臺灣臺中地方法院民事-TCDV,108,重訴,534,20201228,2

臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第534號
原 告 江季庭
即反訴被告
訴訟代理人 張益隆律師
複 代理人 林怡芬律師
被 告 江阿順
被 告 江茂嘉
即反訴原告


被 告 江昇蓉


上二人共同
訴訟代理人 張敦達律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國109年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告江阿順應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

二、被告江茂嘉應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示符號B、D-2，面積各為673平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

及同段244地號土地上，如附圖所示符號D-1，面積為498平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

三、被告江昇蓉應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

以及坐落同段244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C- 3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

四、被告江阿順應自民國108年6月14日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰陸拾捌元。

五、被告江茂嘉應自108年6月14日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟參佰伍拾貳元。

六、被告江昇蓉應自108年6月14日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰陸拾貳元。

七、訴訟費用由被告江阿順負擔百分之二十二；被告江茂嘉負擔百分之六十五；

被告江昇蓉負擔百分之十三。

八、本判決第一、四項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬捌仟元，為被告江阿順供擔保後，得為假執行；

如被告江阿順以新臺幣柒佰柒拾參萬參仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

九、本判決第二、五項原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒佰肆拾肆萬貳仟元，為被告江茂嘉供擔保後，得為假執行；

如被告江阿順以新臺幣貳仟貳佰參拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

十、本判決第三、六項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟元，為被告江昇蓉供擔保後，得為假執行；

如被告江阿順以新臺幣肆佰柒拾壹萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

十一、反訴被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示符號E、面積445平方公尺之地上物拆除，並將土地返還反訴原告及其他共有人。

十二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、本訴部分：按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分有明文。

另本訴原告起訴時訴之聲明為：⒈被告江阿順應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭241地號土地）上如起訴狀附圖所示編號A之建物（面積以實測為準）拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒉被告江茂嘉應將坐落系爭土地上如起訴狀附圖所示編號B之建物（面積以實測為準）拆除，坐落同段244地號土地（下稱系爭244地號土地）上如起訴狀附圖所示編號D之建物（面積以實測為準）拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒊被告江昇蓉應將坐落系爭241地號土地上如起訴狀附圖所示編號C之建物（面積以實測為準）拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

嗣經地政機關實際測量後，最終原告具訴之追加暨準備書（三）狀更正及追加聲明如下：⒈被告江阿順應將坐落系爭241地號土地上，如臺中市中興地政事務所民國108年11月7日興土測字第173900號複丈成果圖（下稱附圖）所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒉被告江茂嘉應將坐落系爭241地號土地上如附圖所示符號B、D-2，面積各為673平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號D-1，面積為498平方公尺之鋼鐵造房屋拆除（按：原告誤繕D-2所在地號，本院逕為更正），並將土地返還原告及其他共有人。

⒊被告江昇蓉應將坐落系爭241地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

以及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒋被告江阿順應自108年6月14日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）468元。

⒌被告江茂嘉應自108年6月14日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告1,352元。

⒍被告江昇蓉應自108年6月14日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告262元。

核原告就訴之聲明第一項至第三項所為係屬更正事實上之陳述，非訴之變更或追加；

另訴之聲明第四項至第六項則就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾於同一程序得加以解決，進而為統一解決紛爭，足認其基礎事實同一，復不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，揆諸首開規定，原告所為訴之變更追加，應予准許。

貳、反訴部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。

又不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非訴之變更或追加。

民事訴訟法第256條定有明文。

被告於108年10月3日具狀提起反訴，主張原告應將系爭241地號土地上如附圖所示編號E之建物（面積以實測為準）拆除，並於地政機關實際測量後，更正事實上陳述，核其內容並非變更追加，且與原告本訴請求之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連，是被告提起反訴，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、原告主張：

（一）原告為系爭241、244地號土地之共有人，而坐落上開土地有訴外人江伯聰（被告江阿順之兄長，江茂嘉、江昇蓉之父）所興建，均未辦保存登記，編列門牌為臺中市○○區○○○路○段○巷00000號、223-2號、223-3號、223-4號、223-5號、223-6號。

江伯聰於105年1月16日因繼承取得系爭241地號、244地號土地所有權公同共有42分之1，於此之前並非土地共有人，其竟未經土地全體共有人同意，擅自在如附圖所示之特定位置興建房屋，無權占有使用，侵害共有人之所有權。

嗣江伯聰又將上開建物其中門牌號碼223-1號（如附圖所示符號A）讓與被告江阿順，門牌號碼223-2號、223-3號、223-5號、223-6號（如附圖所示符號B、D-1、D-2）讓與被告江茂嘉，223-4號讓與被告江昇蓉（如附圖所示符號C-1、C-2、C-3），是被告三人現分別為上開建物之事實上處分權人，其等還與訴外人江昇紅將上開建物全部出租予第三人立晟照明企業有限公司（下簡稱展晟公司）使用，故被告江阿順、江茂嘉、江昇蓉等人為系爭241地號、244地號共有土地之間接占有人。

