臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,家訴,8,20170512,2

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度家訴字第8號
原 告 陳勵中（即陳樹火）
訴訟代理人 趙建興律師
被 告 楊順森（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承
楊樹偉（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承
楊政展（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承
楊政浩（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承
楊崇政（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承
兼上三人共同
訴訟代理人 楊坤竺（即被繼承人陳濆繼承人兼楊樹生之繼承上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國106 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

壹、程序方面：被告楊順森、楊樹偉未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，按家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：被繼承人陳牛（以下逕稱陳牛）與訴外人即原告之母親陳濆為養父女關係，陳濆招贅訴外人即原告之父親楊清陽，陳濆與楊清陽育有原告、被告楊順森、楊政展、楊政浩、楊樹偉、楊崇政、楊坤竺、訴外人楊銘田（民國48年4 月15日死亡，無子嗣）、楊樹生（105 年7 月7 日死亡，無子嗣），其中原告從母姓。

復楊清陽、陳濆與陳牛於53年間分家，渠等於53年4 月27日在春社里辦公處，訂立春社里辦公處調解書約（下稱系爭調解書約），約定原告由陳牛扶養，陳牛死後所遺之遺產則由原告繼承，故於楊清陽、陳濆搬離陳牛住處至春社里義芳巷5 號居住時，原告並未一同前往，而係與陳牛同住。

嗣陳牛於67年10月15日死亡，遺有臺中市○○區○○段000 地號土地（應有部分3/ 6），然因尚未發現系爭調解書約，故原告於101 年10月23日至地政機關辦理繼承登記時，僅得將上揭春社段317 地號土地登記為陳濆所有，嗣陳濆於105 年3 月3 日死亡，其繼承人為兩造，依系爭調解書約、借名登記及「抽豬母稅即由過繼母系之外孫祭拜女家」之習慣，陳牛之遺產應由原告繼承，被告楊順森、楊樹偉、楊政展、楊政浩、楊崇政、楊坤竺無爭取陳牛遺產之理。

並聲明：㈠請求為判決確認陳牛之遺產由原告繼承。

㈡上項遺產登記於原告母親陳濆名下，應將坐落於臺中南屯區春社段317 地號面積175 平方公尺土地權利範圍全部移轉登記予原告。

二、被告則以：㈠被告楊順森部分：對於原告所提出之系爭調解書約沒有意見等語置辯。

㈡被告楊樹偉部分：感恩原告替我照顧母親，照民俗風情讓原告繼承本人之權利等語置辯。

㈢被告楊政展、楊政浩、楊崇政、楊坤竺部分：對於系爭調解書約之真正沒有意見，我們不知道，這書約是我父母親當時所定，並非我們所訂，且該份書約並非具有法律上強制之書約，沒有什麼意義，我父母親從未提過這件事，上揭春社段317 地號土地是陳濆之遺產，應按照兩造之應繼分為登記等語置辯。

三、本院得心證之理由：㈠查陳牛於67年10月15日死亡，其直系血親卑親屬為其養女陳濆，而陳牛死亡時，遺有臺中市○○區○○段000 地號土地（應有部分3/6 ），且上開土地所有權於101 年10月23日已以繼承為原因登記陳濆為所有權等情，有財政部中區國稅局遺產稅逾核課期間案件證明書、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第11頁正面至第14頁反面、第27頁、第35至36頁、第42頁、第240 頁），堪以認定。

㈡按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。

二、公證遺囑。

三、密封遺囑。

四、代筆遺囑。

五、口授遺囑。

民法第1189條訂有明文。

又按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；

如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。

公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。

密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。

代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。

遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。

二、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。

民法第1190條、第1191條第1項、第1192條第1項、第1194條、第1195條亦定有明文。

再按遺囑性質上為一無相對人之單獨行為，且遺囑應依法定方式為之，苟有任何部分不合遺囑之法定方式者，該遺囑即全部不生效力。

經查：觀諸系爭調解書約記載「……三、調解人：里長廖陳柔 警員郝廣祿。

四調解情形：聲請人陳牛五……以下簡稱甲方。

對造人楊清陽……以下簡稱乙方。

五、調解成立內容：……㈡現共同飼養水牛乙隻乙方優先使用權。

㈢乙方應於今年農曆六月2 日以前遷出現居住所。

……㈥陳樹火（按：指原告，下同）由甲方（按：指陳牛，下同）扶養。

㈦甲方所有遺產由陳樹火繼承。

右調解書經當場給閱或朗讀兩造承認無異簽名蓋章於後 聲請人陳牛 對造人楊清陽、陳濆 中華民國五十三年四月二十七日 調解人里長廖陳柔 警員郝廣祿簽名蓋章」等語（見本院卷第10頁），雖可見系爭調解書約中調解成立內容第7 點所載「甲方所有遺產由陳樹火繼承」，係陳牛對其死後所遺之遺產為分配，然依系爭調解書約記載方式並不符合上揭自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑之法定要件，應為無效，是原告主張依系爭調解書約，陳牛所遺之遺產應由其繼承等語，即屬無據。

