臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,重訴,430,20170524,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第430號
原 告 吳芬郁
訴 訟代理 人 蕭晴旭律師
被 告 德光建設股份有限公司
兼法定代理人 林榮金
被 告 德同營造股份有限公司
兼法定代理人 陳秀娟
被 告 吳松煌
王瑞年
陳景智
上 七人共 同
訴 訟代理 人 陳建良律師
受告知訴訟人 財政部國有財產署中區分署
法 定代理 人 吳文貴
受告知訴訟人 臺中市政府
法 定代理 人 林佳龍
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告為臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭161地號土地）之所有權人，系爭土地面積為279.04平方公尺，使用分區屬大甲都市計畫住宅區。

臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭158地號土地）為系爭 161地號土地之鄰地，所有權人分別為中華民國（權利範圍為958/5000；

管理者：財政部國有財產署）、臺中市（權利範圍為3832/5000；

管理者：臺中市政府建設局） 、君豐建設股份有限公司（權利範圍為105/5000）及被告吳松煌（權利範圍為105/5000），土地使用分區屬大甲都市計畫之道路用地。

系爭161地號土地與系爭158地號土地同屬山坡地，且依都市計畫所示，系爭161地號土地必經系爭158地號土地方得與聯外道路相連。

（二）被告林榮金係被告德光建設股份有限公司（下稱德光公司）之負責人，被告陳秀娟係被告德同營造股份有限公司（下稱德同公司）之負責人，被告吳松煌係系爭 158地號土地共有人之一。

被告王瑞年係被告德光公司委任從事土地開發計畫擔任建築設計之建築師，被告陳景智係被告德同公司委任從事土地開發計畫之工地主任。

該等被告並無權利，即擅自開挖系爭 158地號土地之土石並將土石移置，另在原應作為道路使用之系爭 158地號土地上，不當施作如附圖即內政部國土測繪中心民國106年2月20日鑑定圖所示之擋土牆，使系爭 158地號土地出現90度垂直陡坡，高低落差達到6至7公尺，且於道路中間突兀地設立擋土牆，阻斷道路之連續。

原依都市計畫，應於系爭 158地號土地上鋪設坡度平緩 之8米寬道路供車輛通行，如今卻因被告之濫挖及不當施作擋土牆等行為，形成人工懸崖及矗立擋土牆，而無鋪設道路之可能，導致原告之系爭 161地號土地目前無可能依都市計畫所規劃，自系爭 158地號土地通行至聯外道路。

（三）系爭 161地號土地既屬都市計畫之建築用地，供建築房屋使用為系爭161地號土地當然之使用方式，系爭158地號土地為都市計畫之道路用地，供作車輛可通行之道路亦為當然之使用方式。

另考酌目前之科技現況、相關建築及消防法規等因素，建築物前有道路可供汽車行駛，本為合法建築物之常態，惟因被告之不法濫挖，及違反都市計畫法搭建橫向擋土牆等行為，使系爭土地之唯一聯外道路出現人工懸崖及橫向擋土牆，而無法合理通行，以致系爭 161地號土地目前根本不可能供建築房屋使用，而使系爭 161地號土地之通常使用功能喪失，自有妨害所有權之情事，故原告依民法第767條第1項中段規定，為本件之請求權基礎。

（四）依臺灣高等法院臺中分院 93年度上字第248號判決意旨，被告無取得主管機關合法開挖之允准逕為開挖，而使原告之土地通常使用權能盡失，被告俱屬有過失之共同侵權行為。

另考酌水土保持法、山坡地保育利用條例之立法理由，屬保護他人之法律，被告以違反該等法律之方式侵害原告之土地所有權，故原告另依民法第184條第2項，為本件之請求權基礎。

（五）並聲明：㈠被告應連帶將坐落於臺中市○○區○○段 000地號土地上，如附圖所示位置及範圍之擋土牆拆除；

並應連帶於同地號土地上，如附件（即原告自行委託吳世欽建築師繪製之地籍圖與現況等高線地形套繪圖）所示位置及範圍，以與當地相同土石材質之土石（即風化黏土質礫石土壤）共計1265.18立方公尺回填。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、對被告抗辯之陳述：