原告得依民法第821條、第767條第1項前段規定，向無權占有系爭241地號、244地號土地之被告等三人，請求拆除如附圖所示符號A、B、D-1、D-2、C-1、C-2、C-3建物，將土地返還予原告及全體共有人。

（二）再被告三人無權占有使用系爭241地號、244地號土地，乃無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告按原告就系爭土地之應有部分比例，給付相當於租金之不當得利。

原告已於108年6月13日寄發存證信函終止土地使用權，江伯聰於108年6月14日收受。

是於108年6月14日前，原告得向江伯聰請求給付租金，尚未受有損害，自108年6月14日起，被告等人占有使用土地獲有相當於租金之不當得利，原告即受有損害。

原告就系爭241地號、244地號土地應有部分均為84分之5，被告江阿順占用土地面積為407平方公尺，是其應自108年6月14日起，至返還土地之日止，按月給付原告468元；

被告江茂嘉占用土地面積合計為1,175平方公尺（673+498+4=1175），其應自108年6月14日起，至返還土地之日止，按月給付原告1,352元】；

被告江昇蓉占用土地面積合計為228平方公尺（224+3+1），江昇蓉應自108年6月14日起，至返還系爭土地之日止，按月給付原告262元。

（三）被告固辯稱原告祖父江河清生前與系爭241地號、244地號、同段25 9地號土地（下稱系爭259地號土地）之共有人有口頭分管協議，約定由江河清使用系爭241地號、244地號土地云云，此為原告所否認。

又被告稱江河清於86、87年間無償將系爭241地號、244地號土地借予江伯聰使用，同意江伯聰搭蓋建物云云，原告亦否認之。

原告於102年3月6日因繼承江河清遺產，取得系爭241地號、244地號土地所有權應有部分84分之5，嗣後發現上開土地之未保存登記建物為江伯聰長期占有使用，出租第三人收取租金收益，惟原告向江伯聰要求房屋租金應按持分比例合理分配，江伯聰卻拒絕，原告不得已才向江伯聰提出返還不當得利之訴訟（鈞院103年度訴字第2025號民事事件）。

嗣原告為維持家族和諧，同意與江伯聰達成調解（案號：鈞院103年度司中移調字第340號），就調解程序中所附之空拍圖編號1-1、1-2、1-3、3-1、3-2建物（即附圖所示編號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2），由江伯聰按月給付原告租金5萬元，使用上開未保存登記建物所占之土地，僅係原告願收取對價，同意江伯聰使用上開建物所占用之土地，並非表示承認上開建物有權使用占用之土地。

縱認前開未保存登記建物為江伯聰所興建，亦不表示江伯聰有取得其他共有人之同意分管使用系爭241地號、244地號土地興建房屋。

江伯聰僅給付104年1月至12月租金，105年1月起即未再給付，原告於105年、106年多次寄發催告存證信函，107年7月31日再次催告江伯聰給付積欠之租金及違約金，否則將依法終止其對土地之使用權，然江伯聰仍置之不理，經原告於108年6月13日寄發臺中市民權郵局第906號存證信函，終止江伯聰對系爭241、244地號土地使用權，江伯聰於108年6月14日合法收受上開存證信函，是上開調解協議所為使用權讓與協議已於108年6月14日發生終止效力，江伯聰現已無權繼續占有使用。

縱不論原告有無終止江伯聰之使用權，系爭土地使用權協議（即調解協議）僅為債權約定，基於債之相對性，其效力亦不及於江伯聰以外之第三人，原告亦未同意江伯聰得將土地使用權讓與其他第三人，被告等人自不得憑該調解協議，對原告主張為有權使用系爭241地號、244地號土地。

（四）被告所提出土地使用同意書及協議書等均為私文書，原告否認其形式之真正，且該土地使用同意書、協議書及分管位置圖有諸多歧異，分述如下：１、系爭土地使用同意書所載日期為「81年12月18日」，協議書日期為「98年11月23日」，兩者製作日期相差17年，二者顯無關聯。

２、土地使用同意書所載土地共有人為江河清等12人，然其中編號10江伯聲、11江天培、12江水山等三人並無用印，同意書筆跡均為同一人所寫（何人筆跡不明），顯見江伯聲、江天培、江水山等並未同意由江河清使用系爭241地號土地。

