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臺灣臺中地方法院民事判決
110年度重訴字第555號
原 告 江語倬
訴訟代理人 常照倫律師
複 代理人 王妤文律師
被 告 吳國勲
吳秉叡
共 同
訴訟代理人 羅永安律師
複 代理人 賴揚名律師
被 告 恆盛餐飲有限公司
法定代理人 吳博恩
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告恆盛餐飲有限公司應給付原告新臺幣1,260萬元，及自民國110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告恆盛餐飲有限公司負擔。
本判決於原告以新臺幣420萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告恆盛餐飲有限公司（下稱恆盛公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告吳秉叡為被告吳國勲之子，2人分別於民國106年4月6日至108年1月15日期間、108年1月16日至同年12月30日期間擔任恆盛公司之董事，而恆盛公司於上開期間之實際執行業務之人均為吳國勲。
㈠吳秉叡、吳國勲透過訴外人蕭孟瑩以恆盛公司已於106年5月23日承租坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地，可供經營博多鍋物餐廳及B Cafe兩個品牌之複合式餐飲事業（107年底改名為天神鍋物，下稱「博多鍋物及B Cafe」）為由，邀集原告及訴外人曾如瑄、李芷羚、賴國忠、張祐榕共同投資上開餐飲事業，並向原告佯以兩造之投資款項均會用於前開投資案使用，原告因而陷於錯誤，嗣於同年9月21日與恆盛公司簽訂「BHR隱名投資協議」（下稱系爭投資協議），約定在上開土地營建「博多鍋物及BCafe」所需資金新臺幣（下同）8,000萬元，由恆盛公司出資4,620萬元，其餘3,380萬元，則分別由原告出資400萬元、曾如瑄出資800萬元、李芷羚出資400萬元、賴國忠出資980萬元、張祐榕出資800萬元。
原告已於106年9月22日將出資額匯至恆盛公司開立之華南銀行臺中分行帳號000000000000帳戶（下稱恆盛公司華南帳戶）內，惟恆盛公司並未依上開協議出資4,620萬元，吳秉叡、吳國勲並擅將上開投資款挪用於恆盛公司所投資之天菜豐巢蔬果百匯（秀泰文心店）及台積電中科餐廳使用。
詎吳國勲明知恆盛公司並未依系爭投資協議出資4,620萬元，亦無意願挹注資金，竟於107年2月召開恆盛公司107年度第一次股東臨時會，說明經營「博多鍋物及B Cafe」應辦理增資4,000萬元等情，復於同年5月17日第二次股東臨時會中刻意隱瞞恆盛公司未出資4,620萬元之情事，並佯稱營建工資不足，「博多鍋物及B Cafe」起造價需從8,000萬元提高至1億2000萬元，4,000萬元增資案應儘速於5月底到位完成云云，致原告誤信各投資人所匯入之8,000萬元投資款不足，為免上開投資付諸流水，原告乃應允增資860萬元（下稱系爭增資款項），並於107年4月12日、同年6月6日將上開款項匯至恆盛公司華南帳戶，曾如瑄、李芷羚、賴國忠、張祐榕則再匯入共1,060萬元之增資款至恆盛公司華南帳戶。
原告及曾如瑄、李芷羚、賴國忠、張祐榕上開投資款項共5,300萬元，而「博多鍋物及B Cafe」營建工程之工程款總計僅38,482,500元，惟前開營建工程迄未完工，且尚積欠工程款，是被告確有挪用前開投資款項之情事。
吳秉叡、吳國勲共同以前開方式詐欺原告，致原告受有1,260萬元之財產上損失，原告自得依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求吳秉叡、吳國勲連帶賠償上開損害；
又吳秉叡、吳國勲均為恆盛公司有代表權之人，其等挪用公款係在執行業務中損害他人之行為，原告亦得依同法第28條之規定請求恆盛公司與吳秉叡、吳國勲負連帶賠償責任；
又吳秉叡斯時為恆盛公司之董事，而吳國勲為實質上執行董事業務者，依公司法第8條規定，應與恆盛公司之董事同負民事責任。
故吳秉叡、吳國勲擅自挪用上開投資款，致原告受有損害，原告亦得依公司法第23條第2項之規定，請求被告連帶賠償所受損害。
㈡又系爭投資協議性質為隱名合夥契約，依公司法第13條第1項規定，恆盛公司不得為隱名合夥人，故系爭投資協議違反前開強行規定，依民法第71條第1項規定，應屬無效，則恆盛公司取得原告之投資款，屬無法律上原因，致原告受有1,260萬元損害；
縱認系爭投資協議有效，則恆盛公司挪用原告第一次出資之400萬元作為天菜豐巢蔬果百匯（秀泰文心店）及台積電中科餐廳投資之用，亦係無法律上原因獲有投資利益，致原告受有400萬元損害；
