臺灣臺中地方法院民事-TCDV,110,建,71,20240822,1

110年度建字第71號

原告呂俐錡設計有限公司

法定代理人呂俐錡

訴訟代理人王奐淳律師

被告陳宛其

訴訟代理人吳俊昇律師

複代理人柯秉志律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查：原告於民國110年5月17日提起本件訴訟時，僅以民法第179條後段不當得利返還請求權之規定為本件請求權基礎（見本院卷一第15頁）；嗣於本院112年3月22日言詞辯論期日當庭以言詞追加民法第490條、第491條、第505條承攬報酬請求權之規定為本件請求權基礎（見本院卷二第77頁），並請求法院擇一為有利之判決；復於112年12月13日具狀追加民法第816條、第811條添附之規定為本件請求權基礎（見本院卷三第268頁）。經核原告前開所為請求權基礎之追加，其請求之基礎事實同一，當不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，既與前開規定相符，應予准許。

二、原告主張：兩造於108年2月19日簽訂工程契約，由原告承攬被告所有臺中市○里區○○路00號房屋工程，原告依約於收取簽約金及第一期款後開始施作。系爭工程中之油漆工程於108年7月8日原告給付三成定金後已進場，被告依約自當於進場日給付第二期款，然被告卻藉故拖延，遲延給付第二期款，而經原告依法催告後，已於108年8月20日合法終止契約。本件原告因終止契約受有⑴拆除工程部分：已支付承包廠商勁猛工程行鐵捲門拆除費用3,500元、葉宗府拆除費用19萬元；⑵泥作磁磚泥沙防水工程部分：已支付承包廠商葉宗府泥作費用387,400元、呂圻鈁泥作費用443,500元；⑶水電工程部分：已支付承包廠商王冠欽水電費用52萬元、劉良俊衛浴費用128,700元；⑷木作工程部分：已支付承包廠商費書驊木作費用456,600元、費書驊輕隔間費用165,000元；⑸油漆工程部分：已支付承包廠商賴佳慧油漆費用68,000元；⑹增建鋼構鋁門窗土木工程部分：已支付承包廠商王冠欽鋼構費用525,000元、何銘宗鋁窗費用185,000元；⑺其他追加部分：已支付承包廠商費書驊樓梯扶手費用25,000元，合計3,097,700元之損害，被告因而受有系爭房屋之工程利益。原告之損害與被告之利益間，顯有因果關係，故原告自得依民法第179條後段請求被告賠償損害。又被告於簽約時已給付961,000元，而原告受有之損害為3,097,700元，扣除已給付之工程款，原告仍得向被告請求2,136,700元。退萬步言，倘法院認為原告不應以實際支出為請求基準，則至少應依鑑定報告認定原告已施作完成品、半完成品工程項目客觀價額1,998,257元為基準，扣除被告於簽約時已給付之961,000元，被告至少應給付原告1,037,257元。爰依民法第179條、第490條、第491條、第505條、第811條、第816條之規定，請求：⑴被告應給付原告2,136,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告抗辯：

（一）本件承攬報酬請求權已罹於時效後，被告不構成承攬報酬之不當得利：

　 1、原告在與本件事實完全相同之鈞院109年度訴字第146號返還價金事件，抗辯其工作物符合契約約定，所以得有其已受領之款項，該款項屬於承攬報酬，其受領給付並非無法律上原因。而該案二審亦經臺灣高等法院臺中分院109年度建上字第44號判決，認為被告應給付原告之工程款至少為1,219,363元，足見被告終止系爭承攬關係後，原告根據終止前之承攬關係有工程款可抵銷，而非不當得利請求權可抵銷。

　 2、被告在前案以起訴狀繕本送達之翌日即109年1月22日解除、終止契約，並經前案二審確定判決認定承攬契約在該日因原告違約遭被告終止，則原告之工程款請求權最遲自109年1月22日起即可行使，算至111年1月21日滿2年罹於時效。至於，原告在前案僅主張對被告有工程款債權存在並行使抵銷權，並未行使請求權（提起反訴），要求被告給付工程款，故原告於前案行使抵銷抗辯，顯不能解為行使請求權。

