臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,小上,64,20170518,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度小上字第64號
上 訴 人 宋兆武
被上訴人 劉吉星
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國106 年4月13日本院豐原簡易庭105 年度豐小字第665 號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、本件上訴意旨略以：㈠原審判決（即指豐原簡易庭105 年度豐小字第665 號民事判決）以上訴人利用以註銷的權利證明書申請地上權鑑界而為敗訴之理由，實有違背法令；

蓋依據已註銷的權利證明書與地政事務所建物測量圖均記載總面積為744.16平方公尺，與上訴人就系爭土地（即坐落於臺中市○○區○○○段000 ○00000 地號土地）之他項權利圖記載546 平方公尺不同，原審明知有上開不同之處，亦明知上訴人並沒有拿註銷的權利證明書去申請，卻故意為上訴人敗訴判決，原審判決即有違被法令之處，原審只要去函調閱上訴人當初申請案的資料即可明白，顯見原審有應調查未調查之違背法令。

㈡原審另以上訴人無法說可以使用162 平方公尺，此部分是因為在921 地震後，上訴人的房子倒塌1 棟（原購買2 棟），還剩下1 棟，但上訴人仍使用土地面積162 平方公尺迄今，已有24年，早已取得地上權登記請求權，故原審判決認定違背事實太大，亦有違被法令之處等語。

二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。

又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。

再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例參照）。

次按小額程序之第二審判決，如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。

三、經查：㈠上訴人於上開上訴意旨第㈠點，係以原判決有不備理由之違背法令，提起上訴。

惟依前揭說明，可知小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故上訴人不得以原判決有不備理由或理由矛盾之違背法令，作為上訴第二審之理由。

準此，上訴人此部分之上訴，於法未合。

㈡再者，上訴人於上開上訴意旨第㈡點，係以原判決就系爭土地使用面積是否有162 平方公尺乙節，有應調查而未調查之違背法令，提起上訴。

惟依前揭說明，難謂上訴人已合法表明此部分上訴理由，其此部分上訴亦不能認為合法。

四、綜上所述，上開上訴意旨第㈠點、第㈡點，分別以原判決有不備理由，或有應調查而未調查之違背法令，提起上訴，為上訴不合法；

上訴人聲明求予廢棄改判，則無理由，依前揭民事訴訟法第436條之29第2款之規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。

五、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。

查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500 元。

六、據上論結，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 黃建都
法 官 吳昀儒
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 江婉君