臺灣臺中地方法院民事-TCDV,108,再易,7,20190327,1

臺灣臺中地方法院民事判決 108年度再易字第7號
再審原告 葉俊佑即漢陽食品行


再審被告 陳佑嘉
上列當事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國108年1月11日本院107年度簡上字第300號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。

本件再審原告就本院107年度簡上字第300號確定判決（下稱原確定判決）提起再審，原確定判決因不得上訴，於民國108年1月11日宣示時確定，而原確定判決於108年1月17日送達再審原告，此經本院調取上開民事卷宗核閱無訛。

再審原告以原確定判決有民事訴訟法第436條之7規定之再審事由，於108年2月15日具狀向本院提起再審之訴，有本院收文章可憑。

是再審原告提起本件再審之訴並未逾30日之不變期間，先予敘明。

二、再審意旨略以：原確定判決有民事訴訟法第436之7條，對於簡易訴訟程序之第二審之訴訟確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審：

(一)再審被告已於本案一審（105年度中簡字第3263號）主張「兩造為共同投資事業」，依民事訴公法第281條規定：法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。

則於法律上已推定「兩造為共同投資事業」就是漢陽食品行。

再審原告固有舉證之責任，惟再審被告於前訴訟主張「兩造為共同投資事業」，而再審被告又於本案第一審及第二審否認「兩造為共同投資事業」，依民事訴訟法第281條之規定，除再審被告有反證外，再審原告即無庸舉證，再審被告如非是漢陽食品行之合夥人，再審被告何必於本案一審主張「兩造共同投資事業」。

(二)原確定判決第5頁第1-16行記載：「4.證人林隆清於本案審時雖證稱，（上訴人訴訟代理人問：就你所知陳佑嘉是合夥人、股東嗎？陳佑嘉有這樣說」、「(上訴人訴訟代理人問：你是否知道陳佑嘉是合夥人，到目前是否是?）是的」(見本院卷第83頁)，然依商業記公示資料詢明細、前揭借據及上訴人於3263案件中陳述，己難認被上訴人與葉俊佑有互約出資漢陽食品行情事），即與民法合夥之法律規定不符，況當時林隆清為確認連帶保證人身分，方詢問被上訴人是否為漢陽食品行之合夥人或股東，縱被上訴人對林隆清自稱係漢食品行之合夥人或股東，亦不得僅以此陳述，使葉俊佑與被上訴人間不符合合夥要件之行為，得以認為成立合夥關係。

至被上訴人請求本院傳訊店內員工湯坤俊，欲證明被上訴人為漢陽食品行之老闆，及葉俊佑、被上訴人與湯坤俊一同至三媽臭臭鍋大村店受訓云云，然湯坤俊僅係漢陽食品員工，無法得知漢陽食品行出資狀況，本院認無傳訊之必要，附此敘明。」

，原審本僅拒絕傳喚漢陽食品員工湯坤俊，同時亦拒絕再審原告聲請傳喚證人林隆清證明再審被告是以股東合夥人身分兼具保證人身分簽公證契約書，原審顯然漏未斟酌再審原告是同時請求傳喚傳林隆清確認再審被告不僅是連帶保證人亦是合夥人、股東。

(三)再審被告於本案清償債務起訴，就客觀上，債權人林隆清與主債務人葉俊佑尚就新臺幣（下同）200餘萬元之有益費用，主債務人葉俊佑尚在第二審就現存之增價額（民法第431條)尚在第二審法院審理中，此現存之增價額之債權抵銷債務尚有餘。

而再審被告與其律師二人卻拋棄主債務人所有權利，有理由嗎？原審認定再審被告不是漢陽食品行之實際負責人，若再審被告不是漢陽食品行之實際負責人，而是保證人，再審被告於客觀上，會表現出實際負責人之行為嗎？顯然法院之解釋有悖於論理法則及經驗法則。