（一）系爭 158地號土地之地質定義為「風化黏土質礫石土壤」，故原告之訴之聲明：以與當地相同土石材質之土石共計1265.18 立方公尺回填之「當地相同土石材質」應可得特定。

（二）系爭 161地號土地與都市計畫之道路預定地相鄰，若依都市計畫所規劃，系爭 161地號土地並非袋地，原告亦非主張袋地通行權，然被告以不合法之方法，阻斷都市計畫道路完工之可能性。

被告抗辯原告可通行他地而與外聯絡，惟被告非法濫挖國有地，無視都市計畫、水土保持等相關法規在先，豈有為遷就被告之非法行為，而要守法之原告退讓。

退步言之，都市計畫若需變更，須經謹慎之行政程序，但被告之非法行為，使原都市計畫之道路設計無法完成，實質上造成變更都市計畫之效果，若屈就被告之非法濫挖後之結果，不啻架空都市計畫法。

（三）被告之行為違反公、私法，參酌學理上「不確定法律概念」之法理，自屬侵害原告權利：㈠原告曾就系爭 158地號土地依法向臺中市政府申請自費闢設都市計畫道路，而臺中市政府回函概略，自行闢設計畫道路，依臺中市道路管理自治條例第7條規定，需於道路開闢前，依「市區道路及附屬工程設計規範」及「公共工程專業技師簽證規則」，先行將設計書圖送交臺中市政府建設局審查同意後，始可開工。

㈡依系爭 158地號土地現狀，係由被告自行挖掘土石後闢設道路，然被告並無提出前開相關主管機關審查同意自闢道路之任何文件為證明，其自行闢設道路即有違臺中市道路管理自治條例。

更甚者，當地屬山坡地，被告恣意挖掘土石，自闢道路後造成系爭 158地號土地產生高低落差，使都市計畫中之計畫道路用地產生人工懸崖，亦明顯違反水土保持法、都市計畫法等，故被告違反公法之情狀明顯。

㈢另被告中除吳松煌有系爭 158地號土地所有權之極小部分（權利範圍為105/5000）外，其餘被告對系爭 158地號土地無任何所有權，職此足徵，被告吳松煌擅自挖掘系爭158 地號土地，屬違反對共有土地之相關用益規範，其餘被告擅自挖掘系爭158地號土地，則屬直接侵害系爭158地號土地之所有權，故被告違反私法之情狀亦明顯。

㈣臺中市政府對系爭 158地號土地，於學理上法的領域有雙重身分，於公法領域，為臺中市道路管理自治條例、水土保持法、都市計畫法之主管機關，於私法領域，為大部分之所有權人 （權利範圍為3832/5000），故臺中市政府命被告將系爭 158地號土地回復原狀，即可證明被告之濫行挖掘行為同時違反公、私法。

㈤參酌學理上「不確定法律概念」之法理，前揭被告違反公、私法之情狀，應可轉而認定被告有民法第767條第1項中段對於妨害原告所有權之妨害事實認定，另亦可為民法第184條第2項侵權行為之事實認定。

（四）被告之行為係破壞原告土地相鄰之公路，故原告之請求權情境與主張袋地通行權不同：㈠系爭 158地號土地雖為多人共有，但其所有權之應有部分逾95％非屬私人，另其土地使用分區屬計畫道路用地，故原告本可依臺中市道路管理自治條例第7條規定，提出相關自闢道路之計畫以求計畫道路完成，然被告濫行挖掘系爭 158地號土地等不法行為後，致原告目前無可能依臺中市道路管理自治條例第7條規定，於都市計畫所畫設之道路預定地上自闢計畫道路之可能，故被告之行為顯係破壞原告土地相鄰之公路。

