臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,訴,848,20170511,2

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第848號
原 告 蘇茂榮
訴訟代理人 黃錦郎律師
被 告 蘇茂新
訴訟代理人 陳怡成律師
複代理人 周家年律師
張琍威律師
林淑琴律師
詹若蘋
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應撤回本院101年度司執字第114423號清償債務強制執行事件之聲請。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、原告主張：㈠緣原告所經營之又全昱企業有限公司（以配偶徐碧蓮名義登記為負責人，下稱又全昱公司）原向臺灣銀行借款（借款債務人為又全昱公司，原告、蘇義德、徐碧蓮為連帶保證人），並提供兩造父親蘇義德所有坐落原臺中縣○○鄉○○段000○000○000地號及安劃段250、251地號等5筆土地，設定本金最高限額新臺幣（下同）2700萬元抵押權作為擔保，但因無法償還曾遭臺灣銀行拍賣不成，經臺灣銀行於民國96年12月11日將債權（本金2031萬6660元及利息，下稱系爭債權）讓與給新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐資產管理公司），該公司並再聲請強制執行（本院97年度執字第92378號、後改由99年度司執字第1141號續行執行）。

嗣被告固於99年3月16日與新豐資產管理公司簽訂債權讓與買賣契約書，以800萬元之代價買受系爭債權，新豐資產管理公司並於99年4月14日出具債權讓與通知書、債權讓與證明書載明將系爭債權讓與被告。

惟依系爭債權之擔保物權，即上開5筆土地所設定2700萬元之抵押權，業於99年5月26日由蘇義德持新豐資產管理公司所出具99年4月20日之抵押權塗銷同意書載稱：「…上開抵押權擔保之債權業已由蘇茂新代為和解清償，同意…辦理抵押權塗銷登記」等語，辦理以清償為原因之抵押權塗銷登記。

嗣蘇義德旋將其中安重段589、590、591地號等3筆土地，於99年6月15日辦理以贈與為原因之所有權移轉登記於被告名下，被告再於99年8月3日以該3筆土地設定抵押權，抵押權人為臺灣中小企業銀行等情。

足認新豐資產管理公司對又全昱公司之系爭債權，因被告代（債務人）與新豐資產管理公司合意成立和解清償之協議並已為清償，故系爭債權已因清償而消滅，被告自不能再以受讓人之地位，憑系爭債權之執行名義對原告之財產為本件強制執行。

㈡詎被告仍持系爭債權為執行名義，就原告為債務人而由本院民事執行處101年度司執字第114423號強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請執行，原告乃針對系爭執行事件，前於102年8月13日所作成之分配表，其中被告依系爭債權所受分配如附表三⑴之部分，對被告提起分配表異議之訴（下稱前案分配表異議之訴），經本院以102年度訴字第2577號（下稱前案第一審）民事判決確認系爭債權不存在，及被告依系爭債權之原本、利息及違約金所受之分配均應予以剔除。

案經被告提起上訴，兩造於臺灣高等法院臺中分院103年度重上字第185號（下稱前案第二審）分配表異議之訴事件達成訴訟上和解（下稱系爭和解，和解筆錄全部內容詳如附表五所示），和解成立內容第1項載稱：「上訴人（即債權人）願意撤回臺灣臺中地方法院民事執行處101年度司執字第114423號對於被上訴人（即債務人）之強制執行，並拋棄該執行名義之債權『債權憑證：臺灣臺中地方法院94年度執春字第43482號（由原臺灣臺中地方法院93年度執春字第1888號、94年度執春字第7548號債權憑證、91年度促字第96773號支付命令即確定證明書正本各1件換發）』」等語，惟其後被告並未依系爭和解內容撤回強制執行，並向本院民事執行處主張系爭和解並不生變更分配表之形成效力，聲請仍應依原分配表實行分配。

惟系爭和解雖不具既判力，仍已發生私法上協議之效力，原告自得本於該協議之法律關係，請求被告應為撤回系爭執行事件聲請之意思表示。

又被告既已對原告為拋棄系爭債權之意思表示，要屬發生民法第343條所定：「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」

之效力。

故被告所憑執行名義之系爭債權既已因免除而消滅，自屬執行名義成立後有消滅債權人請求之事由發生，被告已不得再持以對原告為強制執行，被告亦得依強制執行法第14條第1項「執行名義成立後有消滅債權人請求之事由」之規定請求撤銷系爭執行事件程序。

㈢再者，新豐資產管理公司對又全昱公司之系爭債權，已因被告代為和解清償而消滅，依最高法院45年度台上字第1426號判例意旨及民法第274條之規定，連帶保證人即原告、徐碧蓮、蘇義德自亦均同免其責任，是系爭執行事件所憑之執行名義即系爭債權已不存在，至堪認定。

且前案分配表異議之訴達成系爭和解，其第1項業已載明被告對原告為拋棄系爭債權之意思表示，要應發生民法第343條所定債務因免除而消滅之效力。

系爭債權既已因免除而消滅，自不得再持以對原告為強制執行，亦不得再列入本件分配表受分配。

而本院民事執行處以105年2月2日函文通知定於同年3月8日依102年8月13日所做成之分配表實行分配，嗣因債權人財政部中區國稅局沙鹿稽徵所更正稅款金額，本院民事執行處乃重新作成分配表，並以105年2月27日函文通知定於同年3月29日實行分配。

