臺灣臺中地方法院民事-TCDV,105,重訴,516,20170531,1

臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第516號
原 告 張智匡
張佳蒨
上二人共同
訴訟代理人 羅宗賢律師
被 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 劉奕麟
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於106 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告對原告張智匡、張佳蒨就本院八十四年度促字第一七一○八號支付命令所示新臺幣參仟柒佰陸拾捌萬陸仟元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由甲、程序方面

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告等二人原起訴聲明：「先位聲明：確認本院84年度促字第00000 號支付命令裁定及以該裁定所換發之債權憑證對原告二人均不生效力；

備位聲明：一、確認原告二人與被告間於民國（下同）81年8 月7 日就主債務人偉普混凝土實業有限公司與被告間之借貸行為所成立之連帶保證法律關係對原告二人不存在；

二、本院84年度促字第17108 號支付命令（下稱系爭支付命令）裁定就原告部分應予廢棄；

三、被告不得執系爭支付命令及該裁定所換發之債權憑證對原告二人聲請強制執行。」

等語（見本院卷第4 頁背面），原告二人歷經數次更正聲明，於106 年4 月27日具狀最後更正上開先位聲明為：「確認被告對原告就系爭支付命令裁定所示之新臺幣（下同）3,768 萬6,000 元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在。」

等語，備位聲明第二、三項則分別更正為：「系爭確定支付命令裁定就原告部分應予廢棄。」

、「上開廢棄部分，被告之聲請應予駁回。」

等語（見本院卷第101 頁），被告對此亦表示沒有意見（見本院卷第105 頁），核原告之上開更正係為補充其聲明使之完足、明確，屬法律上陳述之更正，非訴之變更，揆諸上開說明，亦應予准許。

二、按訴訟由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第1條定有明文。

次按支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定準用提起再審之訴，並專屬於發支付命令法院管轄，民事訴訟法第499條第1項、修正前第521條第1項 、第2項、民事訴訟施行法第4條之4 規定亦分別定有明文。

另參照民事訴訟法除於第1條至第31條之3 ，分就普通審判籍、特別審判籍、指定管轄、管轄競合、專屬管轄、合意管轄及訴訟移送等設有專節外，復於第248條前段另規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之」尋繹其規範意旨，均側重於「便利當事人訴訟」之目的，並基於專屬管轄之公益性，為有助於裁判之正確及訴訟之進行，自可透過「個別類推適用」該法第248條前段規定；

或「整體類推適用」該法因揭櫫「便利訴訟」之立法趣旨，演繹其所以設管轄法院之基本精神，而得出該法規範之「一般的法律原則」，將此類訴訟事件，本於是項原則，併由專屬管轄法院審理（最高法院102 年度台抗字第67號裁定意旨參照）。

查原告二人先位起訴主張，本院所核發之系爭支付命令未合法送達而失其效力，訴請確認前開支付命令對原告二人不生效力，倘該支付命令已合法送達予原告二人而發生確定判決效力，原告二人則備以依民事訴訟法施行法第4條之4 規定，提起系爭支付命令再審之訴等語，雖原告二人先位聲明起訴時，被告設址在臺北市信義區，並非本院轄區，惟原告二人又對前開支付命令提起再審之訴，則本院既為本件再審之訴之專屬管轄法院，依上揭說明，本院雖對原告二人先位訴訟部分無管轄，本於便利當事人訴訟之目的，及基於專屬管轄之公益性，上開先位訴訟部分自應併由本院審理。

乙、實體方面

壹、原告二人起訴主張：

一、訴外人偉普混凝土實業有限公司（下稱偉普公司）之法定代理人張秋松為原告二人之父親，偉普公司於81年間以不動產設定最高限額抵押權700 萬元向被告借款，嗣被告於84年間依督促程序向本院聲請核發支付命令，並以84年促字第00000 號支付命令（下稱系爭支付命令）命包括原告二人在內之其他債務人應向被告連帶清償3,768 萬6,000 元、利息、違約金及賠償執行費用4 萬4,427 元（下合稱系爭債權）。

系爭支付命令係於84年8 月28日裁定，其上所載原告二人之送達地址為「臺中縣○○鎮○○路000 號」（下稱系爭送達地址），然當時原告張智匡已成年，且依原告張智匡之戶籍謄本顯示，其住所應係在「苗栗縣○○市○○里00鄰○○00號」，並未設籍系爭送達地址；