㈡舉例而言，被告尚未擅自開挖系爭 158地號土地前，雖計畫道路尚未闢設，惟當地土石自然形成緩坡，雖一般車輛難以通行，但履帶車輛（諸如挖土機等）仍有通行之可能。

然被告濫行開挖、築牆形成人工懸崖後，使原本可通行之履帶車輛顯無通行之可能，更可突顯本件與袋地通行權所指稱之情狀不同。

（五）對內政部國土測繪中心之鑑定報告及本院 105年12月22日勘驗筆錄表示意見：㈠依附圖所示，Q594點高程為 76公尺，系爭161地號土地之A2點高程為82.21公尺，故系爭161地號土地與臺中市大甲區甲后路119巷之高程差為6.21公尺（計算式：82.21－76.00＝6.21）。

被告所築擋土牆雖不及3公尺，惟該擋土牆確實阻隔原告所有系爭 161地號土地與臺中市大甲區甲后路119巷之聯絡可能。

㈡本院 105年12月22日勘驗筆錄所示附近現有道路之現況，概略位置如附件18，即附件18中所標示 1號點位置，為本院卷第156頁照片所拍攝位置，附件18中所標示2號點位置，為本院卷第 157頁照片所拍攝位置。

基上足證，因應當地坡地性質，闢設道路本應成自然斜坡，使車輛得以通行，而系爭 158地號土地之計畫道路自應呈連續斜坡，不應出現人工懸崖，故原告之請求並非特立獨行，被告所為顯然有違鋪設道路常態。

三、被告則以:

（一）被告王瑞年為執業建築師，並未受委任進行系爭 158地號土地道路開闢之規劃設計等工作，然原告主張被告王瑞年受委任，非有所據。

（二）原告雖主張系爭161地號土地與系爭158地號土地相鄰，有使用系爭 158地號土地對外連接之必要，但由地籍圖或地籍套繪圖可知，系爭161地號土地與系爭158地號土地顯然並未相鄰。

原告所有之系爭 161地號土地反是與同為計畫道路用地之同段165地號土地相鄰，而165地號土地則為原告與其姊妹所共有，甚至與161地號土地相鄰之同段162地號土地、與165地號土地相鄰且同為計畫道路用地之163地號土地、與162地號土地相鄰之同段 164地號土地、與165地號土地相鄰之同段 160地號土地，均同屬原告與其姊妹所有。

若謂計畫道路徵收開闢前，鄰接計畫道路之土地所有權人即得主張通行權，原告所有 161地號土地顯然應主張通行165地號土地，向西連接臺中市大甲區水源路452巷61弄以對外通行，豈有捨近求遠、損人利己，主張通行他人所有同未經徵收開闢之計畫道路用地。

準此足徵，原告主張系爭161地號土地鄰接系爭158地號土地，有通行使用系爭158地號土地之權利，均非可採。

（三）退步言之，縱暫不論原告在其所有 165地號土地開闢道路完成前，根本無從越過165地號土地以通行系爭158地號土地，其主張系爭161地號土地通行158地號土地之權利受影響而有妨害其所有權，已然無稽。

亦暫不論原告主張系爭161地號土地因系爭158地號土地上道路之開闢，而無法建築使用或無面前道路可供使用，根本徒託空言，毫無所據，即以被告德光公司於系爭 158地號土地上所開闢道路而論，開闢完成後之道路高程乃合於都市計畫高程之要求，並無超挖致道路高程過低之情事，日後若 165地號土地開闢道路時，同應開挖土地，使開闢完成後之道路呈東高西低之高程，並與系爭 158地號土地東側平順銜接。

基此，被告德光公司開闢系爭 158地號土地之道路，並無違反都市計畫之規定，亦不影響原告所有 165地號土地日後道路之開闢。

（四）依原告所提之地籍圖與現況等高線地形套繪圖所示，系爭158地號土地已開闢之臺中市大甲區甲后路119巷道路之高程為76公尺，原告所有之 165地號土地之高程則為82至83公尺、同段163地號土地之高程則為83至84公尺，但158地號、165地號與163地號土地同屬八米計畫道路用地，道路不可能完全依照原有高程開闢，否則將有坡度過大問題。

