臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,676,20171116,2

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第676號
原 告 吳明政
特別代理人 羅金蓮
訴訟代理人 吳佩書律師
複代理人 董于嬋
被 告 林助信律師即紀清山之遺產管理人
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應於所管理紀清山之遺產範圍內，自民國一○二年九月五日起，至返還坐落臺中市○○區○○段○○○○○地號土地上如附圖A所示面積六十八平方公尺土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰柒拾貳元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：㈠按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴訟法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。

查原告於民國103年3月17日自高處跌落，致頭部受有重傷陷入昏迷，經中山醫學大學附設醫院中興分院於104年3月18日診斷，原告目前需依靠呼吸器輔助呼吸，且日常生活須仰賴他人24小時照顧，是原告現無意思能力及訴訟能力，又原告尚未聲請監護宣告，無法定代理人可為其提起本件訴訟，經原告之母羅金蓮向本院聲請選任為原告之特別代理人，並經本院以104年度聲字第96號裁定羅金蓮於本件訴訟為原告之特別代理人，合先敘明。

㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告訴之聲明原為：「一、先位聲明：被告應將坐落於臺中市○○區○○段00000地號土地上（系爭土地）臺中市○○區○○段000○號即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00號建物（下稱系爭建物）拆除，並將前開土地全部騰空返還予原告及其他土地共有人。

被告應自民國102年9月4日起至拆除第一項建物及返還所占用土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）8,608元。

原告願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：請求核定系爭土地自102年9月4日起每月租金為10,247元。

被告應自102年9月4日起至返還臺中市○○區○○段00000地號土地之日止，按月給付原告租金8,607元。

原告願供擔保，請准宣告假執行。」

嗣於106年10月17日變更聲明為：「⒈被告應將系爭土地上如豐原地政事務所106年1月19日複丈成果圖所示A部分，面積68平方公尺之系爭建物拆除，並騰空返還原告及其他共有人；

⒉被告應於所管理紀清山之遺產範圍內，自102年9月5日起，至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告8,608元。

」核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。

㈢系爭建物登記所有權人紀昭平於93年3月10日死亡，其第一順位繼承人董金杏、紀伊品、紀宛辰、紀宗吾、紀思寧、紀承宏均拋棄繼承，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年繼字第534號、94年繼字第523號案、94年繼字第669號經准予備查；

第二順位繼承人即紀昭平之父紀金聲、母紀林金鑾，第三順位繼承人中紀阿茶（長女）、紀瓊姿（次女）、紀阿綢（三女）、紀永清（次男），均先於紀昭平過世，未發生繼承，而「三男」者於戶政機關查無資料，紀清泉（五男）已拋棄繼承，經臺北地院95年繼字第1528號准予備查，紀麗水已就紀昭平之遺產拋棄繼承，經臺北地院94年繼字第664號准予備查，故被繼承人紀昭平之第三順位繼承人中，僅餘紀清山（六子，104年9月16日歿）為紀昭平合法繼承人。

紀清山生前並無配偶或子女，且其父母早於其過世，其第三順位繼承人即兄弟姊妹中，僅有其兄即排行五男之紀清泉尚屬生存，紀清泉雖對於本件被繼承人紀昭平拋棄繼承，因仍為紀清山之合法繼承人而形成再轉繼承，惟紀清泉亦於本院104年司繼字第2884號聲請就紀清山之遺產拋棄繼承，故本件不生再轉繼承之情事。

依上，被繼承人紀昭平之繼承人應僅餘紀清山，而紀清山之繼承人均已拋棄繼承，經本院以105年度司繼字第1489號裁定選任林助信律師為紀清山之遺產管理人，有前開裁定附卷可稽（見本院第一卷第156頁），故原告以林助信律師為本件被告，核無不合，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張㈠原告於102年9月4日因拍賣而取得臺中市○○區○○段00000地號土地（即系爭土地）應有部分百分之84，並於102年9月5日辦理所有權移轉登記，系爭土地另一共有人為董金杏（應有部分百分之16）。

系爭土地上有系爭建物坐落，係72年間由所有權人紀昭平起造，並於75年間辦理建物第一次登記至今，惟紀昭平於系爭土地上並無合法占有權源，係無權占用系爭土地，紀昭平法定繼承人多已拋棄繼承，僅紀清山為限定繼承人（台北地院94年繼字第710號），而紀清山之繼承人亦均拋棄繼承，並由本院105年司繼字第1489號裁定選任林助信律師為其遺產管理人。

