臺灣臺中地方法院民事-TCDV,106,訴,1348,20171103,1

臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1348號
原 告 黃麗琴
訴訟代理人 鄭進坤
黃麗芬
黃明祥
被 告 余文惠
戴培成
共 同
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 陳博芮
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認如附表所示最高限額抵押權所擔保被告對原告之借款債權，於本金部分逾新臺幣貳佰壹拾伍萬肆仟貳佰零伍元，利息部分逾自民國一○五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，違約金部分逾新臺幣壹元之範圍內均不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告於起訴時以如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在為由，聲明請求被告應塗銷系爭抵押權（見卷第2頁），嗣原告於民國106年8月23日本院準備程序期日當庭將聲明變更為：確認系爭抵押權及系爭債權均不存在。

則原告所為係將請求聲明變更為確認聲明，核為減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。

本件系爭抵押權及系爭債權之存在與否不明確，將使原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認抵押權及債權均不存在之判決加以除去，是原告所提確認之訴，自具即受確認判決之法律上利益，而應得提起之。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告於104年7月31日與被告簽訂借款契約書（下稱系爭契約），約定原告向被告借款新臺幣（下同）250萬元，按月息3分計算利息，每月6日給付利息，自104年9月6日給付第一期利息，且約定原告不為清償時，被告得聲請法院拍賣系爭抵押權之抵押物受償，原告並應給付按上開利率20%計算之懲罰性違約金及50萬元賠償性違約金，於104年8月5日完成系爭抵押權設定登記，登記擔保債權類及範圍為「現在及將來因簽訂借據所負在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、違約金．．．」，嗣被告依約為原告代償150萬元之先前債務後，僅再匯款858,240元予原告，是被告實際上僅借款2,358,240元予原告，原告於104年12月24日又於系爭契約上立據，向被告增貸50萬元，被告卻遲未給付增貸款項，並要求先行償還部分先前借貸本金，原告為順利取得增貸款項，遂自105年1月16日先償還原先約定借款250萬元利息即75,000元及本金7,000元，計82,000元，之後則每月償還原先約定借款利息及本金計9萬元予被告，然被告仍未給付增貸款項，原告遂自105年12月起拒絕給付利息，被告竟以原告積欠借款300萬元未為償還為由，向本院聲請拍賣系爭抵押權之抵押物。

又原告實際上僅借款2,358,240元，並非借款250萬元，且被告亦未給付50萬元增貸款項，原告先前償付之利息超過實際借款金額按月息3分計算之款項部分，為溢付款項，應抵償本金，再約定利率月息3分超過法定利率上限年息20%部分，依民法第205條規定，被告應無請求權。

另原告係因被告未依約給付增貸款項，才拒絕繼續還款，原告並未違約，且縱有違約，約定之違約金亦屬過高，爰提起本件訴訟等語。

並聲明：確認系爭抵押權及系爭債權均不存在。

二、被告則以：被告確已為原告代償150萬元，且被告已將借款100萬元扣除介紹費125,000元及代書費、系爭抵押權設定登記規費等費用16,760元之餘款858,240元匯款予原告，故被告已依約借款250萬元予原告。

又依系爭契約第2頁下方記載「104年12月24日增貸50萬元整」等語，以及原告於增貸後按增貸後之借款金額即300萬元，按月依月息3分利率給付利息等情，已可證明被告確有給付50萬元增貸款項予原告。

再原告未依約償還借款，自應給付違約金，且約定之違約金未過高。

另被告於105年12月13日前已償還之款項逾年息20%部分為任意給付，尚不違反民法第205條規定等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：原告主張於104年7月31日與被告簽訂系爭契約，約定原告向被告借款250萬元，按月息3分計算利息，每月6日給付利息，自104年9月6日給付第一期利息，且約定原告不為清償時，被告得聲請法院拍賣系爭抵押權之抵押物受償，原告並應給付按上開利率20%計算之懲罰性違約金及50萬元賠償性違約金，於104年8月5日完成系爭抵押權設定登記，登記擔保債權類及範圍為「現在及將來因簽訂借據所負在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內之借款債務，包括本金、利息、違約金、債權人就本約定事項下所擔保債務依法取得執行名義之費用．．．」，嗣被告依約為原告代償150萬元之先前債務後，再匯款858,240元予原告等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約(見卷第5頁)及如附表所示不動產標示乙欄之第一類謄本（見卷第6頁至第10頁）附卷可按，足證系爭抵押權擔保債權範圍即系爭債權範圍包括因訂立系爭契約之借款及嗣後立據之借款，及約定之借款利息及違約金，以及系爭抵押權設定實行相關費用。