另被告德光公司前為申請與系爭 158地號土地相鄰建地建築線之指定，受託建築師即被告王瑞年就上開問題提出建造執照復核申請，臺中市政府都市發展局於 101年11月22日以 101年度第16次復核會議認為：「本案基地西側以已開闢道路現況高程為基地高程，基地東側依東向計畫道路高程向西接到現況西側已開闢道路連成順坡為基地高程。

」等情。

基此，系爭 158地號土地計畫道路開闢時，道路高程應以西側已開闢完成道路高程即76公尺為準，東側應以土地現況高程即83公尺為準，連成順向坡開闢，即原告起訴狀所稱「坡度平緩」之道路。

（五）因系爭158地號土地與165地號土地相鄰接處，土地高程原即達 82.13公尺（依原告之地籍圖與現況等高線地形套繪圖所載計算：76＋6.13＝82.13） ，被告德光公司若依計畫道路高程開挖系爭158地號土地而不及於165地號土地，系爭158地號與165地號土地間，顯仍產生2.43公尺左右之落差。

原告雖一再主張被告德光公司係將系爭 158地號土地上之土方全數剷平，而使系爭158地號土地與165地號土地間產生6至7公尺高之落差，然經被告德光公司派員至系爭 158地號土地現場量測結果，實際量得被告設置於系爭158地號土地上而鄰近165地號土地之擋土設施，距離系爭158地號土地地面實際高度約2.6公尺。

據此足知，被告德光公司並無原告所主張將系爭 158地號土地剷平之行為，所移置兩旁土地之土石方數量約僅原告主張數量之半數，系爭158地號土地與165地號土地間之落差亦無6至7公尺之巨，僅約 2.43至2.6公尺，且此落差於日後計畫道路開闢時將不復存在。

（六）原告主張被告德光公司對系爭 158地號土地之開挖結果，妨害其通行及系爭 161地號土地之價值，顯屬無據。

蓋在系爭161地號土地所臨之計畫道路用地即原告所有165地號土地開闢為計畫道路前，原告本可自其所有 165地號土地通行，並無通行權利或土地使用權利受妨害可言。

另在165地號土地開闢為道路後，165地號土地必將降低高程，以與系爭158地號土地平順銜接，系爭158地號土地並無難以通行使用之處，原告亦無通行權利或土地使用權利受損害可言。

準此足徵，在原告無權亦無法通行系爭 158地號土地之情形下，請求被告回填系爭 158地號土地，以除去對原告所有權之妨害，其主張顯無理由。

（七）被告德光公司等未經申請即開闢系爭 158地號土地為道路，固有違反性質為保護他人法律之水土保持法相關規定，但原告主張其土地所有權因此受侵害，並無理由。

蓋原告早於102年7月間，對全部被告提出毀損土地之告訴與違反水土保持法第32條第1項犯罪之告發，經檢察官偵查結果，並不認為被告開挖系爭 158地號土地時，有挖掘相鄰土地之故意，亦不認有發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施情事，遑論對不相鄰之系爭 161地號土地有何毀損情形。

至於系爭 158地號土地西側之蛇籠、石塊，為被告申請主管機關許可設置之臨時水土保持設施，設置位置位於系爭 158地號土地範圍內，亦無侵害原告所有系爭161地號土地所有權。

故原告主張系爭158地號土地道路之開闢，損害其系爭 161地號土地所有權，使其土地權能盡失，顯無理由。

（八）原告請求被告拆除位於系爭 158地號土地上之擋土牆，係被告德光公司依水土保持法擬具水土保持改善計畫，送請臺中市政府水利局核定後所施做，此為水土保持設施，非經主管機關同意，不得任意拆除，故原告請求判令被告拆除擋土牆乙事，顯違反法律禁止規定，不應准許。

又系爭158 地號土地為山坡地，非經水土保持義務人依水土保持法擬具水土保持計畫書經主管機關核定，不得任意填土，故原告請求判令被告於系爭 158地號土地上回填土方，其請求內容違反水土保持法禁止規定，不應准許。