　 3、原告係於110年5月17日起訴請求被告返還不當得利，並未將承攬報酬請求權列為訴訟標的，迄至112年3月22日言詞辯論期日始追加民法第490條、第491條、第505條為請求權基礎，益證原告起訴時並未主張承攬報酬請求權。倘鈞院認原告在110年10月21日提出準備（一）狀時，即有請求被告給付工程款，則依民法第130條規定，原告應在請求後6個月內即111年3月20日前追加承攬報酬請求權為訴訟標的，否則時效即視為不中斷，故原告遲至112年3月22日言詞辯論期日始追加承攬報酬請求權為請求權基礎，亦已罹於時效。

（二）鑑定報告與前案二審確定判決認定事實與適用法律有諸多錯誤，不生爭點效：

　 1、觀之⑴鑑定報告中鑑定鑑價表一，鑑定人認原告已施作完成工項總表，除項目十七「工程管理費」之金額87,623元、項目十八「設計費」之金額19,994元在鑑定報告中列出計算式，可認該金額確實已經按照鑑價金額再打88.36折外，其餘各工項均未見計算式；⑵又補充鑑定報告之鑑定鑑價表一，鑑定人認定原告已施作完成工項總表，除項目十七「工程管理費」之金額88,076元、項目十八「設計費」之金額20,333元在鑑定報告中列出計算式，可認該金額確實已經按照鑑價金額再打90.37折外，其餘各工項亦均未見計算式。再對照前開鑑定報告及補充鑑定報告之鑑定鑑價表一，除項目十七、十八之鑑定金額不同外，其餘各工項之金額完全相同。若謂鑑定報告、補充鑑定報告中各工項之鑑價金額均係已經打折後之金額，則補充鑑定報告之折數較高，按理補充鑑定報告中，所有工項之金額均應高於鑑定報告之各工項金額，為何除了設計費、監造費之金額高以外，其他各工項均未提高？鑑定報告、補充鑑定報告除設計費、監造費有明確之計算式，表明金額已經打折外，其餘各工項均無計算式表明已經打折。而按照各個工項之鑑價金額均為整數觀之，各個工項之鑑價金額係打折前之金額。是鑑定報告與補充鑑定報告除「設計費」與「管理費」已按兩造簽約金額與報價單之比例打折外，其餘各工項顯然均尚未打折，準此，被告不爭執之金額自應再按雙方簽約金額與報價單之比例打折。　　

　 2、原告所提工程報價單（被證32）上各工項加總之金額為2,465,195元，此金額包括項目一「保護工程」18,750元，但「保護工程」已在備註欄註明不施作，故工程報價單各工項加總金額應為2,446,445元才正確。「監管費」為直接工程費10％，備註欄記載以五折計，故「監管費」之金額應為122,322元，工程報價單上記載123,260元係錯誤。「設計費」每坪為1,000元，金額75,000元，故工程報價單之正確金額應為2,643,767元，補充鑑定報告誤算為2,644,705元。兩造簽約金額為239萬元，約為工程報價單上各細項工程加總金額之90.40％（2,390,000÷2,643,767×100％＝90.40％），故工程報價單上每個細項金額再乘以90.4％，才是原告完成該細項可得之工程款。原告全部完工，才是原告就本工程可取得之報酬。因工程報價單上每個工項都是寫一式，原告就絕大部分工項都未載明細項數量，所以每個細項完成時，不論實際施作數量多寡，原告最多只能請求該細項之金額。被告在前案二審即已提出前開攻擊方法，但二審判決未將被告不爭執之金額再乘以90.4％顯然錯誤，且該判決對此攻防方法亦未表示意見，有判決不備理由之違法，是前案二審判決就工程款數額之認定，自無爭點效之適用。　　

