臺灣臺中地方法院民事-TCDV,109,建,144,20220221,1

臺灣臺中地方法院民事判決
109年度建字第144號
原 告 林錦華
訴訟代理人 賴宏庭律師
被 告 洪寬
訴訟代理人 陳憲政律師
複代理人 陳偉強律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣90萬1451元，及自民國109年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣30萬元供擔保後，得假執行，於被告以新臺幣90萬1451元供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時求為「被告應給付原告新臺幣105萬1377元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」判決，嗣於民國111年1月11日第六次言詞辯論程序當庭變更聲明求為「被告應給付原告新臺幣100萬1451元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息」判決，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。

貳、原告主張：原告為臺中市○區○○路0000號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，於108年2月20日與被告簽立工程合約書，約定由被告承攬改建工程，總工程款計新臺幣（下同）354萬元，施工期間為108年2月28日至108年9月30日，嗣被告於108年8月13日完工交屋，原告亦於當日付清工程尾款。

詎原告發現被告工程施工品質不佳而有瑕疵，多次向被告反映，被告置之不理，原告遂於109年6月23日自行申請社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，發現多處瑕疵，原告於109年10月19日寄發臺中法院郵局2641號存證信函，催告被告應於109年10月25日前修補瑕疵，被告於109年10月20日收到該函，而於109年10月21日以電話聯絡原告，要求原告寄鑑定報告給被告，被告109年10月23日收到鑑定報告，然被告迄至原告109年11月2日原告起訴，均未進場修補系爭工程瑕疵，亦未表明修補意思，原告定7天期限催告被告修補，已屬相當，縱認7天期限過短，然被告迄今尚未修補，顯然已過相當期限，原告爰依民法第495條第1項（瑕疵損害賠償）、第227條（不完全給付以給付遲延之法律效果）、民法第213條第1、3項規定，請求被告給付系爭房屋之修繕費用90萬1451元及鑑定費用10萬元，總計100萬1451元。

並聲明：（一）被告應給付原告100萬1451元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。

（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

參、被告則以系爭房屋於108年8月13日完工並交付原告，原告於109年5月中旬始告知瑕疵，然被告備好材料準備修補，原告卻拒絕被告進場修補，原告雖於109年10月19日再次寄發存證信函要求被告修補瑕疵，惟原告明知其主張之瑕疵範圍甚多，被告不可能在幾天內修補完畢，可知原告本無讓被告修補瑕疵之真意。

嗣兩造於110年7月9日合意停止訴訟時，雙方原已就被告之修補範圍達共識，原告事後又無故提出與協議不同之內容，要求被告修補，本件屬原告拒絕被告之修補，原告應先讓被告修補，而不能逕行請求修補費用。

又系爭改建工程並未有原告所稱之瑕疵：

一、依一般工程慣例，檢驗磁磚是否空心，係以四角加中心點（共5點）測試，只要有超過3點黏住，應非屬磁磚空心之瑕疵，且被告修補之工程費用亦僅需要9萬7963元，鑑定之修補金額過高。

二、牆面裂縫之瑕疵亦非被告承攬系爭工程所致，依一般工序系爭牆面應待被告施工完畢後三個月，待水泥確實凝固乾燥後，始能披土粉刷，惟原告卻急於施工，在被告施作完畢後僅相隔數日，即委請油漆師傅進場披土粉刷，導致系爭牆面裂縫之產生，與被告無關，若由被告修補亦僅需3萬2000元，鑑定之修補金額過高。

三、被告亦確實於頂樓施作防水層，縱有裂縫之產生亦不會影響防水層之存在，原告所稱未見彈性材料之防層，顯與常理不符，況原告系爭房屋頂樓至今仍無漏水現象，若頂樓防水層不存在，早已發生漏水。