原告另主張因訂立系爭契約及嗣後立據增貸，實際僅借款2,358,240元，且因未取得50萬元增貸款項，故而未繼續償還借款，以及已償還款項逾實際借款金額按月息3分計算之部分，應抵償本金等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。

則基於抵押權從屬性，本件爭執之點應在於：(一)被告抗辯介紹費125,000元及代書費用、系爭抵押權設定登記規費等費用16,760元，計141,760元，應計入系爭債權範圍，有無理由？(二)被告抗辯已交付50萬元增貸款項與原告，此部分款項應計入系爭債權範圍，有無理由？(三)原告主張先前償付之利息超過實際借款金額按月息3分計算之款項部分，為溢付款項，應抵償系爭債權本金，有無理由？若有，經抵償後，系爭債權本金數額為何？(四)被告因原告自104年12月拒絕償還借款利息，得向原告請求之違約金而應計入系爭債權之數額為何？茲分述如下：

(一)被告抗辯介紹費125,000元，應計入系爭債權範圍為無理由，但抗辯代書費、系爭抵押權登記規費等費用16,760元，應計入系爭債權範圍為有理由。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

是被告因出借款項予原告，而支出之介紹費及代書系爭抵押權設定登記規費計141,760元，應計入系爭債權範圍乙事，係有利於被告之事實，應由被告舉證。

查依系爭契約第1條約定「甲方（即被告，下同）於104年8月借給乙方（即原告，下同）250萬元整，並代償乙方第二順位抵押借款後餘額匯入銀行帳戶內收訖無誤。」

、第2條約定「乙方提供所有不動產向主管機關辦理抵押權設定供甲方擔保」等語（見卷第5頁），雖可證明兩造約定由原告代償被告第二順位抵押權後，由原告一方辦理系爭抵押權設定以擔保被告之借款債權，就原告先前借款擔保抵押權之塗銷費用（即系爭契約第二順位抵押權），以及系爭抵押權之設定登記相關費用，應由原告支付，倘由被告代墊該等費用亦應計入系爭債權範圍，而屬系爭抵押權擔保之費用債權等情。

然就（借款）介紹費部分，兩造於系爭契約中並未言明由何人支付，且原告已否認約定由其支付介紹費，再依被告提出之服務費收據影本（見卷第50頁），其上並無原告之簽名或蓋印，是服務費收據影本縱然為真，亦僅可說明被告曾為支付該費用而已，無從依此認定兩造約定由原告支付該費用且該費用應計入借款，故就原告先前借款擔保抵押權之塗銷費用及系爭抵押權之設定登記相關費用，倘由被告代墊應計入借款，屬系爭債權範圍，就介紹費部分，被告就該費用約定由原告支付乙事，尚舉證不足，縱被告已代墊該等費用，亦不得計入借款，自非系爭債權範圍。

又原告先前借款擔保抵押權之塗銷費用及系爭抵押權之設定登記相關費用，已由被告代墊計16,760元乙節，有被告提出益仲地政士事務所應收帳款明細表暨收據影本為證（見卷第51頁），是該16,760元應計入系爭債權範圍，並為系爭抵押權擔保之費用債權。

(二)被告抗辯已交付50萬元增貸款項與原告，此部分款項應計入系爭債權範圍，為無理由。

按民法第474條第1項規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

，而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明(最高法院79年度台上字第2722號民事裁判意旨可資參照)。

查被告雖以系爭契約第2頁下方記載「104年12月24日增貸50萬元整」等語，以及原告於增貸後按增貸後之借款金額即300萬元，按月依月息3分利率給付利息等情為據，並聲請傳訊證人辜信雄，抗辯已交付50萬元增貸款項與原告云云。

然系爭契約第2項下方記載「104年12月24日增貸50萬元整」等語（見卷第5頁反面），僅可說明兩造於104年12月24日約定增貸50萬元乙事，但無從證明被告已交付50萬元與原告；