　 3、被告於前案二審認定原告有塗防水之區域係增建之外牆、後陽台，並非被告抗辯之浴室未施作防水部分，其認定事實與所採用之證據不相適合，有違反論理法則之違背法令。再者，鑑定時現場有如一片廢墟，尚未完工，無人使用，而防水是隱蔽工項，如果在施工時承攬人為拍照存證或是請監造、業主查驗，根本無法確認有施作，土木技師鑑定時，亦不認承攬人有施作，當然沒辦法發現因未施作防水而造成壁癌之情形，也就無法反應有出現壁癌，前案二審判決關於被告抗辯浴室未做防水、原告不需負賠償責任之認定，既違反論理法則與經驗法則而違背法令，自無爭點效。

　 4、又前案二審判決認原告得請求一樓套房A陽台鋁板格屏之工程款，惟該鋁板格屏係立在一樓前套房之落地窗前數十公分，讓落地窗與鋁板格屏之間形成所謂一樓前套房之陽台；兩造合約之平面圖或估價單，並無一樓套房A陽台鋁板格屏此工項，原告施作此鋁板格屏顯然並非合約內之工項，被告並無受領之義務而應拆除。而被告尚未拆除係因原告尚未給付拆除費，既然此工項為合約所無，被告又拒絕保有此工作成果，原告何來工程款？被告又何來不當得利？再者，騎樓屬於道路之一種，係供不特定人或多數人通行之用，並非套房A之個人使用空間。前案二審判決認為鋁板格屏係用以區隔套房A之個人使用空間與機車停放之公共空間，有存在之必要，已屬錯誤；一樓鋁板格屏坐落在騎樓，因騎樓屬道路之一部分違反法規而應拆除，顯無可爭，怎會因為區隔套房A之個人使用空間與機車停放之公共空間而有存在之必要？前案二審判決就此部分判斷係屬違背法令，亦無爭點效之適用。

　 5、鐵欄杆雨遮、曬衣杆未施作之部分，前案二審判決認原告既未施作，只是不得請求工程款，並無瑕疵可言，被告不得請求瑕疵修補費用，惟鐵欄杆雨遮、曬衣杆係屬工項十六「增建鋼構/鋁門窗/土木工程」之一個細項，該工項按工程報價單之記載金額為808,750元，縱使原告全部完工，其可請求之報酬應為鑑定鑑價表之金額再乘以90.40％，準此，本工項全部完工時，原告只能請求731,110元（808,750×90.40％＝731,110）。依鑑定報告本工項之報酬總額為839,711元，已超過報價單所載最高金額731,110元，且本工項尚未完工，則原告尚未施作之工項並非原告不請求報酬即為已足，尚應扣回該工項之報酬。被告於該案中係主張扣減報酬而非瑕疵修補費用，該判決認被告主張不得請求瑕疵修補費用，顯然錯誤。　

　 6、鑑定報告僅列出有瑕疵之項目與修復之費用，就修補瑕疵之工法、材料、工資各需多少數量、單價，均付之闕如。鑑定鑑價表八未說明修補費用之依據，其認定之瑕疵修補費用顯然無據。其次，被告既然已實際支出修繕費用，鑑定報告認定之瑕疵修補金額又與被告實際支出修繕費用相差甚鉅，前案二審判決對於被告所提修繕費用單據毫無認斷，自屬判決不備理由之違背法令，是前案二審判決對此部分認定，亦無爭點效。

　 7、前案二審判決對被告抗辯原告應依照被告同意後之設計詳圖、施工說明及估價單所列項目進行施工該重要攻擊防禦方法，並未說明不可採之理由，復對於木作工項之圖面全無被告簽名同意之事實視若無睹，顯然有判決不備理由之當然違背法令，是前案二審判決就木作工項之認定，自無爭點效。

　 8、另鑑定鑑價表一項次17「工程管理費」係報價單所無，應全部剔除。假設「監管費」即證人蕭東鈞所稱之「工程管理費」，則鑑定人在原告沒有任何管理之情形下核給80％之管理費，顯然錯誤，本項亦應剔除。