而修補額外所生之廢料清理及運什費、其他費用其安衛管理、利潤、稅捐及管理費等，應包含於各項修補工程內，毋庸額外收取，鑑定之金額過高。

另起訴前之鑑定費用，非由法院囑託鑑定單位為之，係原告基於訴訟上舉證單方需求所為之支出，非本件請求損害賠償之必要費用，亦與原告所受之損害顯無相當因果關係，況系爭鑑定報告僅就損害範圍及修復金額之鑑定，未鑑定損害之原因，亦難逕認鑑定報告中之損害屬被告承攬之瑕疵。

並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、得心證之理由：

一、兩造不爭執事項：

(一)兩造於108年2月20日簽立工程合約書【工程位置：五權路2-48號；

施工期間：108年2月28日起至108年9月30日止；

工程總價：354萬元；

保固期限：在正常使用狀態下，工程完工一年內為保固期限】。

(二)被告於108年8月13日完成系爭工程，原告於當日給付工程尾款予被告後，全部工程款均已付清。

(三)原告於109年6月23日向社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）申請辦理「臺中市○區○○路0000號新造牆面數十處龜裂」損害鑑定案。

土木技師公會以發文字號（109）中土鑑發字第232-02號函「訂於109年8月29日（星期六）上午9：00前往現場進行會勘」，並去函通知兩造。

(四)109年8月29日土木技師公會鑑定技師鄒玉鳳現場會勘當日，被告洪寬有出席一同會勘，並於鑑定（估）會勘紀錄表會勘人員簽章欄位親筆簽名其上。

(五)土木技師公會（109）中土鑑發字第23203號鑑定報告結果：1.經現場會勘結果，損害情況主要為牆面、地坪之裂縫、裂紋，裂縫寬度均小於0.3mm，可以披土、油漆方式修補。

磁磚空心及裂縫部分，則採敲除重貼方式辦理。

2.屋頂層防水及粉刷，經現場檢查粉刷層開裂嚴重，且有空心情形現場於粉刷層鑿孔至鋼筋混凝土層檢視，未見彈性材料之防水層，故關係人先前施作之防水材將隨粉刷層之開裂而損壞，致失去應有之防水效果，故建議屋頂層防水及粉刷應拆除重作。

詳附件5，照片編號72至76。

3.依據現場損壞會勘紀錄（附件五）並參考臺中市土木技師公會鑑定手冊之臺中市建築工程損壞修復單價表，鑑定標的物之修繕費用經評估為95萬1377元，嗣後鑑定人重新計算發現應為90萬1451元（見本院卷一第461頁）

(六)原告於109年10月19日寄發臺中法院郵局存證號碼2641號存證信函「請求被告於109年10月25日前修補瑕疵」予被告，被告於109年10月20日收到。

(七)被告於109年10月21日電話溝通希望被告寄鑑定報告給被告，被告109年10月23日收到鑑定報告。

(八)被告於109年10月21日後，迄至原告109年11月2日原告起訴，被告均未進場修補系爭工程瑕疵。

(九)本件磁磚修補以427片計算。

二、兩造同意本件爭點在於：

(一)原告主張業已於109年10月19日依照鑑定報告內容，催告被告修補，被告迄今尚未修補，為被告所不爭執，被告辯稱係原告拒絕其進場施工，故不能請求損害賠償，何者有理由（原告拒絕被告修繕，為對被告有利之事實，應由被告舉證）？

(二)原告主張被告施工有磁磚施工不良、水泥龜裂、頂樓沒有施作防水層三項瑕疵，鑑定修補費用為90萬1451元，被告辯稱依照一般工程慣例，只要四角加中心點共五點其中三點沒有空心即可、牆面裂縫係因原告未等被告施工完畢後三個月待水泥凝固乾燥才粉刷所致、屋頂防水層是天氣乾燥或原告詩作太陽能板所致，是否可採？（原告業已提出鑑定報告書證明瑕疵，被告否認瑕疵，應由被告舉證）