而原告張佳蒨則在系爭支付命令裁定時，尚未成年，且該支付命令並未記明其法定代理人為張秋松，復依原證2 之張佳蒨戶籍資料顯示其未曾設籍系爭送達地址，故系爭支付命令顯然未能合法送達，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令既未能於3 個月送達予原告二人，系爭命令即失其效力，則被告以系爭支付命令聲請換發之債權憑證所示系爭債權是否存在發生爭執，即有確認利益。

準此，系爭支付命令未於核發後3 個月內送達原告等二人，系爭支付命令即失其效力，原告起訴請求系爭債權不存在，即屬有理。

二、系爭連帶保證契約之連帶保證人欄上簽名非原告二人親自簽寫。

雖證人朱元順到庭證稱系爭連帶契約上之簽名均屬原告二人親自書寫，惟系爭連帶保證契約之「對保簽章」、「連帶保證人」欄上之簽名，其中張佳慧、張智匡、張佳蒨之「張」字簽寫，以肉眼即可看出係同一人所寫，況證人朱元順業已證稱系爭連帶保證契約上所載地址係張秋松所書寫，是依常理原告二人若有親自於連帶保證人欄上簽名，理應自行書寫地址，且證人朱元順係對保人，原告二人有無親自簽名，攸關證人朱元順是否有不實對保之情，難以期待證人朱元順為公正客觀之證述，亦然認定原告二人曾於系爭連帶保證契約簽名，是系爭帶保證契約對原告二人即不生效力。

三、縱然認被告能證明系爭連帶保證契約為原告二人親自簽立，然原告張智匡為63年1 月30日生、張佳蒨為67年2 月11日生，而系爭連帶保證契約簽立日期係81年8 月7 日，則原告二人於簽立當時均尚未成年，且原告二人之法定代理人亦無同意，則系爭連帶保證契約對原告二人即屬無效。

再者，即使認經原告二人之法定代理人同意，但依民法第77條、第79條之立法意旨觀之，有關未成年人之法定代理人對於限制行為能力所為「未獲對價、單純負擔義務」之保證行為，若仍同意之，應認不利於未成年人而屬無效，是被告倘若證明原告二人之法定代理人有同意系爭連帶保證契約書上關於原告二人之連帶保證責任，但原告二人未取得任何被告所借貸予主債務人偉普公司任何金錢，卻平白負擔連帶保證責任，自屬對原告二人極為不利，應認系爭連帶保證契約對原告二人為無效。

四、原告二人首依民事訴訟法第247條、第515 第1項規定，確認其等與被告間系爭支付命令及系爭債權不存在。

倘系爭支付命令認已合法送達予原告二人而發生確定判決效力，原告二人則備以依民事訴訟法施行法第4條之4 規定，提起系爭支付命令再審之訴，並聲明：㈠先位聲明：確認被告對原告就鈞院84年度促字第17108 號支付命令裁定所示之新台幣3768萬6000元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在。

㈡備位聲明：1.確認原告二人與被告間於81年8月7日就主債務人偉普混凝土實業有限公司與被告間之借貸行為所成立之連帶保證法律關係對原告二人不存在。

2.本院84年度促字第17108 號確定支付命令裁定就原告部分應予廢棄。

3.上開廢棄部分，被告之聲請應予駁回。

貳、被告之答辯：

一、系爭支付命令於84年核發，依當時民事訴訟法第521條之規定，債務於法定期間內未提出異議者，支付命令與確定判決具有同一效力，故系支付命令業已確定，除依民事訴訟法第496條至498 條之合法再審事由提起再審之訴；

或依強制執行法第14條第1項之事由，合法提起債務人異議之訴外，即不得再為與支付命令意旨為相反主張。

準此，原告二人縱經本院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，即難認其有受確認判決之法律上利益，足徵其等無請求卻確認系爭連帶保證契約之不存在之法律上利益。

二、原告二人為偉普公司股東，其等法定代理人張秋松與張黃玉珍，亦分別為偉普公司之負責人及股東，其四人因偉普公司資金周轉而於81年8 月7 日與被告簽立系爭連帶保證契約，同為主債務人偉普公司之連帶保證人。