漢陽食品行是開三媽臭臭鍋加盟店，所有認識再審被告及再審原告的人都知道漢陽食品行的老闆是再審被告，兩造合夥是眾所周知之事。

(四)再審原告原本是個單純的上班族，在公益路NOVA「玖盈電腦科技有限公司」上班，與再審被告認識，是十多年之朋友。

再審被告想開火鍋店，向再審原告稱經營三媽臭臭鍋加盟店，裝潢及加盟金等要200萬多萬元，全部由再審被告支付，但再審被告提出為了稅金，希望能由再審原告掛名，只要再審原告簽100萬元本票以代合夥之出資，然後由再審原告當店長，按月由再審原告支領之薪資分期清償本票債務。

於是口頭雙方成立合夥關係，再審原告獲利分一半，遂以再審原告之名成立「漢陽食品行」。

殊不知「漢陽食品行」開店之後每月虧錢，所有的帳都是再審被告在做，每月都虧損，最後不堪虧損而結束營業。

再審被告若非是主債務人，而是保證人，焉有保證人即再審被告明知再審原告就該案提起上訴中，再審被告卻與主債權人偷偷和解，然後再對再審原告提起本案民法第749條保證人代位權之主張，顯與常情不符。

(五)並聲明：1.原確定判決廢棄。2.再審被告第一審之訴駁回。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

而所謂「顯無再審理由」，係指針對再審原告所主張之再審原因，無須另經調查辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言。

再按有民事訴訟法第496條第1項各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項定有明文。

是上開各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張，而經上訴審法院駁斥其主張者，即不得再以之為再審理由。

又當事人在前訴訟程序已知其情形之存在，得依上訴主張而不提起上訴，或提起上訴而不主張及此，均不許再以之為再審理由，此觀同條項但書規定至明。

再審原告所主張之再審理由，如符合上開情事，自不得再以之為再審理由。

又按民事訴訟法第436條之7規定：「對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審。」

，所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或依聲請或依職權調查之證據未為判斷，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。

又依同法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條亦有明文，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；

申言之，該項證物如經斟酌，原確定判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，或原確定判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。

四、經查：

(一)再審原告主張再審被告於本案一審已自承主張「兩造為共同投資事業」一節，業經原確定判決於理由中說明：「上訴人辯稱：被上訴人於本院105年度中簡字第3263號確認本票債權不存在案件中（下稱3263案件），已自承兩造共同投資事業，由被上訴人出借100萬元予上訴人，兩造就漢陽食品行為合夥關係云云。

然被上訴人固於3263案件中具狀抗辯：『兩造為共同投資事業，由被告（即被上訴人，下同）出借100萬元予原告（即葉俊佑，下同），並於102年8月7日由原告簽發面額100萬元之本票一紙以供擔保，並約定原告於還款應將金額匯入被告之郵局戶頭內』，業據本院調3263案件卷宗查詢屬實，並由上訴人提出該書狀影本附卷可稽（見本院卷第65頁），惟就被上訴人前揭陳述中所為，係被上訴人借款100萬元予葉俊佑，即與民法上合夥係二人以上互約出資之規定不符；

且葉俊佑於3263案件審理中自承：『（法官問：原告主張已清償336,300元，此筆金額是清償本金還是利息？）清償的是本金』、『（法官問：有無清償利息？）我只有還本金沒有還利息』、『（法官問：既然有約利息，為何清償的款項不是先清償利息？）因為有約定還款金額，我是按照約定的金額去還』（見3263案件第23頁及其背面，經影印後附於本院卷第110、111頁），益見此100萬元僅係被上訴人借予葉俊佑之款項，並非與葉俊佑互約出資漢陽食品行之出資款，縱被上訴人於書狀中記載兩造為共同投資事業由其借款100萬元予上訴人，其行為亦與民法第667條第1項定義之合夥不符，自不得據此而認被上訴人與葉俊佑合夥成立漢陽食品行。」

（見原確定判決第3-4頁），已詳敘理由說明再審被告係借款100萬元予再審原告，並非互約出資漢陽食品行，再審被告所陳兩造為共同投資事業一節，與民法第667條第1項定義之合夥不符，不得據此認定兩造合夥成立漢陽食品行。