（三）倘法院認為前案二審判決有爭點效，則前案二審認定原告有工程款之工項，該細項應已全部發生爭點效：

　 1、前案二審判決認原告就拆除、泥作、水電、木作、土木工程、設計費等工項已完成之細項金額只有1,219,363元（1,120,184＋99,179＝1,219,363）。既然前案二審判決採認被告在該案提出之附表內不爭執之工項金額加上被告否認但其認為原告有理由部分，認定原告可請求之工程款數額超過被告已付款項而駁回被告之上訴，則該案所採認之工項金額即已生既判力。

　 2、原告在前案主張以工程款請求權抵銷並且發生既判力，則就鑑定報告內之拆除、泥作、水電、木作、土木工程等各個工項與設計費，自不得於本件再做主張。鑑定報告內所載原告可請求之工程款金額，並非依照契約估算，而係鑑定機關就原告已施作之工項按所謂市價估價，並未考慮工作物是否與兩造間契約約定、法律規定相符，就算與契約不符、半成品，鑑定人也認為原告有工程款，此即被告一直主張鑑定報告不足採之理由。

　 3、兩造並非就各個工項成立承攬契約，而係就房屋裝修成立單一之承攬契約，縱使原告完成部分工項，不論依照法律或契約，其就已完成之部分工項並無獨立之承攬報酬請求權。

（四）綜上所述，原告之請求並無理由。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：

（一）兩造不爭執事項（見本院卷三第241至244頁）：

 1、兩造於108年2月19日簽訂「設計工程合約」（見本院卷一第195至201頁之設計工程合約書），由原告承攬被告位於臺中市○里區○○路00號透天房屋改建套房設計工程案之室內裝修工程，約定108年2月25日開工，108年6月25日完工（見本院卷一第199頁），總工程款239萬元（見本院卷一第203至208頁之工程報價單及工程估價單明細）。

　 2、被告於簽約前因委託原告畫設計圖而支付5,000元，另已支付簽約金239,000元及第一期工程款717,000元，合計已給付系爭工程款961,000元（見本院卷一第262頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由）。

 3、原告就系爭工程之油漆工程部分已於108年7月8日已進場施作（見本院卷一第17頁之工程承攬發包單、第18頁之領款簽收單），要求被告應依系爭合約第3條之約定，於油漆進場後給付第二期工程款717,000元（見本院卷一第19至21頁之兩造對話紀錄）。

　 4、被告主張原告施作系爭工程有污水管未埋設於牆內、地面不平坦有高低差、與圖面不符、遭水浸潤、漏水等瑕疵，要求修補瑕疵並趕工落後進度（見本院卷一第317至319、323、327至329、333至353、377至387頁之現場照片）。

 5、原告主張被告遲延給付第二期工程款而於108年8月12日以存證信函催告被告限期給付（見本院卷一第23至24頁之存證信函），未獲被告支付後，即於108年8月20日以存證信函為終止契約之意思表示（見本院卷一第25至26頁之存證信函），被告於108年8月21日前收受（見本院卷一第265頁）。惟經本院109年度訴字第146號請求返還價金事件，認定被告於該案中請求原告修補瑕疵並就工程期款之給付為同時履行抗辯，故原告以被告遲延給付工程期款為由終止契約，於法無據（見本院卷一第267頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由、卷二第331頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。

　 6、原告未依約於108年6月25日完工而有遲延給付之情，經被告以存證信函催告原告於108年9月6日前處理系爭工程，及類推適用民法第254條之規定，以另案起訴狀繕本之送達即109年1月22日為終止契約之意思表示，故系爭契約已經被告合法終止（見本院卷一第267頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由、卷二第331頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。

　 7、系爭工程就原告已施作部分，經囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為：原告可請求之工程款為1,998,257元（含工程管理費及設計費），而就原告施工有平面配置圖未標註地面排水孔位置、新砌牆面漏水、高低落差、浴廁門扇無法推拉開啟等瑕疵部分，改正瑕疵之修補費用為195,240元（見本院卷一第117至160頁之鑑定報告書、第161至193頁之補充鑑定報告書、卷一第268頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由、卷二第329頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。