原告二人雖於系爭連帶保證契約簽立時，年僅18歲、14歲，惟被告與原告二人之法定代理人簽約對保之同時，與原告二人之法定代理人為原告二人簽約對保，與民法第76條之規定應無違和。

又原告二人既為偉普公司股東，則偉普公司之營運結果既與其等權益至有關聯，系爭連帶保證難謂即屬不利益，應無違背民法第1088條第2項之規定。

三、原告二人與張秋松、張黃玉珍等人既為父母子女關係，則住所均為系爭送達地址，足證原告二人與張秋松、張黃玉珍同住一處，且系爭支付命令對原告二人、張秋松、張黃玉珍等人內容完全相同，則系爭支付命令對原告二人之送達，亦因張秋松、張黃玉珍任一人收受系爭支付命令，而發生合法送達之效力。

另原告張佳蒨雖以系爭支付命令未列其法定代理人，僅對原告張佳蒨送達，而不生送達效力云云，惟其忽略系爭支付命令之債務人同列張秋松、張黃玉珍等人，則系爭支付命令合法送達該二人時，送達效力自應及於當時為成年之原告張佳蒨。

至於系爭支付命令漏未列原告張佳蒨之法定代理人，僅系爭支付命確定後是否構成合法代理之再審事由，與系爭支付命令業已合法送達應屬無涉。

四、聲明：原告之訴駁回。

參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：

一、兩造不爭執事項：㈠借款人偉普公司前於84年1 月6 日、84年2 月15日、84 年4月17日簽立借據向被告借貸（見本院卷第51至53頁）。

㈡被告所提出原告二人為借款人偉普公司之連帶保證人之系爭連帶保證契約保證書，係於81年8 月7 日簽立（見本院卷第54頁）。

而原告張佳蒨為67年2 月11日生，原告張智匡為63年1 月30日生，簽立當時原告二人均尚未成年，為限制行為能力人。

㈢被告前以原告二人為連帶債務人向本院聲請核發支付命令，經本院於84年8 月28日核發84年度促字第17108 號支付命令，嗣經本院於84年10月3 日裁定更正利息起算日，及於84年10月26日核發確定證明書。

系爭支付命令及更正裁定所記載原告二人之送達地址均為「台中縣○○鎮○○街000 號」。

本院核發系爭支付命令及裁定更正時，原告張佳蒨尚未成年，系爭支付命令及更正裁定書上均未記載原告張佳蒨之「法定代理人」。

㈣原告二人未曾設籍於「台中縣○○鎮○○街000 號」。

二、兩造爭執事項：㈠本院84年度促字第17108 號支付命令裁定是否有合法送達予原告二人？㈡原告先位請求確認被告對原告二人就本院84年度促字第00000 號支付命令所示之3,768 萬6,000 元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在，是否有理由？㈢被告所提出系爭保證書上之「張智匡」、「張佳蒨」字跡，是否為原告二人所親自簽名？如為原告張智匡、張佳蒨所簽名，則原告二人於81年8 月7 日尚未成年，原告二人簽立系爭保證書是否發生效力？㈣原告請求確認原告二人與被告間於81年8 月7 日就主債務人偉普混凝土實業有限公司與被告間之借貸行為所成立之連帶保證法律關係對原告二人不存在，是否有理由？㈤原告請求本院84年度促字第17108 號確定支付命令裁定就原告二人部分應予廢棄，是否有理由？

肆、本院之判斷：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。

查本件原告二人主張訴外人偉普公司於81年間以不動產設定最高限額抵押權700 萬元向被告借款，嗣被告於84年間依督促程序向本院聲請核發支付命令，經本院以系爭支付命令裁定命包括原告二人在內之其他債務人應向被告連帶清償3,768 萬6,000 元、利息、違約金及賠償執行費用4萬4,427 元；

惟系爭支付命令未合法送達原告二人，原告張佳蒨在系爭支付命令裁定時，尚未成年，且系爭支付命令並未列載由法定代理人代受訴訟，又系爭連帶保證契約書中原告二人之簽名並非原告二人所親簽，此保證責任對當時尚未成年之原告二人亦不利，依法應為無效，系爭支付命令所示債權對原告二人是否存在發生爭執等情，則系爭債權是否有效存在，將影響原告二人應否連帶清償債務，對於原告二人在私法上之地位即有受侵害之危險，且此項危險得以法院對於兩造間之確認判決予以除去。

