臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,事聲,161,20171124,1

臺灣臺中地方法院民事裁定 106年度事聲字第161號
異 議 人 聖杰國際股份有限公司
法定代理人 張慶三
相 對 人 典洋企業有限公司
法定代理人 黃義雄
上列當事人間請求返還擔保金聲明異議事件，異議人對於本院民事庭司法事務官民國106年9月29日所為106年度司聲字第1768號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。

當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3、第240條之4第1、2、3項分別定有明文。

查本院司法事務官於民國106年9月29日以106年度司聲字第1768號裁定駁回異議人聲請返還擔保金，異議人於收受該裁定送達後10日內具狀聲明異議，本院司法事務官認其異議無理由而送請本院裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。

二、本件異議人異議意旨略以：本院106年度司聲字第766號送達行使權利通知函，已向相對人公司法定代理人之戶籍地址寄存送達，自已發生合法送達之效力，本院若認為送達不合法，應依職權公示送達，殊無逕將異議人之聲請駁回，爰依法提出異議，請求廢棄原裁定，並准異議人所提存之擔保金返還等語。

三、按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。

顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。

次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達；

如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）本院106年度司聲字第766號行使權利事件催告相對人行使權利，該催告函對相對人法定代理人黃義雄之戶籍地為送達，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而寄存於彰化縣警察局草港警察派出所，業經本院調取上開卷證查明。

惟查，黃義雄已無居住於其戶籍所在地，有彰化縣警察局鹿港分局106年9月21日鹿警分偵字第1060024808號函所附之訪談筆錄附於原審卷可憑。

依上開說明，足認黃義雄實際未居住於其戶籍所在地。

準此，黃義雄於本院行使權利催告函送達時，客觀上並無居於戶籍地之事實，不得僅因其將該址作為戶籍登記處所，遽認黃義雄係以戶籍地為住所，且無證據可認黃義雄已自派出所領取本院催告函，是本院上開催告函對黃義雄以寄存送達方式送達於其設籍所在，不生合法送達效力，應堪認定。

又黃義雄未居住於戶籍所在地之事實，係異議人聲請返還擔保金時，經原審調查後始發現，是本院106年度司聲字第766號行使權利事件自無從依職權為公示送達，併為敘明。

（二）本件催告並未合法送達相對人，自不生催告效力，而無從起算民事訴訟法第104條第1項第3款之權利行使期間，異議人請求返還擔保金之要件尚未具備，應屬無據。

是以，本件異議人催告之意思表示既未到達相對人，即難謂相對人已受合法催告逾20日未行使權利，異議人請求返還擔保金核屬無據，不應准許，原裁定駁回異議人之聲請，應屬適法，異議人指摘原裁定不當，求予廢棄，自無理由，應予駁回。

五、依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書記官 丁文宏