臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,570,20171130,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第570號
原 告
即反訴被告 森熊設計有限公司
法定代理人 林長志
訴訟代理人 陳君瑋律師
被 告
即反訴原告 顏小榆
訴訟代理人 邱毓嫺律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾玖萬貳仟元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之反訴駁回。

本訴之訴訟費用由原告負擔；

反訴之訴訟費用由反訴被告負擔百分之七十九，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬肆仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣柒拾玖萬貳仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。

民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440號裁定參照）。

查本件本訴之標的與反訴之標的均係基於臺中市○○區○○路0段000巷0號14棟D棟-1（下稱系爭建物）之施作設計工程而生，兩者在法律上及事實上均關係密切，審判資料復有共通性，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許，先予敘明。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告即反訴被告（下稱原告）主張：原告與反訴原告即被告（下稱被告）於104年5月22日簽立乙紙委任契約，就臺中市○○區○○路0段000巷0號14棟D棟-1（下稱系爭建物）予以施作設計，有雙方署名同意之契約（下稱系爭契約）可稽，被告亦於同年11月5日搬入使用居住。

惟上開工程原本合約部分尚有部分款項未付清，且被告另追加窗簾、沙發、大小茶几、玻璃、熱水器、四合一暖風機、壁紙、與另行孳生之追加部分工程監造費用等之上開追加款亦尚未付清，兩造遂於104年11月13日另行簽立追加工程請款單契約（聲證二）。

依該聲證二契約右下手寫部分所示，被告原應支付541,375元（包含原本合約應付未付款項及追加部分未付款項），後經兩造間協商，減為53萬元，該紙請款單並經兩造簽名其後，性質等同契約，兩造皆有受契約拘束並履行之義務。

嗣原告屢向被告追討未果，遂於104年12月2日寄發存證信函予被告催告其於3日內償還53萬元（含監造費用158,875元，即原合約監造費135,000元及追加部分工程監造費23,875元），惟被告置之未理，爰依約請求被告給付工程款。

至被告抗辯系爭工程瑕疵部分，因被告未告知瑕疵及定修補期間，不符合民法第493條規定，即不得依民法第494條規定，請求減少報酬。

並聲明：被告應給付原告53萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、被告則以：

（一）兩造所簽立之「建築物室內裝修-裝修委託契約書」即聲證一之系爭契約性質為委任及承攬混合契約。

蓋：系爭契約第九條所定「工程文件（附件）」中，僅有附件1「水電工程報價單」、附件2「泥作工程報價單」、附件3「木作工程報價單」、附件4「油漆工程報價單」、附件5「PVC超耐磨地磚工程報價單」、附件6「冷氣工程報價單」、附件7「廚具工程報價單」（被證二），列明「品名」、「單位」、「數量」、「價格」、「總價」等各項目，均為工程承攬契約最常見的約定方式。

倘系爭契約為單純設計委託契約，理應約明原告應提供平面配置圖、設計意象示意及說明、透視圖、立面或剖面圖、細部設計及施工圖等等（詳下述），不會僅列「水電工程」、「泥作工程」、「木作工程」、「油漆工程」、「PVC超耐磨地磚工程」、「冷氣工程」、「廚具工程」等項目。

但系爭契約暨所有附件通篇竟未見原告應提出哪些設計圖說，故系爭契約絕非單純設計委託契約。

又系爭契約第八條「工程費用」未列有「設計服務費用」，且該條所列「報價總表總工程費用270萬元整」、「簽約金額總工程費用30%81萬元整」、「第一次請款總工程20%54萬元整」、「第二次請款總工程20%54萬元整」、「第三次請款總工程20%54萬元整」、「第四次請款總工程10% 27萬元整」等語，可證原告除應負責設計及工程監造外，並負責施作工程。

至原告所找來之工班，均聽從原告指揮監督，為原告之債務履行輔助人，被告完全不曾與工班接洽，更不曾給付工班任何費用，所有費用皆依系爭契約約定給付給原告（至今已給付2,795,000元），故系爭契約應定性為委任（設計及監造部分）及承攬（工程施作部分）混合契約。

另依內政部營建署針對建築物室內裝修三種常見態樣（被證三），提供「建築物室內裝修-設計委託及工程承攬契約書範本」（被證四）、「建築物室內裝修-設計委託契約書範本」（被證五）、「建築物室內裝修-工程承攬契約書範本」（被證六）。