另原告受吳秉叡、吳國勲詐欺，而為第二次出資860萬元，爰依民法第92條第1項本文之規定，撤銷因詐欺而應允本件增資之意思表示，故恆盛公司取得860萬元亦無法律上原因，致原告受有損害。
原告得依民法第179條之規定，請求恆盛公司返還1,260萬元。
㈢如認系爭投資協議為有效，且原告不得撤銷應允本件增資之意思表示，則恆盛公司原依約應於107年7月1日完成建物施作並營運，然其挪用投資款，構成不完全給付，且迄未正常營運，而原告已於110年10月1日寄發存證信函予恆盛公司催告依約給付，惟恆盛公司仍未依約履行，而陷於給付遲延，原告復於同年月12日寄發存證信函催告被告依約履行，惟歷經相當時日，恆盛公司仍置之不理，原告自得依民法第229條第1項之規定，以起訴狀繕本之送達向恆盛公司為解除契約之意思表示，並依同法第254條、第259條第2項之規定，向恆盛公司請求返還已受領之投資款1,260萬元及利息。
㈣又吳國勲為恆盛公司之股東即新睿設計開發公司之負責人，吳秉叡則為新睿設計開發公司之股東，其等假借恆盛公司名義對外招攬投資、挪用投資款，致恆盛公司負擔龐大債務，且有清償困難，原告亦得依公司法第99條第2項之規定，請求其等與恆盛公司負同一清償之責。
㈤爰先位依民法第184條第1項後段、第185條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定請求被告連帶賠償1,260萬元。
如認先位主張為無理由，則備位依民法第179條、第254條、第259條第2項及公司法第99條第2項規定請求被告各賠償1,260萬元等語。
並聲明：⒈先位聲明：被告應連帶給付原告1,260萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉備位聲明：被告各應給付原告1,260萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如其中1人為給付，其他人於給付金額範圍內，免給付義務。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠吳秉叡、吳國勲部分：⒈吳秉叡僅掛名擔任恆盛公司之董事，未曾與原告接觸，原告主張之侵權行為均與吳秉叡無涉；
又吳國勲並未挪用恆盛公司之款項，恆盛公司取得之投資款確係用於「博多鍋物及B Cafe」之規劃及營造，此部分業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以109年度偵字第6433號為不起訴處分，又原告明知恆盛公司未能取得出資4,620萬元之情事，而仍應允增資860萬元，自無陷於錯誤之情事，且原告主張恆盛公司隱瞞未出資4,620萬元，亦僅涉及恆盛公司是否給付投資款，而與吳國勲無關；
又如認原告主張受詐欺為有理由，並得請求侵權行為損害賠償，惟原告於108年1月28日已向臺中地檢署提出告訴，撤銷權之1年除斥期間及請求權之2年消滅時效期間自斯時起算，原告遲於110年10月26日始提起本件訴訟，並於同年11月1日為撤銷之意思表示，其撤銷權及請求權已罹於民法第93條之1年除斥期間及同法第197條第1項之2年消滅時效期間而消滅，被告自得拒絕給付，又訴外人即蕭孟瑩為共同行為人，原告迄未對蕭孟瑩起告訴或請求，吳秉叡、吳國勲亦得依民法第276條第2項規定就蕭孟瑩應分擔部分亦應免責。
⒉此外，吳秉叡、吳國勲並非系爭投資協議之當事人，則原告主張系爭投資協議無效或已合法解除，吳秉叡、吳國勲均非受有利益之人，原告自不得向吳秉叡、吳國勲請求返還投資款，且恆盛公司已於000年0月間完成建物施作，並於同年月28日股東臨時會由吳國勲將建物完工及申請使用執照事宜交接予訴外人即原告父親江裕福辦理，江裕福未能如期完成使用執照申請及後續營運，不可歸責於恆盛公司；
又本件原告主張之被告行為早於107年7月31日公司法第99條第2項修正公布前，又吳秉叡、吳國勲並非恆盛公司之股東，亦未濫用恆盛公司地位使恆盛公司對他人負擔特定債務，造成清償顯有困難，是本件顯無公司法第99條第2項之適用，縱有公司法第99條第2項適用，該規定之性質亦為侵權之損害賠償請求，則該請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡恆盛公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第235至236頁，並由本院依卷證及論述為部分文字修正）：㈠恆盛公司自106年4月7日設立登記起，至108年12月30日止，吳國勲為恆盛公司之實際負責人。
