償對被告宏麟華行之債務所簽發，亦無從證明系爭抵押權所擔保之400 萬元債權存在。

被告宏麟華行就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告宏麟華行自無受分配之權利，則原告提起本件分配表異議之訴，請求上開分配表其中次序1 所列被告宏麟華行之執行費分配金額32,000元、次序6 所列被告宏麟華行之第1 順位抵押權分配金額400 萬元，應予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告依民法第244條規定，備位請求本院撤銷被告王天錫出具還款承諾書之行為後，並剔除上開次序金額列入分配部分，本院即毋庸再予審究，併此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 呂偵光