原告於105年3月3日對系爭分配表聲明異議，自得依法提起本件分配表異議之訴。

㈣聲明：⒈先位聲明：被告應撤回系爭執行事件之聲請；

⒉備位聲明：系爭執行事件之執行程序應予撤銷（本院卷第89頁民事追加起訴暨更正聲明狀）；

⒊再備位聲明：⑴確認系爭執行事件於105年2月26日製作之分配表，其中分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之債權均不存在；

⑵前項分配表，其中如附表三⑵所示分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元及其違約金、利息均應予以剔除，不得列入分配表受分配。

二、被告答辯：㈠原告追加之訴，係請求被告依系爭和解之約定，撤回強制執行之聲請。

原訴與追加之訴，其請求權依據各殊，且被告對原告債權是否存在之判斷，與被告是否應依系爭和解筆錄撤回聲請，其實體事項之訴訟資料無從相互援用，證據方法亦有不同，自不具請求基礎事實同一之關連性。

再者，本件於數次言詞辯論期日後，兩造已進行爭點整理，原告始為訴之追加，無異拖延訴訟之進行，並對被告造成突襲。

故原告追加之訴，自不合法。

且系爭和解筆錄，依民事訴訟法第380條之1之規定，仍具有執行力，原告得逕作為執行名義，對被告為強制執行，原告追加之訴，亦欠缺權利保護之必要。

㈡兩造於前案分配表異議之訴第一審（臺灣臺中地方法院102年度訴字第2577號）起訴聲明：「⑴確認鈞院101年度司執字第114423號債權人即被告蘇茂新與債務人即原告蘇茂榮間清償債務強制執行事件，於102年8月13日所做成分配表其中分配次序8、9、10債權人均為蘇茂新之債權原本分別為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元，之債權均不存在。

⑵前項分配表其中分配次序8、9、10之債權原本、違約金及利息均應予剔除，不得列入分配。

…」（詳如附表四），嗣兩造成立系爭和解，和解筆錄記載詳如附表五。

而前案第一審訴之聲明第1項為確認之訴；

第2項為形成之訴。

系爭和解筆錄並未「確認」債權是否存在，亦未敘及分配表次序如何調整，則兩造於前案第二審成立者，要屬就非為訴訟標的法律關係所成立之和解，依最高法院76年度台抗字第265號判決意旨，該和解兼有原告撤回前案第一審起訴而被告復為同意之意思。

又本件訴之聲明第1項係確認兩造間就系爭分配表所列次序8、9、10，333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之債權債務關係不存在，此與原告於前案第一審訴之聲明相同，且訴訟標的均是兩造間333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之法律關係；

本件訴之聲明第2項係將被告對原告333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之債權自系爭分配表所列次序8、9、10予以剔除，此與原告於前案第一審訴之聲明相同，且訴訟標的均是對系爭分配表之異議權。

則本件與前案，因當事人、訴之聲明、訴訟標的均相同，而屬同一事件甚明。

前案第一審既先經鈞院判決，原告復於前案第二審撤回起訴，則依民事訴訟法第263條第2項之規定，原告不得就同一事件再行提起本件訴訟。

退萬步言，如認兩造間就前案分配表異議之訴事件，尚未終結，則原告提起本件訴訟，顯有就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴之情形，自非合法。

㈢兩造間前案分配表異議之訴事件，已經終結，惟系爭和解筆錄之內容，並非針對兩造原聲明事項所成立之和解，欠缺既判力，被告自得復行爭執。

查系爭和解筆錄第1項固記載：「上訴人願撤回臺灣臺中地方法院民事執行處101年度司執字第114423號對於被上訴人之強制執行，並拋棄該執行名義之債權…」，原告據此主張兩造間債權已經免除（或清償），作為提起本件債務人異議之訴之事由。

系爭和解筆錄第2項記載：「被上訴人同意將坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地上建物（即本院97年度執字第92378號強制執行事件囑託查封未辦理保存登記建物之臨時建號：205號）、門牌號碼臺中市○○區○○○路000號2層鋼骨造廠房之事實上處分權自104年6月4日起讓與予參加人蘇義德。」

（按即附表二編號2之廠房，嗣與同段204建號合併為臨時建號219，即如附表一編號2所示，下稱系爭廠房），惟系爭執行事件於102年8月13日分配表所臚列債權人包括臺中市政府地方稅務局沙鹿分局、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所…等，是除被告外，尚有其他債權人對原告就同一執行程序，聲請強制執行或聲明參與分配。

縱被告撤回系爭執行事件之聲請，仍不影響其他債權人之權益，該原已實施之查封處分仍為有效。

據此，系爭廠房即繼續受查封處分效力所及，原告不得恣意予以處分。

系爭和解筆錄第2項，既以和解成立時，受查封處分效力所及之不動產作為標的物，該項約定即罹有「客觀給付不能」之瑕疵而無效。

兩造及訴外人蘇義德經前案第二審法官勸諭成立系爭和解之目的，係為一次解決由來已久之家族糾紛，始將系爭廠房之事實上處分權，歸由蘇義德享有，再搭配其他約定，調整兩造間之權利義務。

各約款彼此間，實具有不可分離、相互依存之關係。

據此，系爭和解因第2項約定有客觀給付不能之情形，導致全部均無效，兩造間之權利義務，自應回歸成立和解前之法律關係為判斷。

㈣系爭和解第2項之給付，因自始客觀不能而無效，縱認僅屬主觀給付不能，被告亦已依民法第256條之規定，解除系爭和解契約，兩造間法律關係應回復至系爭和解成立前之狀態。