再98年11月23日協議書上僅有江河清、江源生、張彩雲、陳香蘭等簽名，無其他共有人，該協議書亦不足以作為分管協議之證明。

３、該土地使用同意書所記載使用土地標示僅有系爭241地號土地，面積8,921平方公尺，同意使用範圍為全部，並無就系爭244地號土地為使用約定。

即便共有人曾同意江河清使用範圍為系爭241地號土地面積8,921平方公尺之全部，然對其他未使用土地之共有人倘無任何交換對價，顯與共有物分管各共有人均分使用利益有違。

而98年11月23日協議書內容係就系爭244地號土地地價稅繳納人所為之協議，亦不能證明有土地分管協議存在，且就前開土地使用同意書內容亦無關連，況所附分管位置圖並無全體共有人簽名用印，對其他共有人並無效力。

（五）根據證人江源生證詞，可知江伯聰於系爭土地興建本案如附圖符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2之建物均未經過其他共有人同意，且共有人間就系爭241、244地號土地均係自行占用。

被告所提出之土地使用權同意書、協議書、分管位置圖上之證人江源生之用印係屬虛偽，上開資料均無法證明全體共有人有同意江河清或江伯聰得於系爭241、244地號土地上興建房屋。

（六）並聲明：１、被告江阿順應將坐落系爭241地號土地上，如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

２、被告江茂嘉應將坐落系爭241地號土地上如附圖所示符號B、D-2，面積各為 673 平方公尺、4 平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號D-1，面積為498平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

３、被告江昇蓉應將坐落系爭241地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

以及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

４、被告江阿順應自108年6月14日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告468元。

５、被告江茂嘉應自108年6月14日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告1,352元。

６、被告江昇蓉應自108年6月14日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告262元。

７、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）江河清生前與系爭241地號、244地號、259地號土地共有人為分管協議，分管之土地主要集中在系爭241地號、244地號土地（尚有共有人江源生、陳香蘭、張彩雲分管），系爭259地號土地則由其他共有人使用，此從81年間共有簽訂土地使用同意書所附協議書、分管位置圖、江河清與共有人張彩雲一同向臺中市地方稅務局申請代繳其他共有人就系爭241地號土地之地價稅等情，可得而知確實有此分管協議。

而如附圖所示符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2，約86、87年無償借給江伯聰使用，且同意其興建系爭未保存登記建物。

江河清及其配偶江陳錦娥陸續過世後，原告、江伯聰、江阿順、周江美麗、江采鳳、江美珠、江美珍為繼承人，惟原告在103年8月1日竟以前開建物未經允許出租給他人為由，向江伯聰提起鈞院103年度訴字第2025號返還不當得利訴訟，之後雙方調解成立（案號：鈞院103年度司中移調字第340號），前開調解真意，為原告與江伯聰間所達成共識除地租外，還包含原告不爭執本案訟爭未保存登記建物是江伯聰所有，也知道其興建有法律上原因，並允許江伯聰承租本案訟爭未保存登記建物所佔土地，顯然是將土地使用權出租給江伯聰，原告也明白被告等人係從江伯聰合法取得前述未保存登記建物。

姑不論本案訟爭建物是否有經土地共有全體或多數人同意使用，至少被告等人已因鈞院103年訴字第2025號案件，原告和江伯聰於103年11月20日調解成立後，足使被告等人正當信任原告已不欲行使其權利。

原告嗣後再為拆屋還地主張，應認原告有違誠信而權利失效。

江伯聰自103年調解成立後，直到105年底租金均有繳給原告，縱有爭執，亦僅原告是否就上揭調解筆錄繼續向江伯聰強制執行；

或是解除約定等債權契約要否實行取捨之問題。

但對於原告就系爭未保存登記建物之合法性已為承認，至使被告等人正當信任原告已不欲行使其權利之情並無影響。

原告所有系爭241地號、244地號土地之持分均只有5/84，但其主張拆除建物之面積卻達1948平方公尺，也就是一旦拆除，則被告等人所受之損害遠大於原告所得之利益，顯見本件原告提起之訴訟實以損害他人為主要目的，按照民法第148條規定，亦應認原告有違誠信而權利失效。

（二）依照系爭241地號、244地號土地上之已保存登記建物（門牌為臺中市○○區○○里○○○路0段0巷000號；

建號1130號）使用執照可知，該建物於申請之初必定徵得當時土地共有人之同意始得核准並取得建築執照。

證明江河清生前確有與其他共有人協議分管，若非有分管協議，系爭土地上之共有人也不可能單獨就上述保存登記之房屋予以同意建築使用。

雖然前述建物所佔面積只有158.1平方公尺，但其法定空地卻達2923.5平方公尺（螢光筆劃線處）；

整個基地面積為2,939.66平方公尺。

換言之，系爭241地號、244地號土地之共有人，同意江河清使用之面積廣達2939.66平方公尺，按圖索驥，此面積與被證5系爭兩筆土地「分管位置圖」中江河清所在位置之面積相差無幾，證明被證5系爭兩筆土地「分管位置圖」之真實存在和江河清生前確有與其他共有人有分管協議。