且再審被告所陳該節，僅係其主張或陳述，尚非法律上推定之事實，自不生民事訴訟法第281條法律上推定事實之效力，再審原告自仍須就其主張兩造合夥成立漢洋食品行之事實負舉證之責，再審原告主張除再審被告有反證外，其就此毋庸舉證等語，洵非有據。

(二)再審原告主張原審未傳訊證人林隆清、湯坤俊證明再審被告係漢陽食品行股東合夥人兼連帶保證人一節，業經原確定判決於理由中說明：「證人林隆清於本院審理時雖證稱：『（上訴人訴訟代理人問：就你所知陳佑嘉是合夥人、股東嗎？）陳佑嘉有這樣說』、『（上訴人訴訟代理人問：你是否知道陳佑嘉是合夥人及股東，到目前是否是？）是的』（見本院卷第83頁），然依商業登記公示資料查詢明細、前揭借據及上訴人於3263案件中陳述，已難認被上訴人與葉俊佑有互約出資漢陽食品行情事，即與民法合夥之法律規定不符；

況當時係林隆清為確認系爭租約連帶保證人身分，方詢問被上訴人是否為漢陽食品行之合夥人或股東，縱被上訴人對林隆清自稱係漢陽食品行之合夥人或股東，亦不得僅以此陳述，使葉俊佑與被上訴人間不符合合夥要件之行為，得以認為成立合夥關係。

至上訴人請求本院傳訊店內員工湯坤俊，欲證明被上訴人為漢陽食品行之老闆，及葉俊佑、被上訴人與湯坤俊一同至三媽臭臭鍋大村店受訓云云，然湯坤俊僅係漢陽食品行員工，無法得知漢陽食品行出資狀況，本院認無傳訊之必要，附此敘明。」

（見原確定判決第5頁），則原審業已傳訊證人林隆清到庭作證，並經兩造對證人林隆清發問（見原審卷第81-84頁），並無拒絕傳訊證人林隆清之情事。

且經原確定判決於理由中說明無傳訊證人即漢陽食品行員工湯坤俊之必要。

原確定判決已斟酌再審原告主張之證人林隆清之證述及傳訊證人湯坤俊之必要性為判決，並無就重要證物漏未斟酌之情形。

(三)再審原告雖仍主張其與再審被告合夥成立漢陽食品行，再審被告始為漢陽食品行之實際負責人，且為系爭租約之主債務人等情，然此迭經原確定判決於理由中說明再審原告之舉證未能使原審產生兩造合夥成立漢陽食品行之確實心證，葉俊佑既登記為漢陽食品行獨資負責人，再審原告對外即應負擔系爭房屋租金、執行費、清運費及系爭本票票款，兩造間既為承租人與連帶保證人之關係，應由再審原告負債務人責任，再審被告僅負連帶保證人責任（見原確定判決第3、6、8頁）。

又再審原告所提出對再審被告於原審之訴訟代理人陳嘉文律師之檢舉書（見附件一），係於108年1月22日所製作（見本院卷第5頁反面），並非於前訴訟程序業已提出，自非原確定判決所得加以斟酌，與前揭再審事由規定之要件不符。

此外，再審原告並未提出有何其他足影響於原確定判決之重要證物漏未斟酌。

而再審原告前揭再審理由，再審原告於本件上訴時已為主張，依前第四段所揭說明，再審原告亦不得以此為理由提起再審。

況原確定判決復認兩造其餘攻擊防禦方法及證據，無調查之必要，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述（見原確定判決第10頁），自無漏未斟酌重要證據之情事。

再審原告主張之其餘再審理由，無非係原確定判決取捨證據，認定事實之職權行使，再審原告主張原確定判決有就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌之再審事由，洵非有據，難認有合於民事訴訟法第497條規定之再審事由。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，求予廢棄改判，顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 吳崇道

法 官 夏一峯

法 官 謝慧敏

上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 巫偉凱