蓋依系爭和解筆錄第2項，係以和解成立時，受查封處分效力所及之系爭廠房，作為標的物，如認此非客觀給付不能之情形，則屬主觀給付不能之情形，蘇義德自得行使解除權，解除系爭和解筆錄之約定。

因蘇義德業已死亡，其權利義務應由其全體繼承人概括承受。

前開解除權，自屬蘇義德全體繼承人「準公同共有」之財產權，而得準用民法關於公同共有之規定。

惟查，原告兼具系爭和解關係之雙方當事人地位，利害相反，由蘇義德之全體繼承人，包括兩造，共同行使解除權，有事實上之困難。

據此，自得由原告以外之其他繼承人行使解除權。

而原告以外之其他繼承人即被告及訴外人蘇洪碧、蘇瑞玲、蘇茂森、蘇瑞春、蘇瑞霞、蘇茂杉，已於105年7月5日共同行使解除權，對原告為解除系爭和解契約之表示，並於同月7日到達原告。

則依系爭和解筆錄所成立之和解關係已合法解除，兩造間之權利義務，自應回復至系爭和解成立前之法律關係。

㈤被告於99年3月16日與新豐資產管理公司簽立債權讓與買賣契約書，以800萬元之代價買受系爭債權，嗣新豐資產管理公司於99年4月14日出具債權讓與通知書、債權讓與證明書，表明將系爭債權讓與被告，則至遲於該時新豐資產管理公司即喪失債權人之身分。

嗣新豐資產管理公司於同年4月20日出具抵押權塗銷同意書時，因已不具債權人之身分，自無從再受領清償；

該同意書固記載「清償」云云，惟與事實不符，系爭債權仍不因而消滅。

原告固主張被告係受原告委任代為向新豐資產管理公司清償債務或購買債權云云，惟據臺灣中小企業銀行大甲分行104年2月16日函所載可知，被告係以自己所有臺中市○○區○○段000○000地號土地為擔保，於99年8月5日向前開銀行貸款260萬元。

是被告買受系爭債權之資金來源，並非原告提供或來自原告將鐵皮工廠出租予訴外人之租金，更難認有受原告委任代為清償或購買一節。

況原告以背信為由對被告提出刑事告訴，復經臺灣臺中地方法院檢察署作成101年度偵字第27009號為不起訴之處分。

順州工業社雖於同日向前開銀行貸款400萬元及100萬元，惟其性質屬於信用貸款。

前開銀行並陳明臺中市○○區○○段000○000○000地號因為毗鄰法定道路，無法單純辦理抵押貸款。

據此益徵原告主張被告係受原告委任代為向新豐資產管理公司清償債務等節，要非可採。

綜上所述，系爭債權係由被告為自己利益，以800萬元之價金，向新豐資產管理公司買受而來。

被告依據債權讓與之規定，繼受成為系爭債權之債權人。

是被告自得基於債權人之地位，以系爭債權為執行名義，對原告之財產為強制執行。

原告提起本件債務人異議之訴，難認有理由。

㈥聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第139至141頁）：㈠原告經營之又全昱公司（以原告之配偶徐碧蓮名義登記為負責人）原向臺灣銀行借款（借款債務人為又全昱公司，連帶保證人為原告、徐碧蓮及蘇義德），並提供兩造父親蘇義德所有坐落原臺中縣○○鄉○○段000○000○000地號及安劃段250、251地號土地，設定本金最高限額2700萬元抵押權作為擔保，但因無法償還曾遭臺灣銀行拍賣不成，該銀行嗣於96年12月11日將債權（本金2031萬6660元及其利息等）讓與新豐資產管理公司，該公司並再向法院聲請強制執行（本院97年度執字第92378號、後改由本院99年度司執字第1141號續行執行）。

㈡被告於99年3月16日與新豐資產管理公司簽訂債權讓與買賣契約書，以800萬元之代價買受系爭債權，嗣新豐資產管理公司於99年4月14日出具債權讓與通知書、債權讓與證明書表明將系爭債權讓與被告。

㈢系爭債權之擔保物權，即上開安重段589、590、591地號及安劃段250、250-1地號等5筆土地，所設定擔保債權金額2700萬元之抵押權，業已於被告自新豐資產管理公司受讓系爭債權後之99年5月26日，辦理以清償為原因之抵押權塗銷登記。

嗣兩造父親蘇義德將其中安重段589、590、591地號等3筆土地，於99年6月15日辦理以贈與為原因之所有權移轉登記於被告名下，被告再於99年8月3日以該3筆土地設定抵押權，抵押權人為臺灣中小企業銀行。

㈣原告於兩造父親蘇義德所有上開安劃段250、250-1地號土地上所興建未辦保存登記鋼骨造鐵皮屋廠房（即系爭強制執行程序拍賣標的物之一），於90年12月5日由原告與配偶徐碧蓮讓與訴外人王明清之法律關係，及原告將該250地號土地上所興建地上建物即建號178號、門牌號碼臺中市○○區○○○路000號房屋，於90年12月5日與訴外人王明清在本院公證處所辦理租期自90年12月5日起至100年7月5日止之房屋租賃契約法律關係，係雙方當事人間為脫免債權人強制執行而基於通謀虛偽意思所為，業據原告及徐碧蓮訴由本院101年度重訴字第301號民事判決確認該讓渡契約及房屋租賃契約之法律關係不存在，並確定在案。

㈤兩造父親蘇義德所有上開安劃段250、250-1地號土地上所興建未辦保存登記鋼骨造鐵皮屋廠房，於91年1月1日起至95年12月31日止係以訴外人王明清之名義出租予訴外人黃登群，每月租金8萬3333元。