另不論為在系爭158地號土地上回填土方，或拆除系爭158地號土地上之擋土牆，均應為有權使用、收益、處分之有權利人，如所有權人、承租人等始得為之，然被告除吳松煌外，無一為有權使用、收益、處分系爭 158地號土地之人，而被告吳松煌僅為土地共有人之一，不論為拆除擋土牆或回填土方，均非對共有物之保存行為，被告吳松煌不得單獨為之，故原告請求判令被告對系爭 158地號土地無使用、收益、處分權利之人拆除擋土牆、回填土方，乃對被告請求客觀不能之給付，不應准許。

再者，原告請求被告「以與當地相同土石材質之土石共計 1265.18立方公尺回填」，系爭 158地號土地，所稱相同土石材質為何不明？且回填之土石定非原有之土石，且回填數量遠逾被告德光公司開挖數量，顯然均無法使土地回復開挖前之原狀，其請求不應准許。

（九）況且，原告早於102年 7月間，即已知悉系爭158地號土地上道路之開闢，並對被告提出毀損等告訴，縱其權利確實因道路開闢而受損害，但原告遲至105年6月間，始起訴請求損害賠償，已逾民法第197條第1項所定 2年之請求權消滅時效，被告拒絕賠償，原告請求，同無理由。

（十）並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡若受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、本院之判斷：

（一）原告主張之事實，固據其提出系爭161、158地號土地地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、第二類謄本、臺中市大甲區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、原告自行委託吳世欽建築師繪製之地籍圖與現況等高線地形套繪圖、臺中市政府104年3月11日府授水坡字第1040040382號函、105年4月22日府授建土字第1050071279號函、臺中市政府建設局103年5月13日中市建土字第1030049202號函為證（詳本院卷第15、18至26頁），然為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件所審究者，乃被告有無妨害原告所有系爭 161地號土地所有權之行為？被告有無違反保護他人之法律，致生損害於原告之行為？

（二）被告並無妨害原告所有系爭161地號土地所有權之行為：㈠被告林榮金為被告德光公司之法定代理人，被告陳秀娟為被告德同公司之法定代理人，被告陳景智為德同公司工地主任，被告吳松煌為系爭 158地號土地共有人，被告德光公司於102年6月間，在系爭 158地號土地上開闢道路，委由被告德同公司施工，被告德同公司則由被告陳景智負責工地現場指揮監督，該道路之開闢並未申請主管機關許可，已由財政部國有財產署中區分署以103年12月9日台財產中管字第10397038010、10397038011號函，請違規人拆除騰空地上物返還土地及繳納使用補償金，並送請臺中市政府警察局大甲分局偵辦；

另臺中市政府建設局於104年2月13日辦理會勘要求違規人回復原狀，因該址位屬山坡地範圍，乃限期於文到1個月內，違規人應依水土保持法第12條第1項規定擬具水土保持計畫送臺中市政府審查，並於核定後依計畫實施必要之水土保持處理與維護。

而被告德光公司、德同公司、林榮金、陳秀娟、陳景智、吳松煌目前尚未依財政部國有財產署中區分署、臺中市政府建設局之要求回復原狀等情，為兩造所不爭執，並有原告所提臺中市政府104年3月11日府授水坡字第1040040382號函附卷可稽，復經本院於 105年12月22日會同兩造及內政部國土測繪中心至現場勘驗及測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片、內政部國土測繪中心106年2月24日測籍字第11060600104號函檢送之鑑定書圖可稽（詳本院卷第 150至161頁），堪信為真實。

至於原告主張被告王瑞年為被告德光公司委任從事土地開發計畫擔任建築設計之建築師，有共同參與擅自開挖、移置系爭 158地號土地之土石及施作擋土牆之行為，已為被告王瑞年所否認，原告復未能舉證證明被告王瑞年有共同參與擅自開挖、移置系爭 158地號土地之土石及施作擋土牆之行為，此部分主張，自難信為真實（註：以下記載被告德光公司等，即指不包括被告王瑞年之其他被告）。