㈡原告、賴國忠、張祐榕、李芷羚、曾如瑄與恆盛公司約定共同投資事業「博多鍋物及B Cafe」，所需資金共8,000萬元，約定分別應由恆盛公司出資4,620萬元、原告出資400萬元、曾如瑄出資800萬元、李芷羚出資400萬元、賴國忠出資980萬元、張祐榕出資800萬元。
㈢106年9月21日，原告、賴國忠、張祐榕、李芷羚、曾如瑄各自與恆盛公司簽立隱名投資協議書，原告與恆盛公司成立隱名合夥之法律關係。
㈣原告於000年0月00日出資400萬元；
賴國忠於000年0月00日出資980萬元；
張祐榕於000年0月00日出資800萬元；
李芷羚於000年0月00日出資400萬元；
曾如瑄於000年0月00日出資800 萬元，並將出資額款項匯入恆盛公司華南帳戶。
㈤原告分別於107年4月12日、6月6日，匯款400萬元、460萬元之增資款至恆盛公司華南帳戶。
㈥系爭投資案之營建工程於106年9月底開工後，迄今尚未取得使用執照。
㈦原告、賴國忠、李芷羚、張祐榕於108年1月28日就系爭投資協議，對吳國勲及吳秉叡向臺中地檢署提出詐欺取財、背信、業務侵占等罪之告訴，並經臺中地檢署以109年度偵續字第100號提起公訴。
其中，就原告增資860萬元部分，經本院110年度易字第1844號刑事判決，判決吳國勲犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年6月在案，目前由臺灣高等法院臺中分院審理中（案號：111年度上易字第1082號）。
另其餘原告提起刑事告訴部分，均由臺中地檢署檢察官為不起訴處分確定。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告共同詐騙取得其投資款，依民法第184條第1項後段、民法第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被告連帶賠償原告1,260萬元，及其法定遲延利息，是否有據？被告為時效抗辯，有無理由？⒈按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，其訴訟標的對於共同被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年度上字第4810號判決意旨參照）。
查原告依民法第185條、第28條規定請求被告連帶賠償，主張被告為連帶債務人，則吳秉叡、吳國勲所為非基於個人關係之抗辯經本院認定為有理由者，參照前開說明，本件訴訟標的對於共同被告各人即屬必須合一確定，自應適用民法第56條第1項規定，此有利益於共同被告全體之抗辯，效力自及於共同被告全體。
又恆盛公司經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，或提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定視同自認之不利益，則對於共同被告全體不生效力，核先敘明。
⒉按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項後段、第185條第1項分別定有明文。
次按隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之；
隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；
第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之；
受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末；
民法第704條第1項、第701條、第680條、第540條分別定有明文。
又所謂詐欺，不以積極之欺罔行為為限，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，單純之緘默並無違法性（最高法院33年度上字第884號判決意旨參照）。
是隱名合夥之出名營業人執行合夥事務，自應將執行之狀況報告隱名合夥人，而有告知之義務，如消極不為告知者，自難認屬單純之緘默而不具違法性。
⒊原告主張吳國勲及吳秉叡向其佯稱原告與恆盛公司之投資款均會用於系爭投資案，原告因而簽立系爭投資協議，並於106年9月22日匯款400萬元出資款至恆盛公司華南帳戶，則吳國勲及吳秉叡前開所為屬詐欺取財之侵權行為等情，為吳國勲及吳秉叡所否認，並以前詞置辯。
經查，系爭投資協議第2條約定：系爭投資案所需資金為8,000萬元，由恆盛公司出資4,620萬元，其餘3,380萬元由其他投資人共同出資，原告之出資額則為其中400萬元等情，有原告提出之系爭投資協議（見本院卷一第41至47頁）可參，是恆盛公司依約自應出資4,620萬元。