自96年1月1日起至100年12月31日止仍係以王明清之名義出租予黃登群，每月租金7萬3000元，上開租金自93年11月起至99年6月止，係委由兩造妹婿楊榮文收取，交由兩造胞妹蘇瑞春統一管理並製作收支明細表。

㈥93年11月2日至99年10月3日之「租金收支明細表」係由蘇瑞春製作，99年3月1日至100年5月31日之「租金收支明細表」係由被告之配偶所製作。

㈦原告前對被告就系爭執行事件提起分配表異議之訴（本院102年度訴字第2577號，即前案分配表異議之訴），原告於前案第一審訴之聲明如附表四所示，嗣原告獲全部勝訴判決。

㈧被告不服前案第一審判決，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以103年度重上字第185號分配表異議之訴事件審理。

嗣兩造於104年6月4日準備程序期日，達成訴訟上和解（系爭和解），和解成立內容附表五所示。

㈨被告及訴外人蘇洪璧、蘇瑞玲、蘇茂森、蘇瑞春、蘇瑞霞、蘇茂杉等於105年7月5日寄發臺中大全街郵局存證號碼000487號信函，向原告解除系爭和解契約，並於同月7日到達原告。

㈩被告於系爭和解後並未依系爭和解筆錄第1項撤回系爭執行事件，仍聲請執行，經本院於105年2月26日製作分配表（與被告系爭債權有關部分如附表三⑵所示），訂同年3月29日為分配期日，惟原告於同年3月3日即具狀聲明異議，本院民事執行處並未將該聲明異議狀之繕本送達被告，嗣原告於同年月22日提起本訴，兩造於上開分配期日均未到場。

四、程序爭點：㈠原告追加起訴請求如先位聲明，及追加提起債務人異議之訴請求如備位聲明，是否合法？㈡本件提起分配表異議之訴是否合法？㈢兩造於前案第二審所成立之系爭和解，是否有終結前案訴訟之效力？㈣本件與前案是否為同一事件？是否重複起訴？

五、實體爭點：㈠原告請求被告應撤回系爭執行事件之聲請，是否有理由？㈡原告提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，是否有理由？㈢兩造前案第二審所成立之和解，是否因給付不能而歸於無效？或業經被告合法解除？㈣系爭債權是否業經被告代債務人與新豐資產管理公司達成和解清償而消滅？被告是否能再以系爭債權之執行名義，對原告之財產為強制執行？㈤如認系爭債權未因被告代為和解清償而消滅，被告是否受原告委任以自己名義，向新豐資產管理公司購買系爭債權？被告得否以受讓系爭債權之執行名義，對原告之財產為強制執行？

貳、程序爭點之說明：

一、程序爭點㈠追加之合法性問題：原告起訴原聲明：㈠確認系爭執行事件於105年2月26日製作之分配表，其中分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之債權均不存在；

㈡前項分配表，其中分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元及其如附表三⑵所示違約金、利息均應予以剔除，不得列入分配表受分配。

嗣於105年8月25日具狀變更聲明為：㈠先位聲明：被告應撤回系爭執行事件之聲請；

㈡備位聲明：系爭執行事件之執行程序應予撤銷（本院卷第89頁民事追加起訴暨更正聲明狀）；

㈡再備位聲明：⑴確認系爭執行事件於105年2月26日製作之分配表，其中分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元之債權均不存在；

⑵前項分配表，其中分配次序8、9、10所列被告之債權原本依序為333萬3330元、398萬3330元及1300萬元及其如附表三⑵所示違約金、利息均應予以剔除，不得列入分配表受分配。

核其變更後之聲明，與原聲明均係基於系爭執行事件於前案經訴訟上和解成立後，其法律上效力之判斷，亦即前案和解筆錄是否仍然存續或已經發生變動之同一基礎事實，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。

二、程序爭點㈡提起分配表異議之訴之合法性問題：㈠按強制執行法第41條第3項規定，為異議之債權人或債務人依同條第1項之規定，向執行法院對已為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴者，如該聲明異議之人未於分配期日起10日內，向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

揆其立法旨趣，無非係為避免強制執行程序及訴訟程序之拖延，而對於不遵期為起訴證明者使之生失權之效果。

惟如聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第40條之1第1項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述。

於此情形，倘執行法院業經通知該聲明異議人提出起訴證明，而該聲明異議人又已依法對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並在前述通知送達後即時向執行法院為起訴之證明者，參照同法第41條第4項之法理，為貫徹同條第3項規範意旨之目的，應作目的性之限縮，依漏洞填補之方式，本於限縮的剔除作用，將上開不合規範意旨部分之類型排除在該條項適用範圍之外，受訴法院即不得逕認該分配表異議之訴為不備起訴要件，以免使執行法院之通知成為空談，俾符合程序法上之誠信原則（最高法院105年度台抗字第169號判決意旨參照）。

又強制執行法第40條第1項之規範意旨，既在於提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於異議有表達意見之機會，以釐清其真意，故債權人或債務人就聲明異議所為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，向受訴法院為之亦無不可。

㈡經查，系爭執行事件於105年2月26日作成分配表，定同年3月29日為分配期日，原告於同年3月3日即先具狀對系爭分配表聲明異議，惟本院民事執行處並未將該聲明異議狀之繕本送達被告，嗣原告於同年月22日提起本訴，兩造於上開分配期日均未到場等情，業經本院調取系爭強制執行案卷核閱無誤，並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩）。