被證四之契約範本乃室內裝修業者應負責設計及施工，故範本內會約明室內裝修業者應提供哪些圖說、應施工哪些項目等等；

被證五之契約範本係僅請室內裝修業者應提供各種施工所需之設計圖而已；

被證六之契約範本則係在業主已經自備有設計圖說之前提下，由室內裝修業者按圖施工。

上開三種建築物室內裝修契約範本雖未經兩造簽署，但仍能提供判斷系爭契約之真正定性。

倘認被證一之請款單具契約性質（假設），因通篇未提及設計，且單純約明「品名」、「單位」、「數量」、「價格」、「總價」等項目，故該請款單僅能論屬承攬。

（二）「YuYu姐工程及追加減工程請款單」乃事後變造。蓋：被告於104年11月5日搬入系爭建物使用居住後，發現系爭建物根本未完工，且有諸多瑕疵，即向原告公司負責人林長志反應，並要求原告修補瑕疵，在此情況下，被告自不可能同意付清尾款或其他額外新增之款項。

而原告在尚未前來修補瑕疵的情況下，原告公司負責人林長志即於104年11月13日來找被告，並在被告家中交給被告二紙「YuYu姐工程及追加減工程請款單」，原告就該請款單所列工程內容未事先向被告報價、未取得被告事先同意即擅自動工，被告並不同意其上所載之內容，但因林長志要求被告至少要作簽收的動作，被告始於「客戶簽名」的欄位簽名，表示收到該請款單。

當天，林長志交給被告其中一紙正本（被證一），另一紙正本由林長志攜回。

經比對原告提出之「YuYu姐工程及追加減工程請款單」與被告保留之「YuYu姐工程及追加減工程請款單」，可見於右下方印文部分，原告於被證一蓋統一發票專用章、原告於聲證二蓋公司大小章；

於付款日程部分，被證一並未有任何記載、聲證二有手寫「2015年11月日先轉帳318000元整」、「其他尾款2015年11月__日轉帳212000元整」等字樣（註：由於原告提出之證物相當模糊、不易辨識）。

可知原告公司負責人林長志在攜回「YuYu姐工程及追加減工程請款單」後，始自行新增手寫部分之付款日程，且為求看起來正式，並刻意未蓋印與被證一相同之統一發票專用章，而蓋印原告公司大小章。

倘被告有同意該等手寫付款日程（假設），為讓被告能依限付款，原告交由被告所留存之版本理應會有各期應付之金額及日期，惟事實上，被證一卻完全未記載任何付款日程，顯有違常情。

再者，若被告有同意該等手寫付款日程，被告理應會與原告共同在該等手寫付款日程處簽章，惟事實上，在聲證二手寫付款日程處蓋章者卻僅有原告自己。

在在可證，聲證二實屬原告事後變造之證物，不得作為證據，更不得用以拘束被告。

至被告於被證一之簽名僅能證明當天有收到該請款單而已。

（三）原告並未到場監造，自不得請求監造費。蓋：若認上開請款單具有契約性質（假設）而有拘束被告之效力，因原告所謂53萬元債權，係有計入「原合約監造費」135,000元及「追加部分工程監造費」23,875元。

此由請款單加項總和3,336,375元（計算式：2,700,000＋135,000＋162,000＋80,000＋36,000＋127,000＋15,000＋45,000＋12,500＋23,875＝3,336,375）扣除減項總合2,795,000元（計算式：810,000＋540,000＋540,000＋540,000＋170,000＋180,000＋+15,000＝2,795,000），正好得出541,375元（計算式：3,336,375－2,795,000＝541,375）可證。

惟原告交給工班施工後，從未實際到現場監造，放任工班任意施作系爭建物。

施工期間，被告因時常要與罹患血癌、病況正危急的幼子一同住院以方便照顧之，無暇監工，故要求原告務必要依約向被告報告施工進度。

詎原告未盡到其監造義務，亦未向原告報告施工進度。

經兩造合意選任並經臺中市大臺中建築師公會106年7月10日中市大臺中建師（106-46）鑑字第253號函載明：「請提供下列文件資料，俾供鑑定作業參考：…⑸監工日誌…」等語，復經法院106年7月13日中院麟民秀105年訴字第570號函載明：「請原告即反訴被告森熊設計有限公司依照臺中市大臺中建築師公會106年7月10日中市大臺中建師（106-46）鑑字第253號函影本（如附件）所載之應提供文件資料至臺中市大臺中建築師公會以供鑑定參酌。」