（三）並聲明：原告之訴駁回；且陳明：如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分

一、反訴原告（即被告江茂嘉）主張：

（一）反訴原告為系爭241地號土地共有人，然如附圖所示符號E未保存登記建物係江仲凱在未經共有人同意下興建，且無稅籍，經反訴被告繼承江仲凱遺產後，即占用該建物，並出租給覲業企業有限公司、甲可觀科技有限公司、友村不鏽鋼工程行，反訴被告乃間接占有人。

根據證人周江美麗證詞可知，附圖所示符號E建物是原告父親江仲愷搭建，原告母親江陳錦娥有拿銀行的簿子讓原告的父親江仲愷去領錢買鐵，但不知道江仲愷領多少錢；

也不知道這筆錢究竟是他向江陳錦娥的借款或是江陳錦娥贈與給江仲愷等語。

惟無論如何，原告的父親江仲愷為原始起造人，而原告又是江仲愷之唯一繼承人，原告自是對附圖所示符號E建物有事實處分權。

反訴被告稱不知係由何人興建，其非房屋之所有權人或事實上處分權人，對房屋並無管領權限，顯為隱暪其為房屋之所有權人或事實上處分權人之事實，反訴被告確實繼承附圖所示符號E建物，也才能出租給他人使用而收取租金。

反訴原告得依民法第767、第821條規定，請求反訴原告拆屋還地，自有理由。

（二）並聲明：反訴被告應將坐系爭241地號土地上如附圖所示符號E、面積445平方公尺之地上物拆除，並將土地返還反訴原告及其他共有人。

二、反訴被告抗辯：

（一）如附圖所示符號E建物並非反訴被告所興建，反訴被告並非房屋之所有權人或事實上處分權人，對房屋並無管領權限，根據證人周江美麗之證述，不清楚也無法確認附圖所示符號E建物由原告父親江仲愷所蓋，位於何處，只知道出租給展晟公司使用的部分由江伯聰搭建，其他不瞭解，亦只聽別人說過。

又其雖稱江伯聰有把剩下的鐵給江仲愷蓋房子，母親也有出錢給江仲愷搭蓋，縱使為真，亦無法證明證人所指由江仲愷興建之房屋即係附圖所示符號E之建物。

興建房屋之材料為江伯聰提供之鐵材，母親江陳錦娥亦幫忙出資，則興建完成之建物是否全為江仲愷所有，非無疑問。

證人所述並未證明符號E建物為原告父親所興建，自無從認定原告具有符號E建物之事實上處分權，是反訴原告請求反訴被告拆除該房屋顯無理由。

再該房屋早於江河清生前即已存在，推論應係江河清所興建，於江河清死亡後，因房屋無人使用，故反訴被告將之出租第三人收取租金，其他土地共有人或江河清之繼承人均未表示反對，現況則已無出租他人。

倘若該房屋為江河清所興建，則應由全體繼承人共同繼承房屋之事實上處分權，反訴原告請求拆屋還地，即應以全體共有人作為被告方為適法，其僅以反訴被告一人提起拆屋還地訴訟，係當事人不適格，應予駁回之。

（二）並聲明：反訴原告之訴駁回。

參、經兩造協議簡化爭點，兩造就下列事項不為爭執，並有系爭241地號、244地號土地登記謄本各1份（見本院卷一第27-38頁）、土地使用現況照片1份（見本院卷一第39頁、第173-179頁）、房屋稅籍證明書1份（見本院卷一第41-51頁），在卷可參，且經本院會同兩造履勘現場，並委請地政機關測繪而製有如附圖所示之土複丈成果圖，在卷可憑，本院自得採為判斷之基礎：

一、系爭24l地號土地上，如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋為訴外人江伯聰所建，現已將事實處分權讓與被告江阿順。

二、系爭241地號土地上如附圖所示符號B，面積673平方公尺之鋼鐵造房屋;及坐落同段244地號土地上，如附圖所示符號D-1、D-2，面積各為498平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋為訴外人江伯聰所建，現已將事實處分權讓與被告江茂嘉。

三、系爭241地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋;以及坐落同段244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋為訴外人江伯聰所建，現已將事實處分權讓與被告江昇蓉。

肆、就本訴部分之判斷：

一、原告主張其為系爭241地號、244地號土地之共有人，應有部分為5/84，前述被告江阿順占用系爭24l地號土地上如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋；

被告江茂嘉占用系爭24l地號土地上如附圖所示符號B，面積673平方公尺之鋼鐵造房屋;及占用坐落同段244地號土地上，如附圖所示符號D-1、D-2，面積各為498平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋；