從而，原告二人提起本件確認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律上利益，核與前開法條之規定並無不符，自為法之所許。

二、本院84年度促字第17108 號支付命令裁定尚未合法送達予原告二人：㈠按民事訴訟法第1條第1項規定：「訴訟，由被告住所地之法院管轄。

被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。

訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄。」

，第2條第2項規定：「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」

。

而92年2 月7 日修正前（即系爭支付命令於84年8 月28日核發時所適用者）第510條規定：「支付命令之聲請，專屬債務人為被告時，依第1條、第2條或第6條規定有管轄權之法院管轄。」

同修正前第515條第2項規定：「發支付命令後，3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」

。

此因督促程序之支付命令係以簡便之程序，使債權人從速取得執行名義，但債務人之利益，亦不能不加保護，故支付命令之管轄法院定為專屬管轄，以使債務人能迅速獲悉而及時提出異議。

又支付命令既係裁定之一種，依民事訴訟法第236條及第239條準用第229條規定，自應以正本合法送達於債權人及債務人。

是以支付命令之債務人有數人而其住居所、主事務所或主營業所不在同一法院管轄區域內者，固得依上開民事訴訟法第510條規定定其專屬管轄法院，但支付命令裁定仍須合法送達住居所、主事務所或主營業所不在同一法院之各債務人，其支付命令對各該債務人始合法生效。

次按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。

此觀之104 年7 月1 日修正前民事訴訟法第521條規定自明。

該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。

倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依92年2 月7 日修正前民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決要旨參照）。

㈡查被告前以消費借貸關係之主債務人偉普公司與連帶保證人即偉普公司之法定代理人張秋松及股東張黃玉琴（上二人為原告二人之父母）、張佳慧、原告二人、李林菊女為連帶債務人，向本院聲請核發支付命令，經本院於84年8 月28日核發84年度促字第17108 號支付命令，嗣經本院於84年10月3日裁定更正利息起算日，及於84年10月26日核發確定證明書；

系爭支付命令及更正裁定所記載原告二人之送達地址均與張秋松、張黃玉琴、張佳慧同為「台中縣○○鎮○○街000號」，惟原告二人未曾設籍於「台中縣○○鎮○○街000 號」，且本院核發系爭支付命令及裁定更正時，原告張佳蒨尚未成年，系爭支付命令及更正裁定書上均未記載原告張佳蒨之「法定代理人」等情，有借據、系爭連帶保證契約、系爭支付命令、確定證明書及原告二人之戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第9 至14頁、第51至57頁），並為兩造所不爭執。

雖系爭支付命令事件卷宗已逾保存期限而依規定銷燬，有本院調卷單在卷可稽（見本院卷第40至41頁），而無從審查其實際送達情形，惟依卷附原告張智匡之戶籍資料所載，原告張智匡於80年6 月25日遷入臺北市○○區○○○路○段000 號13樓之7 ，於99年1 月19日與呂純怡結婚，於99年4 月22日遷入臺北市○○區○○○路○段000 號4 樓，是單憑系爭支付命令所載原告張智匡之住址為「台中縣○○鎮○○街000號」，即不足認系爭支付命令業已合法送達於債務人原告張智匡當時之住所。

㈢再按民事訴訟法第45條規定：「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。」

，92年2 月7 日修正前民事訴訟法第127條規定：「對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。

法定代理人有2 人以上者，送達得僅向其中1 人為之。」

。

而所謂能獨立以法律行為負義務者有訴訟能力，係指依實體法規定，享有完全的行為能力之人而言，僅有限制行為能力者不與焉。

蓋民事訴訟法關於訴訟能力之規定事關公益，尤不許能力受有限制之限制行為能力人享有訴訟能力（29年上字第280 號判例參照) ，且訴訟能力係得為訴訟行為之前提要件，若無此能力，則不能有效為訴訟行為或受訴訟行為，因此，無訴訟能力者應由法定代理人代為或代受訴訟行為，而直接對當事人發生效力，此觀民事訴訟法第249條第1項第4款，原告或被告無訴訟能力未由法定代理人合法代理者，法院應定期間命補正，逾期不補正以裁定駁回原告之訴之規定自明。