　 8、系爭工程目前尚未完工，依系爭合約第6條約定，原告應給付自應完工日之翌日即108年6月26日起至系爭合約終止日即109年1月22日止，計211日，按每日239元計算之違約金50,429元【計算式：211日×239元＝50,429元】（見本院卷一第270頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由、卷二第336頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。　　

　 9、被告於臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號請求返還價金事件中，對於系爭工程已完成部分，其金額1,120,184元不爭執（見本院卷二第332頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。該案判決並認定項次㈢4、㈣5、㈤4、㈥4所示工項之工程款17,901元、25,857元、17,901元、26,520元，合計99,179元，故原告得請求之工程款至少1,219,363元。

　10、臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號請求返還價金事件，認定：原告可得請求之前開工程款1,219,363元，扣除瑕疵修補費用195,240元，扣除被告已給付工程款961,000元後，尚得請求工程款63,123元，再與被告可得請求之逾期完工違約金50,429元相互抵銷後，原告尚可請求被告給付12,694元（見本院卷二第334、336頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由）。　

　11、就卷附鑑定鑑價表二項次1至8、11至14，鑑定鑑價表三項次㈠1至5、㈡1至5、㈢1、㈣1、5、6、㈤1、5、6、㈥5、6、㈦1、5、6，鑑定鑑價表四項次㈠1、2、4至11、㈡1至24、㈢1至24、㈣1至24、㈤1至24、㈥1至17、19至24、㈦1至17、19至24，鑑定鑑價表五項次㈠1、3、4、㈡4、5、㈢3至5、㈣4至6、㈤3至5、㈥3至5，鑑定鑑價表七項次一樓1至11、二樓1至14、三樓1至3、8至19、21部分，已經臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號返還價金事件之民事判決認定在案。　　

（二）本件兩造之爭點（見本院卷三第244頁）：

　 1、另案確定判決就原告得請求給付工程款之工項部分所為認定，有無爭點效及遮斷效？

　 2、臺中市室內設計裝修商業同業公會補充鑑定報告認定原告可得請求給付工程款1,998,257元（含工程管理費及設計費），與臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事確定判決認定之可請求工程款1,219,363元，差額778,894元部分係指哪些工項？原告主張尚得請求被告給付工程款858,295元，有無理由？　

　 3、被告就原告得請求之承攬報酬部分，提出時效抗辯，拒絕給付，有無理由？　　

　 4、原告依不當得利返還請求權之法律關係，請求被告給付2,136,700元，有無理由？原告另依添附之不當得利返還請求權及承攬報酬給付請求權之規定，請求被告給付872,949元，有無理由？

五、本院就前開爭點所為之判斷：　

（一）原告本件請求損害賠償之訴，並非前案二審確定判決之既判效力所及，自行另行起訴請求：

　 1、按確定之終局判決有既判力者，除別有規定外，限於經裁判之訴訟標的，此觀民事訴訟法第400條第1項規定即明。而所謂訴訟標的，係指經原告主張並以原因事實特定後請求法院審判之實體法上權利，凡後訴訟主張之權利與前訴訟所主張者不同，即為不同之訴訟標的（最高法院98年度 台抗字第289號裁定意旨參照）。　　

　 2、系爭工程就原告已施作之工項部分，經前案囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，係認為原告可得請求之給付工程款（含工程管理費及設計費）為1,998,257元，而依前開二審確定判決理由之認定（即臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決）係認為被告應給付原告之工程款「至少」為1,219,363元（其餘兩造有爭執是否已經施作完成之金額，該院則未予認定）（見本院卷二第332頁）。由此可知，差額778,894元部分即非前案二審確定判決效力所及。　　

　 3、則原告主張前案二審確定判決未予認定之鑑定鑑價表二拆除工程項次9、10、15、鑑定鑑價表三泥作/磁磚/泥沙/防水工程項次㈡6、㈢2-6、㈣2-4、㈤2-4、㈥1-4、㈦2-4、鑑定鑑價表四水電工程項次㈠3、㈥18、㈦18、鑑定鑑價表五木作工程項次㈠2、5、㈡1-3、6、㈢1、2、㈣1-3、㈤1、2、㈥1、2、6、7、鑑定鑑價表六油漆工程項次1、鑑定鑑價表七增建鋼構/鋁門窗、/土木工程項次一樓2、8、11、二樓2、8、13-15、三樓2-7、10、11、13、18-21（見本院卷一第129至149頁）等部分之工程款，即難謂有何重行起訴之情。　　