被告江昇蓉系爭241地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋;以及坐落同段244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋均屬無權占有，原告本於民法第821條、第767條第1項前段規定訴請被告三人各自將前述占用土地之建物拆除並將土地返還原告及其他共有人，另基於不當得利返還請求權訴請被告三人各自給付如聲明所示之不當得利等語，惟為被告所否並以前詞置辯，是本訴部分應審究者為：①被告三人前述各自占有系爭241、244地號土地部分，是否有合法權源？②原告訴請被告三人各自拆除占用土地之建物並將土地返還原告及其他共有人，有無理由？③原告訴請被告三人各自返還不當得利是否有理由？經查：

（一）被告三人前述各自占有系爭241地號、244地號土地部分，均無合法權源：１、被告固辯稱：被告三人建物所占用之土地，係已故江河清生前與系爭241地號、244地號、259地號土地共有人為分管協議，而占有使用，並將如附圖所示符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2，約86、87年無償借給江伯聰使用，且同意其於前述土地興建未保存登記之鋼鐵造建物，被告三人之建物占用系爭241地號、244地號土地，並非無權占有云云，並提出系爭241地號、244地號土地於81年間簽訂土地使用權同意書、協議書、分管位置圖各1份（見本院卷一第261-2 67頁）為證，惟被告之抗辯，為原告所否認，依被告所提出前述土地使用權同意書（見本院卷一第261頁），其上並未有全體共有人之簽名確認，更無地政機關測量之正確位置圖，實難以被告提出該土地使用權同意書，即為被告有利之認定。

至於協議書、分管位置圖影本各1份（見本院卷一第263-267頁），原告已否認其真正，且無原本可供比對，尚難認其為真正，況協議書、分管位置圖上僅有江河清、江源生、張彩雲、陳蘭香等人之簽名，而無其他共有人之簽名，且無地政機關測量之正確位置圖，亦難以被告提出上開協議書、分管位置圖影本，即為被告有利之認定。

又被告所舉之證人江源生到庭結證稱：「．．我跟被告是遠親，是六親等。

．．（證人是臺中市○○區○○段000地號土地之共有人？）答：是。

．．（證人於取系爭土地之前開所有權後是否有占用系爭241地號土地之特定部分？）答：我應該有一間房子在這個土地上，因為其他共有人各自占用了，我就去占用一塊。

．．我占用的位置，之前好像有公務機關來量過，而且有繳稅金。

．．我們是私自去占的，應該是違法的，沒有其他共有人同意，我蓋的房子是未保存登記建物，僅有申請門牌號碼而已。

（提示被證五被告所提出之土地使用同意書，見本院卷一第261頁，證人是否見過該同意書？若見過係在何時、地見過？為何會看過該同意書？）這同意書我第一次看見，沒有印象。

．．同意書上面的印章應該不是我的章。

．．我記得沒有這份同意書，我不知道江河清他有沒有去申請建造。

（提示被告所提出之協議書及分管位置圖《見本院卷一第263-265頁》，證人是否見過該協議書及分管位置圖？）我不知道，這些沒有看過。

．．因為大家都有亂蓋，因為訴外人江伯聰也有蓋，他蓋完也要出租，所以大家都亂蓋，大家一起出租。

．．（請提示原證5照片，照片上面房子是何人所建的？《提示本院卷一第173 -179頁》應該是江伯聰蓋的。

．．」等語（詳參本院109年7月2日言詞辯論筆錄），依證人江源生前述證述內容，其在系爭241地號土地蓋建物並未經其他共有人同意，而其他設置建物之人亦同樣沒有經其他共有人同意，被告提出之土地使用同意書、協議書及分管位置圖證人均未曾見過，復未在同意書上蓋過印章，是難依證人江源生前述證述內容為被告有利之認定。

２、至於被告抗辯依照系爭241、244地號土地上之已保存登記建物（門牌為臺中市○○區○○里○○○路0段0巷000號；

建號1130號）使用執照可知，該建物於申請之初必定徵得當時土地共有人之同意始得核准並取得建築執照。

可證明江河清生前確有與其他共有人協議分管，若非有分管協議，系爭土地上之共有人也不可能單獨就上述保存登記之房屋予以同意建築使用云云。

按前述有保存登記之建物，其興建時有得全體共有人之同意方得興建，固屬無疑，惟前述同意興建之範圍僅限於有保存登記建物部分之土地，而非一有同意部分土地得為建築，即可推認江河清或江伯聰得於系爭241、244地號土地之全部任意建築。