則被告對原告之聲明異議，雖未能於系爭執行程序中確切知悉及有表示意見之機會，且在分配期日前原告業已提起本訴，亦無從認為分配期日未到場之被告有反對之陳述，惟根據被告在本案所提出之答辯內容，堪認其對原告之聲明異議係明白表示不同意，是依上揭法文規定及說明，應認原告業已補正上開執行程序上之瑕疵，則本件原告之起訴即屬適法。

三、程序爭點㈢關於系爭和解之訴訟上效力問題：㈠按當事人在法院或受命推事前就非為訴訟標的之法律關係所成立之和解，應認為原告將原訴撤回，被告對撤回為同意，有終結原訴訟之合意。

蓋如認當事人就非為訴訟標的之法律關係所成立之和解，並無終結原訴訟之效力，殊違當事人和解之真意（最高法院76年度台抗字第265號判決意旨參照）。

㈡本件兩造於前案提起分配表異議之訴事件，原告於前案第一審訴之聲明如附表四所示。

嗣原告獲全部勝訴判決。

被告不服前案第一審判決提起上訴後，兩造於前案第二審104年6月4日準備程序期日，達成訴訟上和解，和解成立內容如附表五所示（見不爭執事項㈦㈧）。

依附表五所示系爭和解內容，與附表四所示前案起訴之聲明內容並非相同，亦即並無確認兩造間於102年8月13日製作之分配表，其中分配次序8、9、10所示被告之債權原本及其利息、違約金是否存在，換言之，系爭和解乃非就訴訟標的之法律關係所成立之和解，然其仍有民法上和解之效力，依前引判決意旨，應認原告係於和解後撤回起訴，被告並同意撤回而終結其訴訟，始符合兩造當事人之真意。

被告辯稱前案訴訟仍繫屬而尚未終結云云，尚無可採。

四、程序爭點㈣本件與前案是否為同一事件問題：㈠按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，為民事訴訟法第253條所明定。

所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在內（最高法院40年台上字第1530號判例意旨參照）。

又所謂訴訟標的，係指原告以訴所主張或否認之權利義務關係，必須與原告所主張之事實相結合，始為完整。

強制執行法第41條第1項本文規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」

其性質乃為形成之訴，其訴訟標的為原告所主張特定分配表上之分配額，與其所認定有不一致，因此若對不同時間所製作之分配表，或對同一分配表上不同之分配額有所爭執，兩者之訴訟標的及其具體原因事實即不一致，當非民事訴訟法第253條所指不得更行起訴之同一事件。

㈡本件原告係對本院民事執行處於105年2月26日所製作之分配表聲明異議，因異議未終結，而依法提起本件分配表異議之訴，而前案雖與本件系爭執行事件相同，惟前案係針對102年8月13日所製作之分配表提起分配表異議之訴，故兩案之當事人固屬相同，然其異議權之標的，即分配期日、分配數額及比率則非同一（詳如附表三⑴⑵所示），依前述說明，自非屬同一事件，是本件原告並非於前案撤回起訴後對同一事件更行起訴，亦無重複起訴之問題，應認原告起訴為合法。

參、實體爭點之判斷：

一、本件原告係以預備合併之方式而為聲明，而訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。

如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判（最高法院94年度台簡上字第36號裁判參照）。

因此原告先位聲明訴請被告依系爭和解筆錄第1項撤回系爭執行事件之聲請，所涉相關實體之爭點，即系爭和解是否有一部給付不能而全部無效之問題，自有先予論述之必要。

二、被告抗辯系爭和解第2項約定原告同意讓與系爭廠房之事實上處分權，惟受查封處分效力所及，屬於自始客觀給付不能，並因與系爭和解其他約定具不可分離而有相互依存關係，故此一部給付不能之無效情形導致全部無效，縱非自始客觀不能，亦屬自始主觀不能，被告及其他蘇義德之繼承人自得解除系爭和解契約云云，為原告所否認。

經查：㈠按民法第246條第1項前段規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，該所謂「無效」，係指自始、當然、絕對無效，所謂「以不能之給付為標的」，係指契約之標的自始客觀不能而言。

而所謂自始客觀不能，係指給付於訂約時已屬不能，且該給付為任何人所不能提出者。

如給付標的非屬於自始客觀不能，即與上開條文之構成要件不合，契約尚非無效。

至於給付對於一般人仍屬可能，僅對於該債務人為不能者，為主觀不能，例如買賣標的物於訂約後交付前遭竊，對於出賣人雖屬給付不能，但該給付對於其他人則仍屬可能者，即為主觀給付不能（參閱王澤鑑著，民法學說與判例研究第三冊，第44、45頁）。

契約標的有主觀給付不能之情形，並非無效，然仍生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人損害賠償，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害。

次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。

㈡前案原告提起之分配表異議之訴，為形成之訴，最終兩造達成系爭和解，雖非就訴訟標的所為之和解，仍有終結前案訴訟及民法上契約之效力，前已敘明。

而系爭和解分列5項，第1項明訂被告應撤回系爭執行事件之聲請，並拋棄該執行名義之債權（即系爭債權），第2項則載明原告同意將系爭廠房之事實上處分權自和解成立之日起讓與兩造之父親即參加人蘇義德，其餘各項則為系爭廠房移轉、稅賦、租金收入分配及使用期限之約定。