㈡原告主張其所有之系爭161地號土地，土地面積為 279.04平方公尺，使用分區屬大甲都市計畫住宅區。

而系爭 158地號土地，所有權人分別為中華民國（權利範圍為958/5000；

管理者：財政部國有財產署）、臺中市（權利範圍為3832/5000；

管理者：臺中市政府建設局） 、君豐建設股份有限公司（權利範圍為105/5000）及被告吳松煌（權利範圍為105/5000），土地使用分區屬大甲都市計畫之道路用地，固已提出系爭161地號、158地號土地地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、第二類謄本、臺中市大甲區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書為證。

然其主張系爭161地號土地與系爭158地號土地同屬山坡地，且依都市計畫所示，系爭161地號土地必經系爭158地號土地方得與聯外道路相連，經對照原告提出系爭158、161地號地籍圖謄本及被告提出同段 165地號地籍圖謄本（詳本院卷第15、73頁）可知，系爭158、161地號土地，其相鄰部分僅為1個點，而實際與系爭161地號土地相鄰者，為同段22、162、163、165地號土地。

被告抗辯同段162、163、165地號土地，及附近之同段160、164地號土地，原告均為共有人，應有部分均為 2分之1，且同段165地號土地同為都市計畫之道路用地，原告所有之系爭 161地號土地，於日後臺中市政府依「大甲都市計畫 （63年9月10日）擴大實施」之都市計畫，對 165地號土地進行徵購及道路施設後，可通行165地號土地，向西連接臺中市大甲區水源路452巷61弄以對外通行等情，為原告所不爭執，並有被告提出上開土地登記第二類謄本可稽（詳本院卷第74至81頁）。

而系爭 161地號土地目前僅雜亂種植部分農作，目前並無任何已開闢之道路對外聯絡等情，業經本院至現場勘驗屬實，並有原告陳報之照片可稽（詳本院卷第 151頁勘驗筆錄背面及第 167頁上方照片；

註：本院的相機於勘驗時似因沒電而無法拍攝，經徵得兩造同意，由原告以其相機拍攝照片後陳報本院）。

是原告所有系爭 161地號土地，在被告德光公司等擅自開挖系爭 158地號土地並鋪設柏油路面以前，甚至在臺中市政府依「大甲都市計畫 （63年9月10日）擴大實施」之都市計畫，對同為道路用地之系爭158地號及同段165地號土地進行徵購及道路施設前，並無特定對外通行的路線，而在臺中市政府對上開土地進行徵購及道路施設後，原告所有之系爭 161地號土地，亦可通行165地號土地，再向西連接臺中市大甲區水源路452巷61弄以對外通行。

是原告主張系爭161地號土地必經系爭158地號土地方得與聯外道路相連，已與事實不符。

㈢按所有人對於妨害其所有權者，依民法第767條中段規定雖得請求除去之，惟此項所有權妨害除去請求權之行使，除行使請求權人須為所有人或依法律規定得行使所有權之人以外，尚須相對人係以占有以外之方法而妨害其所有權之人，以及其妨害須在客觀上係屬不法為要件，即所謂之妨害，係指對於所有權之不法直接之干擾、侵害而言，至於消極的干涉或對鄰地為如何之使用，尚不能謂為妨害所有權。

按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，即於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第765條、第767條中段、第773條分別定有明文。

由上可知，土地所有權以占有、使用、收益、處分為其內容，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。

換言之，所有權之行使、占有、使用、收益、處分，均不得超越所有土地之界線以外。

被告德光公司等擅自開挖系爭 158地號土地，並設置擋土牆，其所侵害者為被告吳松煌以外，其他系爭 158地號土地共有人之所有權，原告並非系爭 158地號土地之共有人，被告德光公司等並未開挖到原告所有之系爭 161地號土地，原告亦未能舉證證明因被告德光公司等開挖系爭 158地號土地及設置擋土牆之行為，有使其所有之系爭161 地號土地受有地面坍塌、土石崩落等之損害，而有妨害其所有權行為，雖被告德光公司等擅自開挖系爭 158地號土地之行為，有違反水土保持法等相關規定，且經臺中市政府限期需擬具水土保持計畫送府審查，並要求回復原狀，然此僅牽涉系爭 158地號土地共有人是否對被告德光公司等，請求回復原狀或其他損害賠償，及臺中市政府後續如何對被告德光公司等為行政處分之問題，究非原告依民法第767條中段規定得請求被告除去之。