(三)原告起訴前委託土木技師公會鑑定費10萬元，是否為本件施工瑕疵之損害，與原告所受損害有無相當因果關係？

三、爭點一：

(一)原告主張系爭房屋由被告施工之事實，為被告所不爭執，並有工程合約書、估價單在卷可證（見本院卷一第197至207頁），原告認為施工有瑕疵，故於起訴前之109年6月23日自行委託土木技師公會鑑定系爭房屋裂縫及瓷磚空心及修繕面積和屋頂粉刷層開孔檢查，業經鑑定人於109年8月29日通知兩造到現場會勘，有被告簽名之鑑定（估）會勘紀錄表可證（見本院卷一第79頁），是被告既到場會勘，已有表達意見之機會，鑑定人本於專業所為報告，自堪採信。

(二)原告主張其於收到鑑定報告後，以109年10月19日存證信函催告被告（被告於同年月20日收到），命被告於109年10月25日前修補瑕疵，有系爭存證信函（見本院卷一第37至39頁）可參，被告對於從109年10月20日收受催告函，到本院111年1月11日第六次言詞辯論審結時均未修補之事實並不爭執，其辯稱原告存證信函催告時未一併提供鑑定報告、原告所定催告期間不足讓其「完成」修補，或係原告拒絕其修補云云，然被告自承原告於109年5月中旬即告知被告房屋有瑕疵，並於109年6月1日寄發存證信函要求被告提出補償或修繕方案，被告當時早已備好材料準備修補（見本院卷二第43頁民事爭點整理狀），是被告早已知道原告主張施工有瑕疵及瑕疵內容，否則焉有可能「備好材料準備修補」？被告當非109年10月20日收受存證信函才知道施工有瑕疵，存證信函僅係催告被告於109年10月25日之前修補，並未要求被告在該日前完成修補。

再者，被告既不爭執在109年10月20日收到存證信函，其雖於同年月21日電話要求原告寄發鑑定報告，原告當天便寄出，被告亦自陳於109年10月23日收到鑑定報告（見本院卷二第124頁），又起訴前未必需要鑑定，原告申請鑑定主要是要確認瑕疵修補之費用，而非僅限於瑕疵之範圍，被告於收受催告時，縱使未一併收到鑑定報告，顯非其無法開始修補之正當理由。

被告並未提出無法在109年10月25日之前「開始」修補之正當理由，亦未舉證證明原告拒絕被告提出勞務給付（修補）之事實，自難採信。

(三)按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第493條、第495條、第227條分別定有明文。

被告逾期（109年10月25日）未開始修補，且迄今尚未修補，原告自得選擇自行修補，改請被告償還修補之必要費用，或請求瑕疵之損害賠償，被告為施工者，就其未符合債之本旨之瑕疵給付，亦未能證明有何不可歸責之處，是原告依照瑕疵擔保、不完全給付規定，請求被告賠償損害（即修補費用），為有理由。

四、爭點二：

(一)原告主張被告施工有磁磚施工不良、水泥龜裂、頂樓沒有施作防水層三項瑕疵，鑑定修補費用為90萬1451元之事實，業據提出系爭鑑定報告（見本院卷第一21至31頁、第49至193頁），被告空言否認有瑕疵，並稱修復費用不必那麼高云云。

然查：

(二)就水泥龜裂之瑕疵，經證人羅振通於110年3月25日本院第三次言詞辯論程序到庭證述（經整理略以）：「我是原告委請的油漆師傅，就這間五權路2-48號房屋，我是上水泥漆，先批土再油漆。

我們是水泥乾了再批土，再上水泥漆。

批土完是上底漆再上面漆。

總共刷水泥漆是兩次，一次底漆，一次面漆。

天花板有刷一次底漆而已，是我刷的。

我們是算工錢，我們是一天一天算，一天2000元，我們兩個人去，不記得去了幾次，材料是我幫他們買的，含材料虹牌水泥漆、水性批土、透明漆，總共是12萬多，房子有四層樓，四層樓都要漆，我當時批土、油漆牆壁時，水泥凝固乾燥了，我當時有問水泥工即被告可不可以進場，他說可以進場，我們才去做的，我自己目視水泥是乾了，一些水泥已經有裂縫了，我批土批平，再上底漆，要上第二次底漆是地磚已經鋪好了，我們才能做。