惟恆盛公司縱未依約出資，亦僅涉及恆盛公司債務不履行之問題，並無法據此認定吳國勲及吳秉叡有何施以詐術情事，是原告主張吳國勲及吳秉叡向其詐得400萬元出資款，尚屬無據。
⒋又原告主張吳國勲及吳秉叡隱瞞恆盛公司未出資4,620萬元之情事，吳國勲並於107年2月股東臨時會佯以營建工資不足，致原告陷於錯誤，而於107年4月12日、同年6月6日共匯入860萬元增資款至恆盛公司華南帳戶等語，吳國勲、吳秉叡固不否認原告有將860萬元增資款匯至恆盛公司華南帳戶，惟否認有何詐欺取財情事，並以前詞置辯。
經查：依吳國勲、吳秉叡提出之107年2月股東臨時會錄音譯文（見本院卷二第59至94頁）記載：吳國勲向在場之投資者告知系爭投資案之預算有所增加，如未提高預算，可能影響施工意願。
就增加之差額約3,000萬元，投資者可自由選擇是否增資及增資額度，或由吳國勲對外募集資金，如有對外募集資金之情形，在場投資者之投資權比例則會降低等語，惟未見吳國勲向在場之人揭露恆盛公司實未依約出資，且原先8,000萬元預算中有4,620萬元並未實際籌得之情。
而依前開說明，吳國勲為恆盛公司之實質負責人，於執行系爭投資案時，自有將系爭投資案進行狀況報告投資者之義務，又前開恆盛公司未出資之金額已逾原預算之半數，甚至高於預算增加之差額，前開股東臨時會議之主旨既關乎系爭投資案之投資金額，吳國勲自應將前開情事告知各投資者，然其未據實相告，僅一再表示需由原投資者增資或由其對外籌款，自屬有意隱瞞，而詐使原告及其他投資者增資以取得增資款，是原告主張吳國勲以背於善良風俗之方法詐欺原告，致其陷於錯誤，而將860萬元匯至恆盛公司華南帳戶受有損害等情，應堪認定。
從而，原告自得依民法第184條第1項後段規定，請求吳國勲賠償860萬元。
⒌惟依前開會錄音譯文及原告提出恆盛公司107年第2次股東臨時會會議紀錄（見本院卷一第53頁）記載：107年2月股東臨時會出席人員為：吳國勲、李玉萍、曾如瑄、賴國忠、江裕福夫婦、蕭孟瑩、張祐鎔、余品瑄；
107年第2次股東臨時會會議之出席股東則為恆盛公司（代表人：吳國勲、蕭孟瑩）、曾如瑄、李芷羚（代理人：李玉萍）、原告（代理人：江裕福）、賴國忠（代理人：吳國勲），並未見吳秉叡出席股東臨時會或參與系爭投資案之增資事宜，核與吳秉叡抗辯僅是掛名擔任恆盛公司之董事，未曾與原告接觸等情相符，是原告主張吳秉叡有共同隱瞞恆盛公司未出資4,620萬元之情事，尚難遽採；
又原告就吳秉叡有何與吳國勲共同不法侵害行為之有利於己事實並未舉證以實其說，是原告依民法第184條第1項後段、第185條第2項請求吳秉叡與吳國勲負連帶負損害賠償責任，應屬無據。
⒍按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；
本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；
在有限公司、股份有限公司為董事；
公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任；
公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第28條、公司法第8條第1項、第3項前段、第23條第2項分別定有明文。
查吳國勲為恆盛公司之實質負責人，且為恆盛公司之有代表權之人，其於執行系爭投資案時詐欺原告，而應賠償860萬元等情，已認定如上，則原告自得依前開規定，請求恆盛公司與吳國勲連帶賠償860萬元。
⒎原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年消滅時效：⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；
時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第144條第1項分別定有明文。
而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判決意旨參照）。
是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，縱該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實（最高法院85年台上字第2113號判決意旨參照）。
⑵經查，原告就本件主張之原因事實，業據原告委任律師於108年1月28日向臺中地檢署對吳國勲提出刑事告訴等情，有該刑事告訴狀（見本院卷一第363至368頁）可稽，且為原告所不爭執。