首先，系爭和解第2項既已載明原告同意將系爭廠房之事實上處分權於和解成立當日即104年6月4日起讓與蘇義德，而蘇義德於前案第二審既為參加人，則自該日起系爭廠房自已發生讓與契約之效力，原告並有將系爭廠房移轉與蘇義德占有使用及辦理房屋稅籍移轉手續之契約義務。

被告雖辯稱系爭廠房於系爭和解成立時業經查封處分，不得任意移轉云云，然按，不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。

是不動產經查封後，其效力固在於禁止債務人就該不動產為自由處分，或其他有礙執行效果之行為，且上開所謂「自由處分，或其他有礙執行效果之行為」，非僅指法律行為而言，事實上之處分，或其他有礙執行效果之行為，亦應包括在內。

惟參諸最高法院66年10月18日第8次民事庭會議決議，業已闡釋「執行債務人對之所為之處分行為，對於債權人固不生效力，但非謂查封後辦妥之移轉登記係屬當然絕對無效。

故在尚未塗銷登記之前，第三人依移轉登記所取得之所有權，尚不失其效力。」

可知該所謂「對於債權人不生效力」，乃於債權人主張時，不得對抗債權人而已，債務人所為之處分僅具有相對性，並非絕對無效。

準此以言，系爭和解第2項約定原告應將系爭廠房之事實上處分權讓與蘇義德，於原告與蘇義德間仍屬有效，僅不得對抗系爭執行事件之債權人，而被告為系爭執行事件之債權人之一，既已參與系爭和解，對被告即有拘束力，不得再為相反之主張，從而，系爭和解第2項約定要非自始客觀給付不能，亦無自始主觀給付不能之可言，被告抗辯系爭和解為無效，或得據以解除云云，俱無可採。

㈢雖被告質以系爭廠房因遭查封處分，不能移轉，而系爭和解第2項約定與其他各項具有不可分離之關係，乃為一次解決紛爭而為和解云云，然系爭和解第2項約定並非無效，業已認定如前，而觀諸被告所提出前案第2審法官庭諭和解過程之錄音譯文（見本院卷第62至75頁背面），雖可明瞭兩造家族間有財產分配及債權債務紛爭，最後達成系爭和解方案，乃多方利害考量並摻雜家族間親情等問題所為折衝妥協之結果，是其獲得共識誠屬不易，尤應切實遵守，不得任意翻悔。

本院認為，系爭和解第2項於原告與蘇義德間仍屬有效，並於和解當日已發生事實上處分權讓與之效力，於系爭和解第1項被告並同意拋棄系爭債權及撤回系爭執行事件之聲請，則除系爭債權因對原告拋棄而已不存在外，被告自應遞狀撤回系爭執行事件之聲請，確實履約。

雖被告撤回後，因系爭執行事件另有其他債權人，而仍可能因債權未獲滿足而繼續執行，並可能主張系爭廠房之讓與對其等不生效力，而仍執行拍賣取償。

然如前述，系爭和解方案乃兩造家族紛爭經蘇義德參加訴訟而折衝妥協之結果，就系爭廠房時遭查封處分一節，兩造原知之甚明，且系爭和解協商當時兩造均有委任專業律師陪同並參與其中，就其法律上之利弊得失，自已詳為斟酌評估，不得諉稱疏誤不知。

又查，系爭執行事件雖除被告外，尚包括臺中市政府地方稅務局沙鹿分局、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）等其他債權人，其中稅賦部分乃強制執行不動產拍賣程序所生之優先債權，其一般債權人僅有兆豐商銀及被告，且兆豐商銀之債權總額為40萬6358元，被告債權總額則為3485萬6694元（見本院卷第24至25頁系爭執行事件分配表），二者相差懸殊，可見系爭執行事件以被告為最主要債權人。

準此而論，於被告撤回系爭執行事件之聲請後，原告是否不能就所餘債務與兆豐商銀協商，或以其他方式償還，即不能完全排除，此一可能之結果，在系爭和解協商折衝過程中，當已各有盤算，而此種可能之發展，自須以被告依系爭和解約定遞狀撤回為前提，是被告自不得預為假設系爭廠房仍必遭其他債權人執行拍賣，指為無效，而拒絕依系爭和解第1項約定撤回系爭執行事件之聲請，其所為此部分之抗辯，亦無足取。

三、系爭和解並非無效，原告先位之訴請求被告撤回系爭執行事件之聲請，為有理由：㈠按強制執行以處分主義為原則，於強制執行開始後，執行程序終結前，債權人原則得撤回強制執行之聲請。

而撤回之方式，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第262條第2項之規定，得以書狀或言詞為之。

故強制執行聲請之撤回，須於強制執行程序終結前，由債權人提出聲請，並以書面或言詞為之，始生撤回之效力。

據此，系爭和解第1項被告雖已同意撤回系爭執行事件，然其僅有民法上契約之效力，仍待被告依上開法定方式為之，始生撤回之效力，因被告拒絕為之，則原告依系爭和解第1項之約定，訴請准予命被告撤回系爭執行事件之聲請，自屬有理由。

㈡被告抗辯，民事訴訟法第380條之1規定，當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為執行名義。

如系爭和解有效，原告既已取得執行名義，即可逕予聲請執行，不得另訴請求云云。

然所謂執行名義，係表示私法上給付請求權存在及其範圍，得據以聲請強制執行之公文書，執行名義有為確定之終局判決者，亦有不具確定終局判決之效力，而為其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判或據以成立之和解或調解。