是系爭如附圖所示符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2之建物為未保存登記建物，顯未得其他共有人同意興建無誤，自不得僅因土地共有人曾同意他人於系爭241、244地號土地之一部分得為建築，而遽認系爭241、244地號土地整筆土地均已得其他共有人之同意而得為任意建築。

被告抗辯如附圖所示符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2之建物所占用之土地，興建者與其他共有人可推認有分管契約存在云云，實屬無據。

３、被告提出之鈞院103年度司中移調字第340號調解程序103年11月20日上午11時49分在鈞院臺中簡易庭調解室所為之訊問筆錄（見本院卷一第167頁），上開筆錄明載：「㈠由相對人（即江伯聰）於本調解日成立後．．」等語（見本院卷一第167-168頁）第四項固載原告同意江伯聰得於原告對系爭241地號、244地號土地，於按應有部分比例之範圍內使用系爭241地號、244地號之如調解筆錄附圖中即被證二附圖所示編號1-1、1-2、1-3、3-1、3-2建物所占之土地（見本院卷一第125頁），且上開建物依現況繼續讓江伯聰使用上開建物及所占用之土地，如有其他土地共有人行使權利或對該部分土地有所主張致江伯聰無法使用該部分土地或致江伯聰須對第三人另行給付時，江伯聰不得對原告請求損害賠償或主張任何權利。

並約定如江伯聰遲延調解內容第一項及第二項之地租達一個月，於原告定十五日以上期間催告而仍未給付者，原告得終止本項土地使用之同意。

顯見系爭調解筆錄係就原告於系爭241 地號、244地號土地之應有部分範圍同意江伯聰使用，並由江伯聰依約給付使用代價，且約明於江伯未依約履行，得終止契約而另行主張權利無誤。

嗣因江伯聰僅給付104年1月至12月租金，105年1月起即未再給付（被告抗辯已給付至105年12月，惟未舉證證明），原告於105年、106年多次寄發催告存證信函，107年7月31日再次催告江伯聰給付積欠之租金及違約金，否則將依法終止其對土地之使用權，然江伯聰仍置之不理，經原告於108年6月13日寄發臺中市民權郵局第906號存證信函，終止江伯聰對系爭241、244地號土地使用權，江伯聰於108年6月14日合法收受上開存證信函等情，業經原告提出被告未爭執之105年7月25日、106年1月3日催告給付之存證信函（見本院卷一第217-235頁）、107年7月31日催告給付之存證信函（見本院卷一第237-245頁）、108年6月13日終止同意使用土地之存證信函、回執（見本院卷一第247-253頁），在卷可憑，是上開調解所為同意使用之協議，已於108年6月14日發生終止效力，江伯聰現已無權繼續占有使用系爭241、244地號土地，原告自得本於終止同意使用之現況，對被告三人起訴主張權利。

被告三人即不得再憑前述原告與江伯聰之調解內容對抗原告，是原告主被告三人前述如附圖所示符號A、B、C-1、C-2、C-3、D-1、D-2之建物所占用之土地，無合法權源，應屬可採。

（二）原告訴請被告三人各自拆除占用土地之建物並將土地返還原告及其他共有人，為有理由：１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

民法第767條第1項前段及中段分別定有明文。

「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第821條亦定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。

原告主張：被告江阿順占用系爭24l地號土地上如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋；

被告江茂嘉占用系爭24l地號土地上如附圖所示符號B，面積673平方公尺之鋼鐵造房屋;及占用坐落同段244地號土地上，如附圖所示等號D-1、D-2，面積各為498平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋；

被告江昇蓉系爭241地號土地上，如附圖所示等號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋;以及坐落同段244地號土地上，如附圖所示等號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋均屬無權占有，而被告三人就其等建物占用系爭241、244地號土地係有合法權源一節，復未能舉證證明，是被告三人抗辯其等占有上開土地有合法權源，亦無可採，故原告本於民法第767條第1項、第821條規定之共有物物上請求權，請求被告三應各將占用部分之建物及拆除並將土地騰空返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

又原告行使土地所有權之權能訴請被告拆屋還地，本屬正當權利行使，無違反誠信或失權之情事存在，被告抗辯原告不得訴請拆屋還地云，自無可採 。

（三）原告訴請被告三人各自返還不當得利為有理由，其得請求給付之數額，分述如下：１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明定。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限，惟土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，其數額除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

被告三人無權占有使用系爭241地號、244地號土地，乃無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179條規定，請求被告按原告就系爭土地之應有部分比例，給付相當於租金之不當得利。