原告爰依民法第767條第1項、第828條之規定，請求被告拆除系爭建物，並將所占用之基地返還原告及其他共有人。

㈡系爭土地原地主董金杏雖曾於71年間出具土地使用權同意書，僅能證明71年間其曾同意紀昭平於系爭土地上興建系爭建物，尚無法證明董金杏有同意系爭建物得以永久且無償存在系爭土地上之使用借貸，此有最高法院99年度台上字第1585號判決可參。

又使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言；

且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。

故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院49年台上字第381號判例意旨、92年度台上字第957號判決要旨參照）。

是以，董金杏與紀昭平間縱使如被告所主張於71年間已存在使用借貸契約，惟因使用借貸乃債權契約，基於債權相對性原則，102年間始拍賣取得土地所有權之原告自無需受到渠等間債權契約所拘束，則系爭建物「現時」占有使用系爭土地仍屬無正當合法權源之無權占用。

退步言之，縱認原告應繼受董金杏與紀昭平間之土地使用借貸契約，民法第472條第1項第4款規定：借用人死亡者，貸與人得終止契約。

借用人紀昭平既已死亡，原告仍得依據上開規定終止使用借貸契約，是以，原告以106年8月3日民事變更聲明暨準備（三）狀為終止兩造使用借貸之意思表示，並請求被告返還拆除系爭建物，返還系爭土地。

㈢依附圖編號A所示系爭建物雖僅占用系爭土地面積68平方公尺，然其餘土地因系爭建物而成為不得再為建築使用之法定空地，且依據現場勘驗狀況可知，系爭建物屋前空地已做為系爭建物與對外公用道路相連通行之用，後方空地則為後院，必須經過系爭建物始能進入，無論前方或後方空地原告實際上均無從再為其他使用或建築，是以原告實際受有不能使用收益之損害面積以及被告實際使用獲利面積，實乃整筆土地之面積即110平方公尺。

被告係無法律上原因情形下，占有系爭土地110平方公尺而受有相當之使用利益，並致原告於取得系爭土地後受有無法使用收益之損害，原告自得依民法第179條不當得利返還請求權，請求被告返還相當於租金之不當得利。

系爭土地乃建地，且可作為工業使用，位於臺中市豐原區與神岡區之交界處，交通極為便利且鄰近寬度達20米之中山路，亦鄰近豐原交流道，係屬市區精華地段，交通便利，附近便利商店、速食店、通訊行等甚多，商業繁榮，且中山路上公車路線繁多，附近並有大同幼兒園、神岡國小、神岡國中、豐原分局社口派出所等，生活機能極其發達，顯見系爭土地相當具有經濟價值。

依系爭土地登記謄本所載公告現值104年1月為29,900元/㎡，102年7月有11,179.6元/㎡，是原告依據民法第179條之規定，請求被告自102年9月4日無權占有原告所有系爭土地之日起，至拆除系爭建物返還附圖A土地之日止，應按月給付相當於不當得利之租金8,608元（計算式：占有使用系爭土地110㎡×11,179.6元/㎡×10%×原告應有部份84%÷12個月＝8,608.292元，小數點以下四捨五入），應屬合理。

㈣本件屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，應由得利人即被告負擔舉證責任，證明其具有保有該利益之正當性，董金杏71年出具之同意書僅能證明其當年同意紀昭平於系爭土地上興建系爭建物，尚無法證明其同意時間包括原告自102年拍賣取得系爭土地至今之期間，意即被告無法舉證證明目前被告仍有合法使用系爭土地之法律上原因，則被告系爭建物占有使用原告之系爭土地，顯符合不當得利之要件。

倘認系爭建物具有占用系爭土地之合法權源，惟因系爭建物之持續占有已使原告所有權受有損害，被告不得無償使用之，是原告備位主張類推適用民法第425條之1規定，請本院於認定被告得使用系爭土地同時，另核定被告自102年9月4日起至返還系爭土地之日止，就使用系爭土地應給付原告之租金為每月8,608元（計算式：占有使用系爭土地110㎡×11,179.6元/㎡×10%×原告應有部份84%÷12個月＝8,608.292元，小數點以下四捨五入）。