而無訴訟能力人不得自為訴訟行為，如未經其法定代理人代為之，其所自為訴訟行為不生效力。

雖民法第77條但書規定，限制行為能力人純獲法律上之利益所為意思表示或受意思表示，無庸得法定代理人之允許；

惟此僅生實體法上行為有效之效力而已，不得以此認為限制行為能力人具有訴訟能力之依據，否則當事人為限制行為人無論原告或被告均係就其有利己而為主張或抗辯，似亦得以純獲法律上之利益為理由，而解為發生訴訟行為之效力，則民事訴訟法關於訴訟能力欠缺補正之規定已失其意義。

故無訴訟能力者所為之訴訟行為，不生該行為應有之效力，他造當事人對於無訴訟能力者所為之訴訟行為，亦然。

查原告張佳蒨為67年2 月11日生，系爭支付命令於84年間聲請，本院於同年10月3 日裁定核發，斯時原告張佳蒨為限制行為能力人，依法原告張佳蒨為無訴訟能力人，不得由己自為訴訟行為或自受訴訟行為，而應以其法定代理人代為或代受訴訟行為。

又系爭支付命令之聲請，被告係以原告張佳蒨為獨立之債務人（即連帶保證人）身分列載，並未列載其法定代理人，雖其父母張秋松、張黃玉琴同被列為連帶債務人，但係以其自己為連帶保證人身分而被列為獨立之債務人，並非係代原告張佳蒨行使法定代理權。

職是，系爭督促程序事件，被告以原告張佳蒨為獨立之債務人（即獨立之訴訟能力人）聲請支付命令，本院亦以之為獨立之訴訟能力人核發支付命令，於法自有不合。

縱使系爭支付命令上所載原告張佳蒨之住所址同於其父母張秋松、張黃玉琴之住所址，然因對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之，而系爭支付命令係對獨立之債務人張佳蒨核發並送達，自亦不生合法送達之效力。

㈣揆諸前開說明，系爭支付命令既未經合法送達予原告二人，復於核發後3 個月內不能送達於債務人，依當時民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，故對原告二人自不生支付命令裁定確定之效果。

縱使法院誤認該未確定之支付命令裁定為確定，並依被告聲請而付與確定證明書，亦對原告二人不生支付命令裁判已確定之效力，是本件不生聲明異議或聲請再審之問題。

三、原告先位請求確認被告對原告二人就本院84年度促字第00000 號支付命令所示之3,768 萬6,000 元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在，為有理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

私文書應由舉證人證其為真正；

私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其真正。

民事訴訟法第277條前段、第357條前段及第358條第1項分別定有明文。

惟當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式證據力，此形式證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質證據力可言（最高法院41年台上字第971 號判例要旨、86年度台上字第1259號判決要旨參照）。

且私文書經本人或其代理人簽名畫押蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名畫押蓋章或按指印係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執，或經舉證人證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號判決要旨參照）。

故不得以私文書上已備簽名或蓋章之形式，即推定其真正。

而當事人之「舉證」責任，係指就訟爭事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對其訟爭事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。

次按當事人聲明之證據，法院應為調查。

但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。

又供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷。

又法院若對於通常書據之真偽認為自行核對筆跡已足判別時，則為程序簡便起見，自行核對筆跡，即以其所得心證據為判斷，而未予實施鑑定程序，亦難指為違法（最高法院28年上字第1905號及19年上字第2189號判例意旨參照）。

㈡原告二人以系爭連帶保證契約於81年8 月7 日簽立時，其二人均尚未成年，否認系爭連帶保證契約之連帶保證人欄上其二人之簽名均非原告二人親自簽寫等情，則被告自應負證明系爭連帶保證契約中原告二人同意擔任連帶保證人之意思表示為真實及其等簽名為真正之舉證責任。

雖被告舉證人即前任職被告公司承辦系爭連帶保證契約對保之朱元順到庭證稱：其辦理對保時原告二人在場，是由原告二人親自簽名等語為證（見本院卷第89頁背面至91頁背面），而無意聲請鑑定筆跡以確認其真正。