且原告就其自104年12月24日約定增貸後按約定借款金額償付利息乙事，已陳明係因被告要求，且為順利取得增貸款項，故應被告要求依增貸後之約定借款金額償付利息等情，核原告所陳尚與常情相符，自不得因原告自104年12月24日約定增貸後按約定借款金額償付利息乙事，遽為推論被告已交付50萬元乙情為真。

又證人辜信雄為出借本件款項金主之一，且為兩造約定還款帳戶之所有人乙情，業經證人辜信雄於106年9月20日本院準備程序期日到庭證述屬實（見卷第125頁），則證人辜信雄於本件實係利害關係人，所為證述內容不免偏頗，已難採信，況其於同日本院準備程期日證述：自台中市環中路與旱溪街旁停車場，開車載同被告戴培成及原告訴訟代理人黃麗芬，至黃麗芬屏東住處附近便利商店，由原告到場在系爭契約簽立「104年12月24日增貸50萬元整」文句，原告先行離去後，再交付現金50萬元予黃麗芬等情（見卷第125頁），核與前以匯款交付借款方式不同，且黃麗芬亦否認收受50萬元，益證證人辜信雄證述已交付50萬元之情，並無可採。

是被告就交付50萬元增貸款項與原告乙事，尚舉證不足，此部分款項自不得計入系爭債權範圍。

(三)原告主張先前償付之利息超過實際借款金額按月息3分計算之款項部分，為溢付款項，應抵償系爭債權，為有理由，經抵償後，系爭債權本金數額為2,154,205元。

按約定利率超過週年百分之20者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效，則債權人對於未超過部分，即依週年百分之20計算之利息，仍非無請求權（最高法院27年上字第3267號判例意旨可資參權）。

是利息約定利率超過20%，其約定仍為有效，倘已給付，就依約定利率之給付部分，仍屬依約給付，非屬不當得利，無溢付可言，但超過該約定利率之給付部分，則仍屬溢付之利息，自得抵償本金；

而倘未為給付，則得依民法第205條規定，就約定利率超過20%之利息部分拒絕給付，且債權人對此部分利息債權無請求。

查被告代墊之代書費、系爭抵押權登記規費等費用16,760元，應計入系爭債權之費用範圍，且系爭（借款）債權約定利率為月息3分，每月6日給付利息，原告自104年9月6日給付第一期利息，並自105年12月起未依約償付利息等節，已如前述，又原告並不否認因訂立系爭契約而借款2,358,240元乙情，是系爭債權本金應為2,358,240元，按月息3分利息計算，每月應償付利息金額為70,747元（計算式：2,358,240×3%＝70,747，小數點以下四捨五入）。

再原告於借款後每月實際償付利息金額如附表一匯款金額乙欄所示之情，為兩造所不爭執，則原告按月實際償付利息超過每月應償付利息金額之部分，即屬溢付，依民法第323條規定「清償所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，該等溢付款項，應得抵償費用後，再為抵償本金，原告每月實際償付利息金額扣除每月應償付利息金額為70,747元，其溢付金額如附表一溢付金額乙欄所示，合計溢付220,795元，經抵償費用16,760元後，為204,035元（計算式：220,795－16,760＝204,035），再抵償本金，系爭債權本金應為2,154,205元（計算式：2,358,240－204,035＝2,154,205）。

另原告自105年12月起未依約償付105年12月6日之利息(計息期間應為105年11月7日至105月12月6日），則自105年11月7日起之約定利息超過利率年息20%部分，原告依民法第205條規定得拒絕給付，此部分即不再計入系爭債權利息範圍，附此敘明。

(四)被告因原告自105年12月起拒絕償還借款利息，得向原告請求之違約金並應計入系爭債權之數額為1元。

按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

該條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。

後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年台上字第2879號判決意旨參照）。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

又違約金之核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號判例意旨、79年台上字第1612號判例意旨參照）。

