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臺灣臺中地方法院民事判決 106年度訴字第1788號
原 告 廖松雄
訴訟代理人 陳俊寰律師
被 告 友鶴實業有限公司
清算人 即
法定代理人 游清枝
嚴鳳
許登棣
陳春旭
何麗杏
劉秀春
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示土地之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由甲、程序事項：
壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；
公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1 分別定有明文。
又公司之解散，固為法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸消滅（最高法院85年度台上字第2495號判決意旨參照）。
另依公司法第113條準用同法第79條、第80條規定，有限公司之清算，以全體股東為清算人。
但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；
由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；
繼承人有數人時，應由繼承人互推1 人行之。
同法第8條第2項亦規定：「公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」
查被告公司於民國78年2 月20日經臺灣省政府建設廳撤銷登記，進入清算程序，而被告公司之組織為有限公司，且公司章程對清算人並無規定，亦未曾呈報清算人，是其清算應以全體股東即游清枝、許望萱、陳春旭、何麗杏、劉秀春為清算人，此有原告提出之經濟部106 年5 月12日經授中字第10635044640 號函、被告公司章程、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）106 年5 月12日彰院勝民義字第1060016469號函（見本院卷第9 頁至第14頁）在卷可考。
又其中股東許望萱於86年4 月5 日過世，繼承人為其配偶嚴鳳、子女許玉雲、許登棣、許玉蟾、許登旭，而繼承人許玉雲、許玉蟾、許登旭均辦理拋棄繼承，亦有繼承系統表、戶籍謄本、彰化地院106 年10月20日彰院司家試字第1061020001號函在卷可考（見本院卷第62頁至第64頁、第98頁）。
據此，被告公司廢止登記後既尚未清算完結，則其法人格仍繼續存在，即具有民事訴訟被告當事人能力，故原告對被告公司提起本件訴訟，並以全體股東即游清枝、陳春旭、何麗杏、劉秀春，及股東即被繼承人許望萱之繼承人嚴鳳、許登棣為法定代理人即清算人，即無不合，應予准許。
貳、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：原告係如附表所示之15筆土地所有權人，系爭15筆土地均設定抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被告，然該抵押權所擔保之債權已不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消滅。
退而言之，縱認系爭抵押權所擔保債權仍存在，惟系爭抵押權所擔保債權之存續期間為自71年12月1 日起至72年1 月31日止，而自72年1 月31日起算15年，系爭抵押權所擔保債權請求權應自87年1 月31日起已罹於時效期間而消滅，被告於時效完成後起算5 年（即92年1 月31日）並未實行其抵押權，系爭抵押權已消滅。
系爭抵押權之設定登記，對於原告就系爭土地所有權之圓滿行使狀態有所妨害，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
並聲明：如主文所示。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、本院得心證之理由：按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；
無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2140號判決意旨參照）。
次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。
故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
經查，原告主張之事實，業據提出與所述相符之土地登記第一類謄本等件為證（本院卷第15頁至第29頁）。
而被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認原告之主張，堪認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，應可採認。
且系爭抵押權存續期間為71年12月1 日至72年1 月31日，是縱該抵押權擔保之債權存在，自該債權可行使之72年1 月31日起算15年，至87年1 月31日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅；
又被告未於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內（即92年1 月31日前）實行其抵押權，是系爭抵押權亦已因5 年之除斥期間經過而消滅。
系爭抵押權雖已消滅，惟系爭土地登記謄本仍有系爭抵押權之登載，有礙原告本於所有權人地位就系爭土地為使用收益等權利之行使。
從而，原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
肆、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將如附表所示之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
民事第一庭 法 官 段奇琬
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 葉燕蓉
附表：
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│編號│ 標的物坐落 │ 收件年期字號 │ 登記日期 │ 權利人 │擔保債權總金額│ 存續期間 │設定權利範圍│ 證明書字號 │
│ │ （臺中市） │ （民國） │ （民國） │ │ （新臺幣） │ （民國） │ │ │
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│ 1 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1001地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 2 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1001-1地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 3 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 4 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-2地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 5 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-3地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 6 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-8地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 7 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-9地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 8 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-10地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 9 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-11地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 10 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-12地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 11 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-13地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 12 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-14地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 13 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-15地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 14 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-16地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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│ 15 │清水區海濱段│71年清字第028133號│71年12月06日│友鶴實業│ 1,500,000元 │自71年12月01日│ 70分之2 │清字第005870號│
│ │1002-17地號 │ │ │有限公司│ │至72年01月31日│ │ │
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