惟查系爭連帶保證契約之「對保簽章」、「連帶保證人」欄上之簽名，其中張佳慧、張智匡、張佳蒨之「張」字簽寫之筆法，以一般肉眼檢視即可看出似係同一人所寫，其餘各字之筆劃工整亦屬相似。

又證人朱元順固證稱系爭連帶保證契約上所載各個連帶保證人之地址均係張秋松所書寫等語，然衡諸常理，原告二人若確親自於連帶保證人欄上簽名，理應一併自行書寫其個人地址。

再者，原告二人於當時均未成年，證人若有確實對保查驗各人之證件，當可輕易發現原告二人尚未成年之事實。

而徵諸證人朱元順證稱其與原告二人之父張秋松是同學，彼此很熟乙節以觀，堪信在常情上其因與張秋松熟識，而有對保作業較為寬鬆之可能。

此外，證人朱元順既為系爭連帶保證契約之對保人，原告二人有無實際親自簽名，攸關證人朱元順是否有不實對保之爭議，自難期待證人朱元順為公正客觀之證述。

故證人朱元順所證，尚難遽採。

㈢再按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許，但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限；

又限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第77條及第79條分別定有明文。

又民法第77條立法理由揭示：「限制行為能力人，因其知識尚未充分發達，故亦有法定代理人之設置。

凡對於他人為意思表示或受他人之意思表示，均應得法定代理人之允許，然後發生效力，蓋以保護其利益也。」

等語；

而民法第79條立法理由亦揭示：「謹按法律對於限制行為能力人之利益，常思所以保護之。

故規定限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。

雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益。

此本條所由設也。」

等語，本院揆之前揭立法意旨，認前揭規定之立法旨趣，乃在藉由法定代理人之同意權來保護限制行為能力人。

次按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。

但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2項定有明文。

雖民法第1088條第2項所稱「處分行為」，係屬物權行為，未明示「債權行為」亦受限制，然揆諸民法第77條、第79條之前揭立法意旨，有關未成年人之法定代理人對於限制行為能力人所為「未獲對價、單純負擔義務」之債權行為（例如保證行為），若仍同意之，仍應認為係不利於未成年人而應屬無效。

準此，父母非為子女之利益而以未成年子女之名義為保證等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利，不能對其子女發生效力（最高法院92年度台上字第1366號、98年度台上字第1234號判決意旨參照）。

㈣本件無論系爭連帶保證契約中關於原告二人簽名部分是否為原告二人親自簽立或由其父母以原告二人之名逕行簽立，然原告張智匡為63年1 月30日生，張佳蒨為67年2 月11日生，系爭連帶保證契約簽立日期為81年8 月7 日，當時原告二人均尚未成年，為限制行為能力人。

而原告二人在系爭連帶保證契約所負法律責任，為片面擔任主債務人偉普公司向被告借貸之連帶保證人，原告二人並未獲有對價，同意為連帶保證人係單純負擔義務之保證行為，縱經原告二人之法定代理人同意，但揆諸前開說明，參諸民法第77條、第79條及第1088條第2項之立法意旨，未成年人之法定代理人對於限制行為能力所為「未獲對價、單純負擔義務」之保證行為，若仍同意之，應認係不利於未成年人，故系爭連帶保證契約對原告二人而言，應屬無效，不能對原告二人發生效力。

㈤本院84年度促字第1710 8號支付命令所示之3,768 萬6,000元及其利息、違約金、督促程序費用之債權，既係源於偉普公司向被告借貸而未如期償還，致主債務人偉普公司與連帶保證人張秋松、張黃玉琴、張佳慧、原告二人、李林菊女等人因系爭連帶保證契約而應同負連帶債務。

惟系爭連帶保證契約對原告二人而言，即屬無效，則原告二人自不負該等連帶債務，是原告二人請求確認被告對原告二人就本院84年度促字第17108 號支付命令所示之3,768 萬6,000 元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在，為有理由。

四、綜上所述，原告二人先位請求確認被告對原告二人就本院84年度促字第17108 號支付命令所示之3,768 萬6,000 元及其利息、違約金、督促程序費用之債權不存在，為有理由，應予准許。

又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。

原告所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就系爭支付命令是否得以提起再審之訴之備位之訴為裁判，附此敘明。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 賴恭利
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蘇文熙