查系爭契約第4條約定「本合約期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。

....，違約金以每逾1日每萬元10元計算（為懲罰性違約金）。

債務不履行之損害賠償金50萬元」等語（見卷第5頁）；

又被告就交付50萬元增貸款項與原告乙事，尚舉證不足，雖已如前述，然被告未交付50萬元增貸款項乙事與原告增貸前之原先借款並無對價關係，原告自不得執以增貸款項未經被告交付之事由，拒絕依約償還增貸前之原先借款利息，是原告自105年11月7日起未依約續為償付原先借款利息與被告之情，仍可歸責於原告，依系爭契約第4條約定應賠付違約金。

惟本件兩造間就借款約定之利息利率為月息3分，依民法第205條規定，被告因借款至少仍得向原告請求年息20%之利息，已高於國內金融機構借款利率甚多，且被告之借款尚有系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權設定最高限額500萬元，亦明顯高於原告之借款金額，足以擔保原告未能依約償還本息之風險，是被告因原告自105年12月起於未依約償還利息所受有損害與系爭契約第4條約定之違約金數額即「違約金以每逾1日每萬元10元計算（為懲罰性違約金）。

債務不履行之損害賠償金50萬元」顯不相當，該條約定之違約金數額應酌減為1元，方屬允當。

是被告得向原告請求之違約金而應計入系爭債權之數額為1元。

四、綜上所述，系爭債權範圍為本金2,154,205元及自105年11月7日起至清償日止，按年息20%計算之利息，以及違約金1元。

從而，原告請求確認逾上開範圍之系爭債權及系爭抵押權均不存在，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
民事第四庭審判長法 官 林金灶
法 官 陳得利
法 官 王振佑
附表
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│所有權人│抵押權人│  不動產標示  │權利範圍  │權利內容│抵押權登記時│
│        │        │              │          │        │間及字號    │
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│黃麗琴  │余文惠  │臺中市西屯區福│1萬分之41 │最高限額│104年8月5日 │
│        │戴培成  │安段789地號土 │          │抵押權  │平興普跨字第│
│        │註：債權│地            │          │500萬元 │000140號    │
│        │額比例各│              │          │        │            │
│        │2分之1  │              │          │        │            │
│        │        ├───────┼─────┼────┼──────┤
│        │        │臺中市西屯區福│全部      │最高限額│104年8月5日 │
│        │        │安段6074建號建│          │抵押權  │平興普跨字第│
│        │        │物：門牌號碼臺│          │500萬元 │000140號    │
│        │        │中市西屯區工業│          │        │            │
│        │        │區一路96之30號│          │        │            │
│        │        │6樓之2        │          │        │            │
└────┴────┴───────┴─────┴────┴──────┘
附表一
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│編號│匯款日期  │匯款金額    │溢付金額（即扣除應償付利│
│    │          │            │息金額70,747元後之餘額）│
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│1   │104/9/6   │75,000元    │4,253元                 │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│2   │104/10/6  │75,000元    │4,253元                 │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│3   │104/11/6  │75,000元    │4,253元                 │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│4   │104/12/15 │75,000元    │4,253元                 │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│5   │105/1/7   │82,000元    │11,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│6   │105/2/19  │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│7   │105/3/6   │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│8   │105/4/8   │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│9   │105/5/6   │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│10  │105/6/15  │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│11  │105/7/25  │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│12  │105/8/6   │90,000元    │19,253元                │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│13  │105/9/21  │45,000元    │19,253元                │
│    │105/9/29  │45,000元    │                        │
│    │          │(按係償付   │                        │
│    │          │105年9月之  │                        │
│    │          │利息即105年8│                        │
│    │          │月7日至105年│                        │
│    │          │9月6日期間之│                        │
│    │          │利息)       │                        │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│14  │105/11/4  │90,000元    │19,253元                │
│    │          │(按係償付   │                        │
│    │          │105年10月之 │                        │
│    │          │利息即105年9│                        │
│    │          │月7日至115年│                        │
│    │          │10月6日期間 │                        │
│    │          │之利息)     │                        │
├──┼─────┼──────┼────────────┤
│15  │105/12/13 │90,000元    │19,253元                │
│    │          │(按係償付   │                        │
│    │          │105年11月6日│                        │
│    │          │之利息即105 │                        │
│    │          │年10月7日至 │                        │
│    │          │105年11月6日│                        │
│    │          │期間之利息) │                        │
├──┴─────┴──────┼────────────┤
│合計                          │220,795元               │
└───────────────┴────────────┘
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
書記官 蔡秋明