而「大甲都市計畫（63年9月10日）擴大實施」之都市計畫雖將系爭161地號土地之使用分區列為「住宅區」；

將系爭 158地號土地之使用分區列為「道路用地（符合都市計畫法指定之公共設施保留地，其取得方式為徵購）」，惟目前臺中市政府並未對系爭158地號土地進行徵購。

換言之，系爭158地號土地雖列為道路用地，但目前未經臺中市政府就該土地進行徵購及施設道路，雖原告為該都市計畫範圍內之土地所有權人，亦僅涉及原告得否依該都市計畫內容，請求臺中市政府就系爭 158地號土地進行徵購及施設道路，此乃原告與臺中市政府間的公法關係，原告並未因此都市計畫內容，而取得任何對被告之請求權基礎，其逕予對被告依民法第767條中段規定，請求被告應連帶將系爭158地號土地上，如附圖所示位置及範圍之擋土牆拆除；

並應連帶於同地號土地上，如附件所示位置及範圍，以與當地相同土石材質之土石（即風化黏土質礫石土壤）共計 1265.18立方公尺回填，並無理由。

（三）被告並無違反保護他人之法律，致生損害於原告之行為：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。

又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年臺上字第 481號判例參照）。

是依原告主張損害賠償請求權是否有理由，即應審查是否有可歸責於被告之原因事實存在、是否有損害之發生及二者間是否有相當因果關係存在等成立要件，如上開要件有所欠缺，即無請求權存在。

㈡原告主張依水土保持法、山坡地保育利用條例之立法理由，可知該等法律屬保護他人之法律，被告以違反該等法律之方式侵害原告之土地所有權，原告得另依民法第184條第2項規定，為本件之請求權基礎。

被告對水土保持法、山坡地保育利用條例係屬保護他人之法律，並不爭執，然抗辯被告並無可歸責之原因事實，原告亦無損害之發生。

經查，被告德光公司等擅自開挖系爭 158地號土地，係侵害被告吳松煌以外其他系爭 158地號土地共有人之所有權，業如前述。

原告所有系爭 161地號土地，目前僅雜亂種植部分農作，亦如前述，該土地日後若要建築房屋，在臺中市政府依「大甲都市計畫 （63年9月10日）擴大實施」之都市計畫，將系爭158地號及165地號土地徵購並施設道路以前，原告本應自行設法符合建築法規之相關規定，始能申請建築執照，原告既未能舉證證明有因被告德光公司等擅自開挖系爭 158地號土地及設置擋土牆之行為，致其申請建築執照受有影響，自難認被告有可歸責之原因事實存在，亦難認原告有損害之發生。

至於在臺中市政府依「大甲都市計畫 （63年9月10日）擴大實施」之都市計畫，將系爭158地號及165地號土地徵購並施設道路以後，原告即得依該都市計畫內容，進行建築執照之申請，自不待言。

從而，原告依民法第184條第2項規定，請求被告應連帶將系爭 158地號土地上，如附圖所示位置及範圍之擋土牆拆除；

並應連帶於同地號土地上，如附件所示位置及範圍，以與當地相同土石材質之土石（即風化黏土質礫石土壤）共計1265.18立方公尺回填，亦無理由。

（四）綜上所述，原告依民法第767條中段及民法第184條第2項之法律關係，請求被告應連帶將系爭 158地號土地上，如附圖所示位置及範圍之擋土牆拆除；

並應連帶於同地號土地上，如附件所示位置及範圍，以與當地相同土石材質之土石（即風化黏土質礫石土壤）共計 1265.18立方公尺回填，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 賴 榮 順