本件系爭和解並非基於訴訟標的所為訴訟上之和解，非民事訴訟法第380條第1項所規定與確定判決有同一之效力之和解，故其雖有執行名義，仍無既判力。

而民事訴訟法第380條之1係於92年2月7日所增訂，其立法理由第2項說明：「訴訟進行中，於實務上時有併就當事人訴訟標的外之事項，或第三人依第377條第2項規定參加而成立和解者，惟訴訟上成立之和解，依第380條第1項規定，僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之效力。

然為謀求當事人間之紛爭得以有效解決，並加強和解功能俾達到消弭訟爭之目的，就當事人間未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，雖無與確定判決同一之效力，亦宜賦予執行力，爰增訂本條規定。

至於當事人就未聲明之事項，或與參加和解之第三人間所成立之和解，如嗣後發生爭執時，因其非原訴訟範圍，故當事人不得請求繼續審判，惟得另依適當之訴訟方式處理，例如訴請確認和解所成立之法律關係不存在，或請求返還已依和解內容所為之給付。」

可知非基於訴訟標的之訴訟上和解，雖有執行力，然因無確定判決之既判效力，難免仍有紛爭，是當事人仍得依適當之訴訟方式處理，以釐清因和解所成立之法律關係其權利義務之內容。

㈢本件被告辯稱系爭和解有一部無效、全部無效之情形，否認系爭和解之效力，原告執系爭和解筆錄於系爭執行事件主張被告業已撤回而未能如願，乃於本件請求被告履行系爭和解契約之約定，藉以取得確定判決之效力，依前開法文規定及說明，自屬合法，被告質疑系爭和解如已得為執行名義，即不得另為訴訟上之請求，尚有誤會，從而原告先位聲明訴請被告應撤回系爭執行事件之聲請，為有憑據，應予准許。