等語，且卷附鑑定報告第5頁第10至11行亦已確認：「鑑定人於本報告製作完成之前（9月上旬），均未接獲森熊設計有限公司所提供之任何資料」等語，可證實原告未提出任何監工日誌，故原告確實完全未為監造。

原告向被告要求所謂監造費，自屬無稽。

（四）被告入住系爭建物後，發現原告設計不良（例如：客廳窗簾位置正好壓住櫃門，原告所製作之櫃門無法打開），且施工品質有多處瑕疵（例如：室內新鋪地板破裂且不平、多處木作未收邊導致使用者皮膚割傷、客廳櫃子門縫過大且高低不平、客廳冷氣出風口吹出熱風，另一出風口完全無風、客廳電器櫃表面凸出、客廳玻璃破裂且接合的兩片高低不平、主臥室浴室牆面有明顯坑洞、主臥室更衣室壁紙脫落、主臥室之淋浴間櫃子沾漆、小孩房門脫漆及地板沾漆、廚房窗戶飾條破裂、廚房流理台下方未將插座固定…等，不限於上述所列），且多處未依照系爭契約暨附件所約定之項目、數量、厚度、品牌或種類施作（例如：水電工程部分：廚房排水孔封住卻收「排水管位置」費、實際施作燈具數遠低於約定燈具數、馬桶及臉盆及臉盆龍頭品牌不符，約定品牌「摩登」卻施作品牌「SOTO」、所有淋浴間實際未施作「門檻」卻收門檻費、淋浴間強化玻璃均僅有6mm厚度未達契約約定之9mm；

泥作工程部分：牆磚片數短少、地磚片數短少；

木作工程部分：天花板矽酸鈣板均僅有6mm厚度，未達契約約定之9mm、各天花板皆無任何造型卻收天花板造型費、浮報天花板坪數、客廳電視牆未完成、其餘木作工程細部項目坪數及長度均有浮報；

油漆工程部分：牆壁使用水泥漆，未使用虹牌環保油漆，且未以油漆施作「木作二度」；

PVC超耐磨地磚工程部分：實際僅有2mm厚度，未達契約約定之9mm厚度，且浮報坪數…等，不限於上述所列；

廚具工程部分：三機未使用「櫻花」品牌；

被證一部分：未更換後陽台燈、未送修紗窗、未提供木作證書、未提供完工保固書）。

被告於104年11月13日當天要求原告應完成上開瑕疵之修補，詎原告當天卻以被告未付款完畢為由拒絕修補，有被告母親當場見聞可證，原告至今亦未完成修補。

即系爭工程既然有通常使用之瑕疵及約定使用之瑕疵，且不具約定之品質，工作即屬未完成，且原告已經拒絕修補瑕疵。

有證人呂阿雪105年8月3日到庭作證之證詞（本院一卷第116頁背面第13行至第117頁第17行），足證被告告知原告系爭工程有瑕疵，請原告修補，但經原告表示要被告先付錢才要修補，可見原告根本拒絕修補瑕疵。

兩造既合意選任臺中市大臺中建築師公會鑑定報告（下稱鑑定報告）亦已確認原告之給付有嚴重瑕疵，被告認應減少1,417,235元報酬。

被告爰依民法第494條本文規定，請求減少報酬。

（五）因系爭工程有通常使用之瑕疵及約定使用之瑕疵，且不具約定之品質，故工作即屬未完成，且原告已經拒絕修補瑕疵。

被告依民法第494條本文所定之減少報酬請求權、同法第179條所定不當得利請求權（兩者為選擇的合併）請求原告返還溢收之報酬，且依民法第493條第2項請求原告給付修補瑕疵之必要費用，被告得向原告請求885,860元，足以抵銷原告於本訴所請求之53萬元。

蓋：⒈系爭工程款應扣減1,417,235元（計算式：1,200,000＋123,375＋76,360＋17,500＝1,417,235），其中應扣減之120萬元、123,375元均依據鑑定報告第23頁，惟被告加上76,360元係因鑑定報告認為原合約監造費僅應扣減58,640元，但被告認為原合約監造費應扣減全部135,000元，故兩者就原合約之監造費意見之差額為76,360元（計算式：135,000－58,640＝76,360）。