　 4、況且，被告對原告提起之前案，其訴訟標的為返還價金（即已受領之承攬報酬）、給付違約金及債務不履行之損害賠償，而本件之訴訟標的則為不當得利返還請求權及承攬報酬請求權，二者尚非實體法上相同之權利，其訴訟標的法律關係即有不同，難謂本件後訴訟應受前訴訟確定判決之既判力拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。且本件有無不當得利返還請求權之判斷，並未經原告於前案中提出作為攻擊防禦方法，自無既判力之遮斷效可言，並不違反一事不再理之原則，故被告抗辯原告不得重行起訴云云，即屬無據。　

（二）被告前案所提起之返還價金事件確定判決，就原告得請求給付工程款之工項部分所為之認定，有爭點效及遮斷效：

　 1、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判例；主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第1項、第2項定有明文。又按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第1335號民事判決意旨參照）。

　 2、本件被告前以原告為起訴對象，依兩造間之承攬契約及民法侵權行為、不當得利、瑕疵給付、加害給付之規定，起訴請求原告應返還其所受領之工程款961,000元並依約給付違約金50,429元及賠償損害336,473元（即本院109年度訴字第146號返還價金事件）。而原告於該案中，以其就系爭工程已施作部分所得請領之工程款債權，主張與本件債權行使抵銷，此有本院109年度訴字第146號民事判決（見本院卷一第261至272頁）、臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決（見本院卷二第325至340頁）在卷可稽。

　 3、而原告承攬系爭工程，經被告提前終止契約後，就原告已施作部分，經前案囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為原告已完成部分鑑價為1,998,257元，但因系爭工程有平面配置圖未標誌地面排水孔位置、新砌牆面漏水、高低落差、浴廁門扇無法推拉開啟等瑕疵，應扣除修補費用195,240元，此有臺中市室內設計裝修商業同業公會109年12月25日中室內立字第10912110號函檢送之建築物室內裝修糾紛鑑定報告書（見本院卷一第117至160頁）、臺中市室內設計裝修商業同業公會110年4月16日中室內立字第11004043號函檢送之補充鑑定報告書（見本院卷一第161至193頁）在卷可稽。

　 4、就本件系爭工程得請求之工程款數額，業經前案二審確定判決認為：依被告於該案中不爭執已完成者，即拆除工程、泥作工程、水電工程、木作工程、土地工程、設計費部分之金額為1,120,184元；而就拆除工程項次12部分之工程款11,000元，及木作工程項次㈢4、㈣5、㈤4、㈥4部分之工程款分別為17,901元、25,857元、17,901元、26,520元，合計99,179元；依此認定，被告應給付原告之工程款至少為1,219,363元（其餘兩造爭執是否已經施作完成部分未予認定），此有臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事確定判決理由（見本院卷第二第332頁）在卷可稽。

　 5、至於，被告就系爭工程得請求之瑕疵修補費用，原告於前案中對於臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定其已施作部分之瑕疵修補費用為195,240元乙節，並不爭執。而就被告主張泥作工程項次㈢2、3、4套房B浴室、項次㈣2、3、4套房C浴室、項次㈤3、4套房D浴室、項次㈥3、4套房E浴室、項次㈦3、4套房F浴室未做防水已成壁癌部分，及土木工程項次㈠2、11、㈡2、13、14、㈢3、10、11、18、19部分，原告另應給付瑕疵修補費用等情，則為前案二審確定判決認定並無理由確定在案，此有臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事確定判決理由（見本院卷第二第332至334頁）在卷可稽。