㈤被告另主張紀清山係於104年9月16日死亡，故104年9月17日以後之相當於不當得利之租金或租金無須清償等語。

然系爭建物乃紀清山於被繼承人紀昭平94年3月10日死亡後即已繼承取得，且其繼承系爭建物所有權之同時，已連同系爭建物上之負擔即本件相當於不當得利之租金債務一併繼承，而系爭建物占有系爭土地之事實早已存在，僅係相當於不當得利之租金債務數額逐月持續累積，是以，本件相當於不當得利租金債務本屬舊有債務，絕非紀清山死亡後始產生之「新債務」，是被告抗辯屬死亡後新債務而無庸負擔，為屬無據；

又紀清山之遺產既包含系爭建物，而系爭建物之存在與維持，均持續妨礙原告此土地所有權人之使用利益，被告尚得依據建物所有權向屋內居住者即第三人曾義一主張租金或相當於不當得利租金之債權，則被告依法亦有向原告給付相當於不當得利租金之義務，以彌補原告之利益減損，豈有紀清山僅保有系爭建物之有價財產、且可向曾義一主張債權，卻毋庸負擔對於土地所有權人即原告之債務。

㈥原告依民法第767條規定請求被告拆屋還地；

另依不當得利及類推適用民法425條之1之規定請求被告給付租金，此部分請法院擇一為原告勝訴判決。

並聲明：⒈被告應將系爭土地上如附圖所示A部分，面積68平方公尺之系爭建物拆除，並將上開土地騰空返還原告及其他共有人。

⒉被告應於所管理紀清山之遺產範圍內，自102年9月5日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告8608元。

⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：㈠系爭建物係有辦理保存登記之建物，興建時已得有土地所有權人出具同意書或其他合法權源，始能申請建築執照而興建，並取得使用執照，進而辦理保存登記。

參照臺中市政府調71建字第3023號建築執照卷宗，該卷內附有紀董金杏於71年8月17日出具之土地使用權同意書，可知紀董金杏有提供神岡區社南段第54地號土地予紀昭平興建建物，而系爭土地係於73年9月1日自該54地號土地分割出，並於73年9月7日完成分割登記，紀董金杏就系爭土地亦有100分之16應有部分，故系爭建物係基於使用借貸而占有使用系爭土地。

㈡原告於102年間經本院民事執行處拍賣購得系爭土地，該拍賣公告記載「地上建物占有權源不明、拍定人自行處理、拍定後不點交」等文字為拍賣條件，難認原告係善意之第三人，自應繼受土地前手與建物所有權人間所約定之法律關係。

又系爭建物係合法建物，原告應當知悉或者有義務查明占有狀況為何後，再行決定購買與否。

參酌司法院大法官會議第349號解釋及最高法院48年度台上字第1065號民事判例等意旨，原告於此部分非屬善意之人，應屬知情或可得而知系爭建物占有合法性之權源，因此，原告應承繼該關係而容忍系爭建物至使用年限屆至而不堪使用之時止，原告此時主張拆除系爭建物，顯無理由。

又系爭建物上存有合法抵押權，當兩物權衝突時，應以成立在前者為保障，成立在後者應予退讓。

經查該抵押權成立在原告取得所有權之前，則原告尚不得據此訴請拆除系爭建物，否則抵押權制度將淪為空談。

㈢系爭建物現為第三人曾義一占有，故使用系爭土地受有利益者為曾義一，因曾義一占有系爭建物及系爭土地，無正當權源，且迄今尚未提出任何合法占有之證明，原告應請求曾義一給付相當不當得利之租金，原告請求被告給付租金，為無理由。

再者，紀清山於104年9月16日死亡，按遺產管理人職務其一是管理清償生前債務。

縱認原告請求給付租金有理由，惟依法務部94年12月28日法律決字第0940048165號函之函釋見解：「…又民法第6條規定：人之權利能力，始於出生，終於死亡。

準此，被繼承人死亡後，其權利能力及行為能力均歸於消滅，應無負擔新債務之可能，遺產管理人亦無清償此類債務之必要。

…。」

依上開見解所示，原告所主張之租金，顯非被告所管理遺產而清償之範圍，故原告不得將紀清山「死亡後」之債務，對被告所管理之遺產請求，僅能請求生前債務即102年9月4日起至104年9月16日止間之租金。