另加上17,500元係因鑑定報告認為追加工程監造費僅應扣減6,375元，但被告認為追加工程監造費應扣減全部23,875元，故兩者就追加工程監造費意見差額為17,500元（計算式：23,875－6,375＝17,500）。

⒉系爭工程合理總工程費為1,909,140元（計算式：1,635,000＋368,000－76,360－17,500＝1,909,140），其中原合約部分1,635,000元、追加工程部分368,000元均依據鑑定報告第23頁。

被告扣除76,360元係因鑑定報告認為原合約監造費僅應扣減58,640元，但被告認為原合約全部監造費135,000元均不得列入總工程費，故鑑定報告多列之原合約監造費76,360元（計算式：135,000－58,640＝76,360）應自總工程費中扣除。

被告扣除17,500元係因鑑定報告認為追加工程監造費僅應扣減6,375元，但被告認為追加工程全部監造費23,875元均不得列入總工程費，故鑑定報告多列之追加工程監造費17,500元（計算式：23,875－6,375＝17,500）應自總工程費中扣除。

被告已給付原告2,795,000元（依被證一所示，計算式：810,000＋540,000＋540,000＋540,000＋170,000＋180,000＋15,000＝2,795,000），但系爭工程總工程費僅1,909,140元合理，被告多給付原告885,860元（計算式：2,795,000－1,909,140＝885,860）。

被告得向原告請求885,860元，足可抵銷原告所請求之53萬元，原告之訴並無理由，應予駁回。

（六）聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、被告起訴主張：

（一）被告入住後，發現系爭工程有下列瑕疵（被證七）：⒈室內地板多處凹凸不平及破損：且未依照一般施工慣例（台灣環境潮濕，地板自應具防水功能，此為當然之附隨義務）於地板與牆壁接縫處、地板與裝潢處接縫處塗上防水膠。

⒉多處木作未收邊。

⒊三間浴室淋浴間隔間玻璃底部僅以矽利康固定，未以具備一般安全性之方式妥為固定。

⒋三間浴室未具備抽風排氣功能。

⒌多處紗窗破損。

⒍主臥室更衣室壁紙脫落。

⒎客廳背牆玻璃有破裂，且玻璃間以矽膠接合處高低不平。

⒏客廳未按照反訴被告所提供之圖面（本院卷第32頁至第35頁背面）施作。

⒐客廳櫃子門縫過大且高低不平。

⒑客廳冷氣出風口吹出熱風，另一出風口完全無風。

⒒客廳電器櫃表面凸出。

⒓主臥室浴室隔間牆有明顯坑洞。

⒔主臥室之淋浴間外櫃子沾漆，小孩房門脫漆及房內書櫃沾漆。

⒕廚房窗戶飾條破裂。

⒖廚房流理台下方未將插座固定。

⒗客廳窗簾位置設計不良，窗簾壓住櫃門，致使櫃門無法打開。

被告已請原告立即修補上揭瑕疵，但原告卻以尾款尚未給付為由拒絕修補瑕疵，致被告被迫需另行雇工自行修補瑕疵。

惟因被告已於本訴中行使民法第494條本文所定之減少報酬請求權，倘原告所溢收之費用超過本訴訴訟標的53萬元，則被告針對原告所溢收之數額，亦依不當得利法律關係請求原告返還。

承前本訴所述，被告得向原告請求885,860元，除可抵銷原告於本訴所請求53萬元外，原告更應給付原告355,860元（計算式：885,860－530,000=355,860）。

（二）被告於請求返還原告所已溢收的報酬，係依民法第494條本文行使減少報酬請求權，同時依同法第179條規定請求返還，二請求權為選擇的合併，請擇一為有利於被告之判決。

另依民法第493條第2項請求原告給付修補瑕疵之必要費用885,860元，足以抵銷原告於本訴所請求之53萬元，自得請求原告返還溢收報酬，故請求原告應給付被告100萬元及遲延利息。

（三）聲明：⒈原告應給付被告100萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、原告則以：反訴與本訴並無牽連性，且被告未告知瑕疵及定修補期間，及被告反訴起訴狀第3頁被告已自行修補瑕疵等語置辯。