　 6、再者，系爭工程總價239萬元，約定完工日為108年6月25日，原告迄未完工，被告依系爭契約第6條約定，得請求原告給付自108年6月26日起至系爭契約終止日即109年1月22日止共211日，按日以工程總價萬分之1計算之違約金50,429元【計算式：2,390,000元×1/10000×211＝50,429元】，亦經前案二審確定判決認定在案，此有臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事確定判決理由（見本院卷第二第336頁）在卷可稽。

　 7、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年渝上字第8號民事判例參照）。故本件被告就前案二審確定判決業已裁判可得請求工程款及不得請求瑕疵修補費用部分之工項，既有既判力之爭點效及遮斷效存在，被告再行爭執，即屬無據。

（三）本件原告就系爭工程已施作部分扣除前開已經抵銷部分外，尚得請求被告給付工程款791,588元：

　 1、按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台上字第171號民事判決意旨參照）。依前案二審確定判決之認定，本件原告除就前案二審判決未經認定之前開施工項目外，其餘得請求之工程款為1,219,363元，扣除被告得請求之瑕疵修補費用195,240元、被告已經給付之工程款961,000元、被告得請求之違約金50,429元後，原告尚得請求被告給付工程款12,694元【計算式：1,219,363－195,240－961,000－50,429＝12,694】。　　　

　 2、而就前案二審確定判決未經認定之鑑定鑑價表二拆除工程項次9、10、15、鑑定鑑價表三泥作/磁磚/泥沙/防水工程項次㈡6、㈢2-6、㈣2-4、㈤2-4、㈥1-4、㈦2-4、鑑定鑑價表四水電工程項次㈠3、㈥18、㈦18、鑑定鑑價表五木作工程項次㈠2、5、㈡1-3、6、㈢1、2、㈣1-3、㈤1、2、㈥1、2、6、7、鑑定鑑價表六油漆工程項次1、鑑定鑑價表七增建鋼構/鋁門窗、/土木工程項次一樓2、8、11、二樓2、8、13-15、三樓2-7、10、11、13、18-21（見本院卷一第129至149頁）等部分，經前案囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認為原告得請求之工程款為778,894元，此有臺中市室內設計裝修商業同業公會109年12月25日中室內立字第10912110號函檢送之建築物室內裝修糾紛鑑定報告書（見本院卷一第117至160頁）、臺中市室內設計裝修商業同業公會110年4月16日中室內立字第11004043號函檢送之補充鑑定報告書（見本院卷一第161至193頁）在卷可稽。

　 3、被告雖爭執前開鑑定報告之鑑價結果不合理，然被告既不願另行檢送其他鑑定單位重行鑑價，並未提出其他具體反證以資證明前開鑑定報告有何不合理、不可信之處，尚難遽以採信其辯解。是以，依據前開鑑定報告之鑑價結果，原告就前案二審確定判決未予認定部分，尚得請求被告給付工程款778,894元，加計前案二審確定判決已認定經抵銷後之餘額12,694元，故本件原告得請求被告給付之工程款合計為791,588元。　　　　

　 4、至於，原告主張本件工程款應以其實際發包及支付予各該包商之費用合計3,097,700元為據部分，固據提出工程承攬發包單（見本院卷一第17、49至52頁）、領款簽收單（見本院卷一第18頁）、各該廠商確認書（見本院卷一第31、37、41至47、53頁）、請款單及銀行匯款單（見本院卷一第33至36、209至250頁）、工程估價單明細（見本院卷一第39頁）為證。惟兩造簽訂系爭合約時所約定之總工程款僅為239萬元，原告事後雖主張後續有追加工程款910,096元，並提出工程報價單/工程追加項目（見本院卷三第393頁）、工程成本追加項目（見本院卷三第394頁）、工程估價單明細（見本院卷三第395頁）為據，然經被告否認有事先同意追加工程部分，且前開單據上並無被告之簽名確認，則原告逕行主張後續有追加前開工程款910,096元，即有可議；況且，系爭工程業經前案囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，鑑定結果認為原告已施作之全部工程項目可得請求之總金額為1,998,257元，此有臺中市室內裝修商業同業公會補充鑑定報告書（見本院卷三第87頁）在卷為憑，故原告此部分主張，即屬無據。　　