㈣被告主張占用系爭土地之法律上原因為無償借用及類推適用民法第425條之1不定期租賃。

若認係類推適用不定期租賃，租金部分應依土地法第97條、第105條規定，以系爭土地102年1月當期申報地價每平方公尺3,120元為基準。

原告稱系爭建物所占面積以外未使用之部分，不應列為租金計算範圍。

另系爭土地所在區域，係屬小巷道，車輛往來甚少，目前係供住家使用，非原告所稱之工業使用等情，至多僅能以申報地價年息2%為租金之計算基準。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：⒈社南段54地號土地所有權人紀董金杏於71年8月17日出具土地使用同意書，同意54地號土地供紀昭平興建房屋使用，紀昭平興建完成系爭建物，使用執照為71建管使字第3023號。

⒉系爭土地於73年9月1日自社南段54地號土地分割出，並於73年9月7日完成分割登記。

原告於102年9月5日經拍賣登記取得應有部分100分之84，另紀董金杏應有部分為100分之16。

⒊系爭土地公告地價為每平方公尺3900元，申報地價為每平方公尺3120元。

⒋被告所有系爭建物占用系爭土地範圍為68平方公尺。

㈡爭點：⒈原告請求被告拆除附圖編號A所示系爭建物，並將附圖編號A面積68平方公尺土地返還原告及其他共有人，有無理由？即兩造有無無償借用關係？有無類推適用民法第425之1不定期租賃關係？⒉原告請求被告於管理紀清山遺產範圍內，自102年9月5日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告8,608元，有無理由？

四、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為原告與董金杏共有，原告應有部分為百分之86，系爭建物為紀昭平所有由紀清山繼承，此為被告不爭執，並有土地、建物登記謄本及異動索引在卷可證（見本院第一卷第7、61、62頁），堪信為真實。

㈡原告主張系爭建物占用系爭土地如附圖所示A部分面積68平方公尺，經本院會同兩造及豐原地政事務所派員至現場履勘，有履勘筆錄及照片在卷可證（見本院第二卷第9至13頁），並經本院囑託豐原地政事務所測量，該所以106年1月23日豐地二字第1060000747號函檢附複丈成果圖（即附圖）在卷可證（見本院第二卷第15頁），原告此部分主張亦堪採信。

㈢被告所有系爭建物使用系爭土地有無法律上原因：⒈按土地與其上之房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（最高法院95年度第16次民事庭會議決議一參照）。

復按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。

而最高法院73年第5次民事庭會議決議略謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。

至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。

其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租」，且上開最高法院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，並於88年4月21日由總統令增訂公布，並經民法債編施行法明定自89年5月5日施行，該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理。

是於民法第425條之1開始施行前，土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋先後出賣者，依上開判例及決議意旨，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，仍應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。

故出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。

除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言（最高法院93年度台上字第1328號裁判要旨參照）。

⒉經查，系爭土地原為董金杏所有，系爭建物原所有權人紀昭平則為董金杏之配偶，而系爭建物申請建造執照時，有經董金杏出具土地使用同意書，足見系爭土地原所有人董金杏有同意系爭土地供其配偶紀昭平建築系爭建物。

故紀昭平其與董金杏間之約定，對於系爭土地有使用權，而於系爭土地上建造系爭建物，可徵系爭建物本係有權占有系爭土地。

⒊雖按債之關係係特定人間得請求特定人為給付之法律關係，亦即債之關係具有相對性，除法律有特別規定外，不得對抗非承受該法律關係之人，此與物權之具有對世性，得以對抗任何人之情形不同，是縱董金杏曾同意提供系爭土地予紀昭平興建系爭建物而占用系爭土地，而認紀昭平與董金杏間就系爭土地有使用借貸之合法占用權源，但董金杏於87年8月31日移轉系爭土地應有部分與第三人曾義一，曾義一於系爭土地應有部分復於102年9月5日拍賣登記為原告所有，有系爭土地異動索引在卷可證（見本院第一卷第60至61頁），依前揭說明，被告尚難執董金杏與紀昭平間使用系爭土地之契約關係，對抗原告。

況借用人紀昭平已於93年3月10日死亡，是縱原告應繼受原所有權人與紀昭平之借貸契約，原告依民法第472條第4款規定，於借用人死亡亦得終止借用契約，原告已於106年8月3日以書狀對被告為終止借用契約之意思表示，兩造就系爭土地自無借用關係存在，被告主張兩造間就系爭土地有借用關係存在，尚無可採。

⒋又系爭建物對系爭土地之使用權關係原既存在，其後系爭土地之所有權復因買賣及拍賣而輾轉移轉予原告，且坐落系爭土地之建物為合法登記建物，原告於拍賣取得系爭土地所有權之前應已知悉系爭建物原有合法使用系爭土地之權利，原告仍與應買，應認原告有默許系爭建物所有權人繼續使用系爭土地，本件事實與前揭最高法院48年台上字第1457號判例及民法第425條之1第1項前段規定之基本法理相類，自可類推適用之，即應推斷土地所有人默許房屋所有權人繼續使用土地之事實。