按「．．系爭土地上原告起訴狀所指編號A、B、C建物為連棟雙水泥磚造鐵皮屋。

A棟門牌號碼：臺中市○○區○○○路○段○巷000○0號，現場沒有223之2、223之4門牌號碼，但都是鐵皮屋。

現在由被告出租予展晟照明公司使用（現場如本院卷39頁照片所示）．．雨遮下面為通道，供車進出，供公眾通行附近有農田。

．．．」有勘驗筆錄1份（見本院卷一第183-187頁）在卷可參，本院經審酌系爭土地遭被告設置建物出租他人使用，而系爭建物之前手即江伯聰前與原告調解時，就原告所有權應有部分比例之權益，承諾給付每月5萬元之相對代價等情，認被告三人應返還原告相當於租金之損害金以土地申報總價額年息百分之十計算應屬適當。

２、原告已於108年6月13日寄發存證信函終止土地使用權，江伯聰於108年6月14日收受。

是於108年6月14日前，原告得向江伯聰請求給付租金，尚未受有損害，自108年6月14日起，被告等人占有使用土地獲有相當於租金之不當得利，原告即受有損害。

系爭241地號、244地號土地於107年申報地價為2,320元/平方公尺。

原告就系爭241地號、244地號土地應有部分均為5/84，被告江阿順占用土地面積為407平方公尺，是其應自108年6月14日起，至返還土地之日止，按月給付原告468元【計算式：2320元x 407x 10%÷12x5/84=46 8元，元以下四捨五入，下同】；

被告江茂嘉占用土地面積合計為1,175平方公尺（673+498+4= 1175），其應自108年6月14日起至返還土地之日止，按月給付原告1,352元【計算式：2,320元x 1175x 10%÷12x 5/84=1352元】；

被告江昇蓉占用土地面積合計為228平方公尺（224+3+1），江昇蓉應自108年6月14日起，至返還系爭土地之日止，按月給付原告262元【計算式：2,320元x228x 10%÷12x 5/84 =262元】。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條之規定，請求⒈被告江阿順應將坐落系爭241地號土地上，如附圖所示符號A，面積407平方公尺之鋼鐵磚造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒉被告江茂嘉應將坐落系爭241地號土地上如附圖所示符號B、D-2，面積各為673平方公尺、4平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號D-1，面積為498平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒊被告江昇蓉應將坐落系爭241地號土地上，如附圖所示符號C-1，面積224平方公尺之鋼鐵造房屋拆除；

以及坐落系爭244地號土地上，如附圖所示符號C-2、C-3，面積各為3平方公尺、1平方公尺之鋼鐵造房屋拆除，並將土地返還原告及其他共有人。

⒋被告江阿順應自108年6月14日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告468元。

⒌被告江茂嘉應自108年6月14日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告1,352元。

⒍被告江昇蓉應自108年6月14日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告262元，均有理由，應予准許。

五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之聲請，經核無不符，爰均酌定相當擔保金，併准許之。

伍、就反訴部分之判斷：

一、反訴原告（即被告江茂嘉）主張其為系爭241地號土地共有人，然如附圖所示符號E未保存登記建物係江仲凱在未經共有人同意下興建，且無稅籍，經反訴被告（即原告）繼承後，即占用使用該建物，並出租給第三人，反訴被告就如附圖所示符號E未保存登記建物有事實處分權存在，而如附圖所示符號E未保存登記建物無權占用系爭241地號土地，反訴原告得依民法第767、第821條規定，請求反訴被告拆屋還地等語，反訴被告固自承有占有使用如附圖所示符號E未保存登記建物並出租予他人，惟否認其有事實上處分之權利，辯稱如附圖所示符號E未保存登記建物係兩造共同繼承人江河清所建造，應江河清全體繼承人方得處分，反訴被告並無事實上處分權，反訴原告訴請反訴被告拆除返還土地，於法無據云云，是本件所應審究者為⒈如附圖所示符號E未保存登記建物是否為反訴被告之被繼承人江仲凱所建？反訴被告就如附圖所示符號E未保存登記建物，是否有拆除之事實上處分權限？⒉反訴原告訴請反訴被告拆除如附圖所示符號E未保存登記建物並返還土地予反訴原告及其他共有人，是否有理由？經查：

（一）如附圖所示符號E未保存登記建物是江仲凱所建，反訴被告就如附圖所示符號E未保存登記建物有拆除之事實上處分權限：１、反訴原告主張如附圖所示符號E未保存登記建物一直為反訴被告占有使用，並出租予第三人使用等情，為反訴被告所未爭執，且經本院履勘現場，「．．反訴原告所指之鐵皮屋沒有門牌，建物上面有覲業企業有限公司、甲可觀科技有限公司、友村不銹鋼工程行招牌，現場建物由反訴被告出租予上開公司使用現場如本院卷第127-131頁照片所示。