並聲明：駁回反訴。

參、兩造整理併協議簡化爭點如下：

一、不爭執事項：

（一）兩造間於民國104年5月22日簽立乙紙書面契約，就臺中市○○區○○路0段000巷0號14樓D棟-l（下稱系爭建物）予以施作設計。

（契約定性雙方有爭執）

（二）被告於同年11月5日搬入系爭建物使用居住。

（三）原告曾於104年12月2日，寄發如本院卷第11、12頁之存證信函與被告，催告被告需於3日內償還53萬元。

二、本件爭執事項如下：

（一）兩造間於104年5月22日簽立乙紙書面契約及原告之給付行為，其定性為何？

（二）被告是否仍應給付53萬元之追加工程款？

（三）原告得否請求監造費？若可，則金額為何？

（四）被證一之請款單（104年11月13日）之性質為何？

（五）本件原告之給付行為，是否瑕疵？是否應減少報酬？倘應減少報酬，則應減少之報酬為何？

（六）反訴部分本件反訴原告請求反訴被告給付已溢收之報酬及修補瑕疵之必要費用共100萬元有無理由？

肆、得心證之理由：

一、原告起訴主張兩造間於前揭時間簽立乙紙書面契約，並就系爭建物予以施作設計。

被告於同年11月5日搬入系爭建物使用居住。

且原告曾於104年12月2日，寄發如司促卷第11、12頁之存證信函與被告，催告被告需於3日內償還53萬元等情，除為兩造不爭執外，復有原告契約書及存證信函影本提出之為證，自堪信為真實。

至於原告主張被告應給付工程款，則為被告以前揭等詞置辯。

是以，本件爭點厥為：被告是否仍應給付53萬元之追加工程款？原告得否請求監造費？若可，則金額為何？本件原告之給付行為，是否瑕疵？是否應減少報酬？倘應減少報酬，則應減少之報酬為何？被告提起反訴請求有無理由？本院析之如下：

（一）契約性質之定性：⒈按當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。

最高法院103年度台上字第560號判決意旨足資參照。

另按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。

換言之，委任與承攬固均屬勞務契約，惟委任關係乃使受任人按一定目的之方向，處理事務，至於該事務完成與否則非所問，亦即不以有一定之結果為必要；

承攬關係則以工作之完成始達契約目的。

⒉經查，系爭契約雖名為「建築物室內裝修-裝修委託契約書」，固使用「委託」乙詞，然觀契約第八條關於工程費用之計算，是以總工程費用，視原告完成工程之進度而為給付，且觀本件被告委託原告進行室裝修與設計，以作為被告居住之寓所，自無可能僅要求原告提供勞務，而無視其是否合於居住之要求，故兩造所訂立之契約真意，乃重視「工作之完成」為契約目的，性質上顯具有承攬之性質。

而設計與監造部分，由第八條工程費用稱「追加減工程另計」及契約開頭及第四條均有「甲方委託乙方」，可見設計與監造，具有使原告按一定目的方向處理事務之性質。

且契約第九條所定「工程文件（附件）」中，為兩造契約之報價單，其中附件1「水電工程報價單」、附件2「泥作工程報價單」、附件3「木作工程報價單」、附件4「油漆工程報價單」、附件5「PVC超耐磨地磚工程報價單」、附件6「冷氣工程報價單」、附件7「廚具工程報價單」上，供兩造決定計價之要素，列明「品名」、「單位」、「數量」、「價格」、「總價」等各項目，亦為工程承攬契約最常見的約定方式，顯然係以原告完成工作之數量為計價基準，此由估價單上載明「以上工程實作實算」（本院一卷，第57頁）亦可明證，另再佐以內政部營建署針對建築物室內裝修三種常見態樣之契約書範本以觀，其中「建築物室內裝修-設計委託及工程承攬契約書範本」（本院一卷，第67頁）之內容，有諸多關於室內裝修業者應負責設計及施工項目，以及裝修業者應提供圖說、施工項目等內容；

另建築物室內裝修-設計委託契約書範本（本院一卷，第79頁）則會記載室內裝修業者應提供各種施工所需之設計圖；

另「建築物室內裝修-工程承攬契約書範本」（本院一卷，第88頁）則會業主已經自備有設計圖說之前提下，由室內裝修業者按圖施工。

綜合上揭內政部所頒布之契約範本以觀，三種契約範本差別在於設計圖說由何人提出及業者是否僅能按圖施工，只要裝修業者同時負責施工及設計，即具有委任與承攬之混合契約性質。