㈢按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817 號判決意旨參照) 。

又按遺贈係單獨行為，於立遺囑人死亡時發生效力；

贈與為契約行為，於契約成立時即發生（一般契約之）效力，兩者性質迥然不同。

該次無效之遺贈行為，無從轉換為贈與之契約行為（最高法院81年度台上字第484 號判決意旨參照）。

查系爭調解書約中調解成立內容第7點約定「甲方（按：指陳牛）所有遺產由陳樹火繼承」，難認為有效之遺囑，已如前述，雖觀諸上揭系爭調解書約內容，陳牛有將所遺之遺產即上揭春社段317 地號土地贈與原告之意思，然此項贈與係以陳牛死亡為停止條件，除遺贈已因無效排除在外，亦有可能係死因贈與，而觀諸上揭系爭調解書約調解成立內容中，除有記載陳牛所有遺產由原告繼承外，另有陳牛與楊清陽間共同飼養牛隻使用權之約定，及楊清陽遷出現居住所之約定，且參酌系爭調解書約文末僅記載「對造人楊清陽、陳濆」，並無記載原告名字，可知原告之父母楊清陽、陳濆在系爭調解書約簽名時，並無立於原告之法定代理人簽名之意簽名，是難認有代原告對陳牛要將土地贈與原告之意思表示，為承諾之意思表示，顯見陳牛將上揭春社段317 地號土地贈與原告之意思，為其單方意思表示，與死因贈與為雙方意思表示合致之型態不同，是難認系爭調解書約中調解成立內容第7 點記載「甲方（按：指陳牛）所有遺產由陳樹火繼承」為死因贈與之契約行為，故原告依系爭調解書約，請求陳濆之繼承人即被告楊順森、楊樹偉、楊政展、楊政浩、楊崇政、楊坤竺移轉上揭春社段317 地號土地予其云云，自無可採。

㈣按民事，法律所未規定者，依習慣；

無習慣者，依法理。

民法第1條固有明文。

又按習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院17年上字第613 號判例要旨參照），是於法律上所未規定，始有習慣之適用，且所謂習慣，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎為要件。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條亦有明定。

是當事人所謂習慣是否存在？其內容究竟如何？本屬事實問題，於訴訟上主張習慣法則，並以之為攻擊防禦之方法者，應依主張事實之通例，就此事實負舉證之責任（最高法院41年度台上字第1945號判決要旨參照）。

經查：⒈原告雖抗辯依陳牛67年死亡時之「抽豬母稅」習慣，應由其為繼承人，繼承上揭春社段317 地號土地等語，然查陳牛於67年死亡時，當時民法第1138條已明文規定，陳牛之繼承人為其直系血親卑親屬，並非法律上所未規定，依前開說明，自應適用民法第1138條規定，當無原告主張之社會習慣之適用。

況原告所指之「抽母稅」僅係指入贅男子（甚至是非入贅的男子，只是「女方無兄弟」、「女方兄弟無子」，或「女方需要男丁負責祭祀」等），以一個兒子「從母姓」，為女方繼嗣，並無法逕以「抽豬母稅」之習慣即得出外公之遺產係由該名冠母姓之子繼承。

⒉又招夫招婿之子，依臺灣民事習慣調查報告研究所示，就光復後臺灣繼承之概況，觀諸近來土地登記簿之記載情形，招夫招婿之子於辦理登記時不分冠父姓者與冠母姓者，均登記為共同繼承人，足見舊習慣（按：指招夫招婿之子，對其父母遺產之繼承權，原則上視其子之冠姓而定，其冠以母姓者，繼承其母之遺產，冠以父姓者，繼承其父之遺產）已逐漸發生變化，而趨向於共同繼承（參見臺灣民事習慣調查報告第536 至537 頁）。

對依招婿契約，稱男家姓與女家姓之子女分別繼承父家或母家財產者，似可認定其係贈與或遺囑處分之行為（參見臺灣民視習慣調查報告第124 頁）。

是依臺灣民事習慣，冠母姓之招夫招婿之子，於外公死亡時並不當然可取得外公之遺產，必須有有效之贈與契約或有效之遺囑處分行為，方可取得外公之遺產，且由冠母姓者繼承母之遺產的習慣於臺灣光復後已產生變化，趨向共同繼承。

原告並未就於外公之遺產非由其女繼承，而應由冠母姓之外孫繼承之習慣乙節為任何舉證，則原告主張依習慣應由其繼承陳牛之遺產等語（見本院卷第161 頁正面、第172 頁、第174 頁），尚難採憑。

㈤至於原告另主張因未發現系爭調解書約，故原告於101 年10月23日至地政機關辦理繼承登記時，將上揭春社段317 地號土地登記為陳濆所有，依借名登記契約，請求陳濆之繼承人即被告楊順森、楊樹偉、楊政展、楊政浩、楊崇政、楊坤竺移轉上揭春社段317 地號土地予其部分。

按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。

原告並未舉證證明上揭春社段317 地號土地為其所有，而借名登記於陳濆，亦未舉證證明其與陳濆間有何借名登記之法律關係，是原告上開主張，自無足取。

四、綜上所述，原告依系爭調解書約之法律關係、習慣、借名登記契約，請求「㈠確認陳牛之遺產由原告繼承。

㈡上項遺產登記於原告母親陳濆名下，應將坐落於臺中南屯區春社段317 地號面積175 平方公尺土地權利範圍全部移轉登記予原告」，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
家事法庭 法 官 陳佩怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 許瑞萍