第二次是上面漆。

油漆前的水泥裂縫，這樣就是水泥的問題，漆不會自己裂，一定是水泥裂，漆才可能裂成一條一條的」（見本院卷一第384至386頁），是被告辯稱係原告急於在水泥未乾前粉刷才導致龜裂，與被告無關云云，尚難採信。

(三)又鑑定人函覆稱：「1.就磁磚施工方式，依據工程慣例，應完全貼合於壁面或地面，正常標準施工未曾見四角加中心點做法，如有該作法亦應禁止，以免磁磚剝落，磁磚之修繕為避免產生色差，以整面牆為修繕單位，非以片為單位，被告以片為修繕單位無法回復原狀。

鑑定報告以回復原狀原則修補，須加計整面瓷磚拆除費、黏貼層處理費、垃圾搬運費及處理費，前述費用均為原告貼磚所未加計項目。

2.鑑定報告中所指裂縫，為水泥砂漿粉刷層裂縫。

批土油漆之規定要求僅為水泥砂漿粉刷乾燥，環境濕度85%以下，其餘無要求。

依本會鑑定修復標準，牆壁裂縫0.3mm以下，應以批土油漆方式處理鑑定報告書所指牆刷水泥漆，一底二度，含批土，即為批土油漆修復方式，一底二度指一道底漆及二道面漆，油漆工程以面積數量計價為通用之方式，以天數計價則是用於難以計算數量或數量過少之處，被告所提計算工資6人次，不足以完成一底二度，除材料費外，仍漏算工人勞健保費、勞退費、工程及節日獎金、油漆之防護措施費、油漆材料之損耗、現場清潔費、家具保護及搬運費。

3.頂樓防水層，現場鑿孔並未見防水塗層，即便該防水層有塗，亦因後度過薄（目測無法判斷其存在）已隨粉刷層裂縫開劣，失其防水作用，故於鑑定報告編列修復費用，拆除原有裝修表層指舊有水泥砂漿粉刷，原施工方式，防水層位於水泥砂漿粉刷下方，故需打除，本項依原施工方式評估」（見本院卷一第449至451頁）。

雖證人洪添祺於110年3月25日證稱有去施作屋頂地坪，有看到灰色防水層云云（見本院卷一第386至387頁），然證人洪添祺僅係被告僱用負責施作水電之工人，並非防水工程專業人士，本件既經鑑定，自應以鑑定人專業評估為準，依照鑑定人所述，縱使有施作防水工程，也因為過薄而失防水效用，仍屬瑕疵，是被告空言否認瑕疵，並稱修補費用不需要那麼高云云，不足採信。

(四)是原告主張被告應賠償瑕疵修補費用，即不完全給付之損害90萬1451元，應屬有據。

五、爭點三：按依當時情況，證據有滅失危險而亟需鑑定時，鑑定費縱係因提供證據而支出，能否謂該費用並非實現損害賠償債權所必要，而不得請求賠償，洵非無疑（最高法院107年度台上字第769號判決意旨參照）。

本件原告於108年8月13日入住，於109年6月23日向土木技師公會申請辦理「臺中市○區○○路0000號新造牆面數十處龜裂」損害鑑定案，該筆鑑定費用10萬元（見本院卷一第33至35頁），為兩造所不爭執，是原告主張系爭房屋有磁磚施工不良、水泥龜裂、頂樓沒有施作防水層等三項瑕疵，應係永久存在，而無短期內滅失或自行改善之可能，原告並未舉證證明證據有滅失之危險而有於起訴前亟需自行鑑定之客觀情事，尚難認為有於起訴前鑑定之必要，尚難認為係損害內容，應予駁回。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。

本件原告請求被告損害賠償，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，則原告主張被告應自起訴狀繕本送達之翌日即109年11月17日（見本院卷一第45頁）起計付法定遲延利息，即屬有據。

七、綜上，原告據以提起本訴，請求90萬1451元及法定遲延利，即無不合，應予准許，逾此部分尚屬無據應予駁回。

伍、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，被告亦得供全額擔保免為假執行。

原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
書記官 黃馨萱