至於本院105年5月18日言詞辯論期日，雖於不爭執事項第一項載明為「委任契約」，惟當時被告並未委任訴訟代理人，契約之定性對於法律人來說，甚至困難，何況被告並未深諳法律，則對於契約定性之描述，後來有所更異，自仍合於常情。

⒊綜上所述，本院綜合審酌兩造契約之內容、履約之文件及估價單之計算基準及內政部關於室內裝修之契約範本互相對照，認兩造之真意，係成立委任與承攬之混合契約甚明。

（二）就追加工程款部分：⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文；

而主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號判例及同院74年度台上字第2143號判決參照。

⒉就追加工程款部分，其中就「窗簾」162,000元、「沙發」80,000元、「大小茶几」36,000元、熱水器15,000元、「四合一暖風機」45,000元、壁紙12,500元等項目，經兩造協議送請臺中市大臺中建築師公會鑑定，認定上揭項目原告之施作數量與合約數量相符，故就上揭部分，應認原告確實有施作及數量與合約相符之事實，堪以認定；

至於「玻璃」117,000元及追加工程監造費23,875元部分，就「玻璃」部分則因鑑定時現場查無該項故該部分無從認定，而追加工程監造費則由鑑定單位以前揭工程是否施作之比例重行計算後，核算為17,525元，故就追加工程部分，僅就368,000元部分有證據可資佐證，其餘部分因無證據可證，故就追加工程款部分，原告請求被告給付368,000元為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。

（三）就反訴部分：⒈另就被告反訴所稱之100萬元，係指被告於本件行使民法第494條本文所定之減少報酬請求權後，若原告所溢收之費用超過本訴訴訟標的，則被告針對原告所溢收之數額，請求原告依照不當得利法律關係返還。

是以，必須看本件被告所應給付工程款（含原合約及追加工程款），與被告已支付之金額，經抵銷後是否有溢收之情事，若有溢收之情事，即構成原告應返還被告之金額。

⒉依鑑定報告所示，本件原告得請求之總工程款（包括原合約工程及追加工程款），共計2,003,000元（計算式為：原合約工程款1,635,000元＋追加工程款368,000元＝2,003,000元），而被告於起訴前，已給付原告之金額，共計為2,795,000元，有被告所提出之整理表可參，並經被告確認在卷（本院一卷，第56頁，編號3、4、5、6、7、18、19及本院二卷第79頁反面），自堪採為真實，從而，就792,000元（計算式為：被告已給付經原告受領之款項共2,795,000元－原告得請求之總工程款2,003,000元＝792,000元），即屬原告所得請求之金額，經被告抵銷後仍有溢領之金額，故被告以其所已給付之2,795,000元，用以抵銷原告得請求之總工程款，包括原合約工程款之1,635,000元及追加工程總工程款368,000元，尚有餘792,000元，為原告之溢收款項，自應依不當得利規定返還於被告。

⒊至於原先原告得請求被告給付追加工程款之368,000元，已經算在原告得請求之總工程款2,003,000元內，因被告以其已給付之金額2,795,000元為抵銷後，已造成原告本訴之追加工程款368,000元，因被告抵銷而發生清償之效力，故該部分本訴原告請求為無理由，應予駁回。

二、綜上所述，本件兩造系爭工程，原告得請求之總工程款，共計2,003,000元（包括原合約工程款之1,635,000元及追加工程總工程款368,000元，共計2,003,000元），被告已然給付2,795,000元，故經被告行使民法第494條減少報酬請求權後，依不當得利為抵銷後，原告尚應返還被告792,000元，故原告本訴為無理由，應予駁回，被告反訴則於792,000元範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。

三、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第1項、第2項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。

本件原告對被告之工程款債權，與被告對原告之減少報酬請求權，均核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事起訴而送達訴狀，及被告提起反訴狀而送達原告，原告及被告分別未給付，當各應負遲延責任。

是被告提請求自反訴狀送達翌日即105年11月4日（本院一卷，第164頁）起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由。

從而，被告則基於民法第493條、第494條及不當得利之法律關係，反訴請求原告給付792,000元，及自105年11月4日至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此範圍內之請求為有理由，應予准許。

逾此範圍外之請求，洵屬無據，應予駁回。

四、原告之本訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。

至於反訴部分，本件被告反訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許．至被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之本訴為無理由，被告之反訴則一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第78條及第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 林慶郎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
書記官 陳采瑜