（四）被告對於原告前開請求給付之工程款，提出時效抗辯並拒絕給付，為有理由：　　　

 1、按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第127條第7款、第128條前段、第130條、第144條第1項分別定有明文。又所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言。　

　 2、兩造間就系爭工程所成立之承攬契約關係，業經前案二審確定判決認定，已於109年1月22日經被告合法終止（見本院卷一第267頁之本院109年度訴字第146號民事判決理由、卷二第331頁之臺灣高等法院臺中分院110年度建上易字第44號民事判決理由），故原告基於承攬人地位對於本件承攬報酬請求權，其消滅時效應自該請求權可行使之時即109年1月22日起算2年之期間，即原告至遲應於111年1月22日行使本件承攬報酬請求權。

　 3、而原告雖於前案審理中即提出以本件工程款債權與被告前案請求之返還價金等債權行使抵銷，然原告並未於該案中提起反訴請求被告給付工程款，係於110年5月17日始以民法第179條不當得利之規定為請求權基礎，另行起訴請求被告賠償損害（見本院卷一第13、15頁），嗣於112年3月22日始以言詞當庭追加民法第490條、第491條、第505條承攬報酬請求權之規定為本件請求權基礎（見本院卷二第77頁），請求被告給付前開工程款，並請求法院擇一為有利於原告之判決。是以，本件原告於112年3月22日始為本件承攬報酬請求權之行使，並未於前案提出抵銷抗辯之請求後六個月內起訴請求，依民法第130條之規定，時效視為不中斷，故本件承攬報酬請求權業於111年1月21日罹於消滅時效，則被告依民法第144條第1項之規定，以消滅時效完成為由拒絕給付，核屬有據。

（五）被告未依約給付系爭工程款，並不構成不當得利：　　　

 1、按契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即有法律上之原因，自不成立不當得利。二者之構成要件及法律效果均屬有異（最高法院97年度台上字 第1863號判決意旨參照）。且契約之終止，不發生溯及既往效力，終止前之契約不因終止而受影響，承攬人之施工，乃基於承攬契約而為給付，定作人受利益，具有法律上原因，即契約終止前定作人受領承攬人之給付，係基於有效承攬契約，給付行為具有目的，自非不當得利。

　 2、原告雖主張系爭工程因被告給付遲延而經原告合法終止契約後，原告因契約終止受有已支出各該包商工程款之損害，被告因而受有系爭工程之利益，二者顯有因果關係，被告依民法第179條後段規定，自應返還不當得利2,136,700元等情。惟系爭合約之終止，不發生溯及既往效力，並非自始無效，終止前之合約自不因終止而受影響，是被告受領系爭工程之施作利益，既係基於兩造間有效之系爭承攬契約，而非系爭契約終止後始受領，且原告亦係基於系爭契約而為給付，其給付行為具有目的，被告縱受有利益，亦具有法律上原因，即無民法第179條不當得利規定之適用。

　 3、又原告另依民法第811條、第816條之規定，據以請求被告返還前開支付各包商工程款部分，惟本件原告係基於因兩造間所簽訂之承攬契約而委請各包商施作系爭工程，而被告雖因不動產之附合而取得材料所有權，然係基於系爭承攬契約而取得，具有法律上之原因，自不成立不當得利，故原告爰依民法第816條、第811條之規定，依關於不當得利之規定，請求被告償還前開價額，亦屬無據。

　 4、是按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅（最高法院78年度台上字第779號民事判決意旨參照）。又按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故終止契約後，不論被上訴人有無受利益，上訴人如受有損害，僅得依民法第511條但書之規定，請求損害賠償不生返還不當得利請求權相與競合而得選擇行使之問題（最高法院77年度台上字第69號判決意旨參照）。故原告自無從依不當得利之法律關係請求被告返還其因系爭工程給付各包商之工程款。　　

（六）綜上所述，原告依民法第179條、第490條、第491條、第505條、第816條、第811之規定，請求被告應給付原告2,136,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

民事第六庭法官巫淑芳

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　22　　日

書記官楊思賢