肆、綜上所述，原告依系爭和解之法律關係，先位聲明請求被告應撤回系爭執行事件之聲請，為有憑據，應予准許。

原告先位聲明既為有理由，本院自無庸就備位及再備位之聲明予以裁判，附此敘明。

伍、本件事證明確，兩造其餘攻防及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第五庭 法 官 李嘉益
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 劉念豫
附表一：
┌─┬──┬───────┬──────┬───────────────┬────┐
│編│    │              │            │建物面積（平方公尺）          │  權利  │
│  │    │基  地  坐  落│建築式樣主要├─────────┬─────┤        │
│  │建號│--------------│材料及房屋層│樓 層 面 積       │附屬建物主│        │
│  │    │門  牌  號  碼│數          │                  │要建築材料│        │
│號│    │              │            │合    計          │及用途    │  範圍  │
├─┼──┼───────┼──────┼─────────┼─────┼────┤
│１│178 │臺中市大安區安│農舍加強磚造│屋頂突出物：10.06 │          │  全部  │
│  │    │劃段250地號   │            │地面層    ：219.33│          │        │
│  │    │              │            │合計      ：229.39│          │        │
│  │    ├───────┤            │                  │          │        │
│  │    │臺中市大安區東│            │                  │          │        │
│  │    │西八路213號   │            │                  │          │        │
├─┼──┼───────┼──────┼─────────┼─────┼────┤
│2 │219 │臺中市大安區安│鋼骨造、磚造│1層：1709.05      │          │  全部  │
│  │    │劃段250、251地│石棉瓦頂、鐵│2層：586.08       │          │        │
│  │    │號            │架造採光罩  │合計：2295.13     │          │        │
│  │    ├───────┤            │                  │          │        │
│  │    │臺中市大安區東│            │                  │          │        │
│  │    │西八路213號   │            │                  │          │        │
├─┴──┴───────┴──────┴─────────┴─────┴────┤
│註1：本附表為本院101年度司執字第114423號強制執行事件之執行標的物附表            │
│註2：編號2為未辦保存登記建物                                                    │
└────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌─┬──┬───────┬──────┬───────────────┬────┐
│編│    │              │            │建物面積（平方公尺）          │  權利  │
│  │    │基  地  坐  落│建築式樣主要├─────────┬─────┤        │
│  │建號│--------------│材料及房屋層│樓 層 面 積       │附屬建物主│        │
│  │    │門  牌  號  碼│數          │                  │要建築材料│        │
│號│    │              │            │合    計          │及用途    │  範圍  │
├─┼──┼───────┼──────┼─────────┼─────┼────┤
│１│204 │臺中市大安區安│加強磚造、採│1層 ：53.80       │雨遮9.60  │  全部  │
│  │    │劃段250、251地│光罩1層     │合計：53.80       │          │        │
│  │    │號            │            │                  │          │        │
│  │    ├───────┤            │                  │          │        │
│  │    │臺中市大安區東│            │                  │          │        │
│  │    │西八路213號   │            │                  │          │        │
├─┼──┼───────┼──────┼─────────┼─────┼────┤
│2 │205 │臺中市大安區安│廠房鋼骨造2 │1層 ：1655.25     │          │  全部  │
│  │    │劃段250、251地│層          │2層 ： 586.08     │          │        │
│  │    │號            │            │合計：2241.33     │          │        │
│  │    ├───────┤            │                  │          │        │
│  │    │臺中市大安區東│            │                  │          │        │
│  │    │西八路213號   │            │                  │          │        │
├─┴──┴───────┴──────┴─────────┴─────┴────┤
│註1：本附表為本院97年度執字第92378號強制執行事件之執行標的物附表之一部分註2：編 │
│號1、2為未辦保存登記建物                                                        │
└────────────────────────────────────────┘
附表三⑴：（即臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額分配表，製作日期：102年8月13日；
案號101年度司執字第114423號）
┌─┬────┬──┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┐
│次│債權種類│優先│ 債權人 │ 債權原本   │ 利    息   │  違約金    │共      計  │分  配  │ 分配金額   │不  足  額  │
│序│        │    │ 姓  名 │（新臺幣）  │（新臺幣）  │（新臺幣）  │ （新臺幣） │比  率  │ （新臺幣） │ （新臺幣） │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│8 │普通債權│普通│ 蘇茂新 │3,333,330元 │2,831,084元 │544,840元   │6,709,254元 │18.8115%│1,262,113元 │5,447,141元 │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│9 │普通債權│普通│ 蘇茂新 │3,983,330元 │3,316,373元 │638,233元   │7,937,936元 │18.8115%│1,493,247元 │6,444,689元 │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│10│普通債權│普通│ 蘇茂新 │13,000,000元│6,046,086元 │1,163,418元 │20,209,504元│18.8115%│3,801,716元 │16,407,788元│
└─┴────┴──┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┘
附表三⑵：（即臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行金額分配表，製作日期：105年2月26日；
案號101年度司執字第114423號）
┌─┬────┬──┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┬──────┬──────┐
│次│債權種類│優先│ 債權人 │ 債權原本   │ 利    息   │  違約金    │共      計  │分  配  │ 分配金額   │不  足  額  │
│序│        │    │ 姓  名 │（新臺幣）  │（新臺幣）  │（新臺幣）  │ （新臺幣） │比  率  │ （新臺幣） │ （新臺幣） │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│8 │普通債權│普通│ 蘇茂新 │3,333,330元 │2,831,084元 │544,840元   │6,709,254元 │18.5250%│1,242,888元 │5,466,366元 │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│9 │普通債權│普通│ 蘇茂新 │3,983,330元 │3,316,373元 │638,233元   │7,937,936元 │18.5250%│1,470,500元 │6,467,436元 │
├─┼────┼──┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┼──────┤
│10│普通債權│普通│ 蘇茂新 │13,000,000元│6,046,086元 │1,163,418元 │20,209,504元│18.5250%│3,743,804元 │16,465,700元│
└─┴────┴──┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┴──────┴──────┘
附表四；
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│本院102年度訴字第2577號事件判決主文第一、二、三項   │
├──┼──────────────────────────┤
│  1 │確認本院101年度司執字第114423號債權人即被告與債務人 │
│    │即原告間清償債務強制執行事件於民國102年8月13日製作之│
│    │分配表，其中分配次序8、9、10所列債權人即被告之債權原│
│    │本依序為新臺幣參佰參拾參萬參仟參佰參拾元、新臺幣參佰│
│    │玖拾捌萬參仟參佰參拾元、新臺幣壹仟參佰萬元之債權均不│
│    │存在。                                              │
├──┼──────────────────────────┤
│  2 │前項分配表，其中分配次序8、9、10所列債權人即被告之債│
│    │權原本依序為新臺幣參佰參拾參萬參仟參佰參拾元、新臺幣│
│    │參佰玖拾捌萬參仟參佰參拾元、新臺幣壹仟參佰萬元及其如│
│    │附表所示之利息、違約金，均應予剔除，不得列入分配表受│
│    │分配。                                              │
├──┼──────────────────────────┤
│  3 │訴訟費用由被告負擔。                                │
└──┴──────────────────────────┘
附表五：
┌──┬──────────────────────────┐
│編號│臺灣高等法院臺中分院103年度重上字第185號事件民國104 │
│    │年6月4日成訴訟上和解之和解成立內容                  │
├──┼──────────────────────────┤
│  1 │一、上訴人（即本件被告蘇茂新，下同）願意撤回臺灣臺中│
│    │    地方法院民事執行處101年度司執字第114423號對於被 │
│    │    上訴人（即本件原告蘇茂榮，下同）之強制執行，並拋│
│    │    棄該執行名義之債權「債權憑證：臺灣臺中地方法院94│
│    │    年執春字第43482號（由原臺中地方法院93年度執春字 │
│    │    第1888號、92年度執春字第7548號債權憑證、91年度促│
│    │    字第96773號支付命令及確定證明書正本各1件換發）」│
│    │    。                                              │
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│  2 │二、被上訴人同意將坐落臺中市○○區○○段000○000地號│
│    │    土地上建物（即臺中地方法院97年度執字第92378號強 │
│    │    制執行事件囑託查封未辦保存登記建物之臨時建號：  │
│    │    205號）、門牌號碼臺中市○○區○○○路000號2層鋼 │
│    │    骨造廠房之事實上處分權自民國（下同）104年6月4日 │
│    │    起讓與予參加人蘇義德。                          │
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│  3 │三、被上訴人願配合參加人蘇義德辦理前開廠房房屋稅單之│
│    │    移轉手續，相關移轉費用由參加人蘇義德負擔。      │
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│  4 │四、前開廠房之租金收入自105年1月1日起，由參加人及被 │
│    │    上訴人各分配取得二分之一。參加人同意被上訴人得出│
│    │    租前開廠房及收取租金，被上訴人於簽立租約後，應將│
│    │    租約書交付一份給參加人蘇義德。                  │
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│  5 │五、參加人蘇義德同意被上訴人所有坐落臺中市大安區安劃│
│    │    段250地號土地上建物即建號178號、門牌號碼臺中市○○
○    ○    ○區○○○路000號房屋，於被上訴人使用期限內不請 │
│    │    求拆除。                                        │
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│  6 │六、訴訟費用各自負擔。                              │
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