是揆諸上開說明，除有反對之特約外，應推斷原告仍應受系爭建物對系爭土地原有使用權之法律關係之約束，即系爭建物所有權人仍得主張系爭建物對系爭土地有使用權關係，因原告與系爭建物所有權人無任何關係，不可能同意被告無償使用系爭土地，故應類推適用民法第425條之1規定之效果，即認為另成立租賃關係。

⒌系爭建物占用系爭土地既應類推適用民法第425條之1規定，而另成立租賃關係，則原告依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求被告將坐落系爭土地上如附圖編號A所示68平方公尺之系爭建物拆除，並將上開土地返還原告及其他共有人，即屬無據。

㈣原告得請求被告給付租金為何：⒈按民法第425條之1第1項成立之租賃關係，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1第2項規定甚明。

本件兩造在系爭建物得使用系爭土地期限內推定有租賃關係，業如前述，且本件訴訟期間，兩造就原告得請求租金之數額，仍無法達成合意，顯見兩造間就租金數額不能協議決定，原告類推適用民法第425條之1第2項規定，請求本院酌定本件租賃關係之租金數額，並據以請求被告給付租金，即屬有據。

⒉按土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；

第105條規定，第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。

依該規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，固不得超過土地申報總價年息百分之10。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。

又本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。

建築法第11條第1項前段、第3項前段定有明文。

經查，系爭建物占用系爭土地面積68平方公尺，法定空地為22平方公尺，此為兩造所不爭執（見本院第二卷第73、75頁背面），是系爭建物建築基地面積為90平方公尺（68＋22＝90），於此90平方公尺範圍在系爭建物得使用系爭土地期限內，推定有租賃關係。

另系爭建物為3樓混凝土、4樓加蓋鐵皮屋建物，系爭土地位於臺中市神岡區，地目為建，前臨臺中市神岡區社南街5巷，由社南街可通往神岡區中山路，四周住家及工廠林立，社南街5巷有少許車輛往來，生活機能尚稱良好等情，有土地登記謄本、本院勘驗筆錄及現場照片在卷可證（見本院第一卷第7頁、第二卷第10至13頁）。

本院審酌上情，認為系爭建物就其使用系爭土地部分類推適用民法第425條之1第1項所成立之租賃關係，認應以系爭土地申報地價年息百分之8，作為核定計算租金之標準，較為適當。

原告於系爭土地應有部分為百分之84，推定有租賃關係之面積為90平方公尺，且系爭土地之申報地價每平方公尺3,120元，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒊），故兩造間每月之租金應核定為1,572元（計算式：90×84％×3,120×8％÷12個月＝1572元，小數點以下四捨五入）。

是原告得請求被告自取得所有權之日即102年9月5日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告1,572元，逾此範圍之請求，即屬無據。

⒊原告雖主張應以系爭土地全部面積計算租金，然系爭建物僅使用系爭土地90平方公尺，其餘土地已鋪設柏油道路，由公眾往來通行使用，難認兩造就此部分土地有類推適用民法第425條之1之租賃關係存在，就系爭建物未使用部分，原告無從請求被告給付租金。

另被告主張紀清山已於104年9月16日死亡，被告為紀清山遺產管理人紀清山死亡後新成立法律關係之租金無庸給付，然兩造間租金關係於原告102年9月5日取得系爭土地所有權即存在，復因系爭建物存續期間而繼續存在，並非紀清山死亡後新發生之法律關係，被告此部分抗辯，並無可採。

四、原告依民法第179條及類推適用民法第425條之1規定請求給付相當於租金之不當得利或租金，並主張該等請求係選擇合併，請求本院擇一判決。

本院認原告類推適用民法第425條之1規定為請求，既經准許，即無庸再就原告依第179條規定之請求是否成立再為審酌，附此敘明。

五、綜上，原告依類推適用民法第425條之1，請求被告於所管理紀清山之遺產範圍內，自102年9月5日起至返還系爭土地如附圖A所示68平方公尺土地之日止，按月給付原告1,572元，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

六、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 20 日
書記官 黃鴻鑑
附圖：臺中市豐原地政事務所106年1月19日土地複丈成果圖。