．．」等情，有勘驗筆錄1份（見本院卷一第183-187頁）在卷可參，如附圖所示符號E未保存登記建物確為反訴被告占有並為排他之使用收益，應可認定。

２、又證人周江美麗到庭結證稱：「．．我是被告江阿順的姐姐，被告江茂嘉的姑姑。

．．江河清是我的父親，我有繼承他的遺產。

．．（承上，證人是否曾去系爭241地號土地現場看過現場使用情形？若有所看到之情形為何？）答：我的弟弟即江伯聰在我父親過逝之前，我父親有跟江伯聰交代要在農地旁邊蓋房子，所以有在241地號土地上面蓋房子，我父母後來住在那裡，我們回家也住在那裡，我父親的告別式也在那邊辦理。

（承上，證人是否知悉系爭241地號土地現場有何人在土地上蓋房子？承上，若知悉，有那些人在系爭241地號土地上蓋房子？）答：我父親本來有蓋一間保存登記的房子，後來江伯聰也蓋房子，蓋完之後有剩下一些鐵，原告的父親即江仲愷說他也要蓋，江伯聰就把剩下的鐵給他們蓋。

．．．小時候我們的田就是在那個地點，而且雖然是共有的，但是各自占有種田。

．．（你聽別人說江季庭在土地的現場有出租房子，是否知道出租的房子是何人所建？）答：．．江季庭租的部分，如果連接到我父親蓋的房子，江仲愷有去蓋過。

．．（證人剛才說江季庭的父親即江仲愷有幫忙蓋房子，請問江仲愷原本從事何工作？）答：搭鐵皮屋，並且裝設鐵門窗。

（你剛才表示江伯聰蓋完房子，把剩餘的鐵給江仲愷去蓋，這件事情是誰告訴你的？）答：是我母親，因為我回娘家的時候，會帶我去看。

（你母親是否有跟你說蓋房子的錢是誰出的？）答：江仲愷蓋到後來沒有錢，我母親問他有沒有錢，他說沒有，所以就拿銀行的簿子讓江仲愷去領錢買鐵，把房子蓋好，但我不知道他領多少錢。

（你父親江河清有沒有拿錢給江仲愷蓋房子？）答：沒有。

．．」等語（詳本院109年11月9日言詞辯論筆錄），按證人周江美麗為兩造之至親，其證稱：江仲愷有在系爭241地號土地現場興建房屋，而系爭241地號土地現場僅如附圖所示符號E未保存登記建物，確為反訴被告占有並為排他之使用收益，別無其他建物為江仲愷所建，客觀上足認如附圖所示符號E未保存登記建物應係江仲愷所建。

而反訴被告訴訟代理人自承：如附圖所示符號E未保存登記建物係江仲愷之母親拿出資給江仲愷蓋，聽說是．．是江仲愷之父母拿錢給他買材料所建等語（詳見本院卷二第55頁），顯見反訴被告亦不否認系爭符號E建物為江仲愷興建，則江仲愷為原始起造人自取得所有權無誤。

至於反訴被告辯稱：如附圖所示符號E未保存登記建物，係已故江河清興建之遺產云云，惟其抗辯為反訴原告所否認，且審諸卷附兩造所不爭執之訴外人江河清之遺產稅核定通知書1份（見本院卷二第35-37頁）、訴外人江河清之遺產稅繳清證明書1份（見本院卷二第39-40頁），訴外人江河清之遺產中，並無如附圖所示符號E未保存登記建物之記載，顯見該如附圖所示符號E未保存登記建物，並非江河清之遺產無誤，反訴被告抗辯如附圖所示符號E未保存登記建物為江河清之遺產，江河清之全體繼承人方得處分如附圖所示符編號E未保存登記建物，自無可採。

３、又反訴被告為江仲愷唯一之繼承人，為兩造所不爭執，並有被繼承人江河清繼承系統表1份（本院卷第121頁）在卷可參，是反訴原告主張如附圖所示符號E未保存登記建物業經反訴被告繼承而取得可加以拆除之事實上處分權限，應屬可採。

（二）反訴原告訴請反訴被告拆除如附圖所示符號E未保存登記建物並返還土地予反訴原告及其他共有人，為有理由：如附圖所示符號E未保存登記建物，業經反訴被告繼承而取得可加以拆除之事實上處分權限，已如前述，而反訴原告主張反訴被告就如附圖所示符號E未保存登記建物，並無合法占有系爭241地號土地之權源，為反訴被告所未爭執，自屬可採。

故反訴原告本於民法第767條第1項、第821條規定之共有物物上請求權，請求反訴被告應將如附圖所示符號E建物拆除並將土地騰空返還反訴原告及其他共有人，於法有據。

二、綜上所述，反訴原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求反訴被告應將如附圖所示符號E未保存登記建物拆除，並將土地返還反訴原告及其他共有人，為有理由，應予准許。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。

柒、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2頁。

中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 王金洲
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
書記官 吳欣叡