足見原告主觀上已知悉損害以及賠償義務人，是至遲應於108年1月28日開始起算本件侵權行為請求權之消滅時效，則原告至110年10月26日始提起本件損害賠償之訴（見本院卷一第13頁），顯已罹於民法第197條第1項所規定之2年消滅時效期間，則吳國勲為時效抗辯並拒絕給付，於法有據。
又按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，就該債務人應分擔部分，他債務人既同免其責任，則於命他債務人給付時，即應將已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額先行扣除，不問該債務人是否援用時效利益為抗辯，而異其法律效果，始能避免他債務人於給付後，再向該債務人行使求償權，反使法律關係趨於複雜及剝奪該債務人所受時效利益之弊（最高法院106年度台上字第2850號判決意旨參照）。
查吳國勲係實際為侵權行為人，應負最終賠償責任，恆盛公司與吳國勲之內部間並無應分擔部分可言，亦即恆盛公司與吳國勲間，恆盛公司依法並無應分擔之部分。
準此，恆盛公司雖未為時效抗辯，然吳國勲業已為時效抗辯並拒絕給付，揆諸上開說明，吳國勲所為時效抗辯之效力應及於恆盛公司，是原告請求恆盛公司給付，亦經拒絕給付，而屬無據。
至原告固主張時效應自吳國勲為臺中地檢署起訴時起算等語，然依前開說明，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效非以請求權人知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴為準，是原告主張，不足採之。
⒏從而，原告依民法第184條第1項後段、民法第185條、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被告連帶給付1,260萬元，為無理由。
⒐至民法第197條第2項固規定：損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。
惟前開規定未經原告主張，本院自無從審究，附此敘明。
㈡原告主張系爭投資協議因違反公司法第13條第1項規定無效；
如有效，則依民法第92條規定撤銷受詐欺意思表示，並依民法第179條規定，請求恆盛公司返還1,260萬元及其法定遲延利息，是否有據？另依公司法第99條第2項規定，請求吳國勲、吳秉叡分別各返還1,260萬元，及其法定遲延利息，是否有據？分述如下：⒈原告主張系爭投資協議違反公司法第13條第1項規定無效部分：⑴按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項前段定有明文。
此項規定，旨在避免公司負擔無限清償責任，而損害股東及債權人之權益，並穩固公司資本。
又隱名合夥雖亦有合夥字樣，然實際上與合夥並不相同。
合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，各當事人均稱為合夥人，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約，其當事人包括隱名合夥人（即出資之一方）、出名營業人（即經營事業之一方）。
是公司如對於他人所經營之事業出資而為合夥事業之隱名合夥人，其契約即因違反公司法第13條第1項前段公司不得為合夥事業合夥人之規定而無效。
惟如他人對於公司所經營之事業出資，該他人始為隱名合夥人，公司於隱名合夥事業為出名營業人，該事業為公司（即出名營業人）原所經營之事業，自無公司法第13條第1項前段公司不得為合夥事業合夥人規定之適用。
⑵系爭投資協議係原告就恆盛公司所經營之事業即「博多鍋物及B Cafe」出資400萬元及增資860萬元，其性質為隱名合夥，已如前述。
則於該隱名合夥關係，恆盛公司為出名營業人，原告則為隱名合夥人，依上開說明，恆盛公司並未違反公司法第13條第1項前段公司不得為合夥事業合夥人之規定，原告以此主張系爭投資協議為無效，應無可採。
⒉次按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；
又本條之撤銷，應於發見詐欺終止後，1年內為之，民法第92條第1項、第93條分別定有明文。
經查，本件原告至遲於108年1月28日已知悉被告所為之詐欺行為等情，已如前述，從而，民法第93條撤銷意思表示之除斥期間至遲應自斯時起算，然原告係於110年10月26日提起本件訴訟並為撤銷之意思表示，是其撤銷權顯已罹於1年之除斥期間，應認原告之撤銷權已消滅，而不得再行使之，是原告主張依民法第92條規定撤銷受詐欺意思表示，亦不足採。
⒊綜上，原告主張系爭投資協議因違反公司法第13條第1項規定無效或經撤銷而無效，均屬無據，則以此主張依民法第179條規定或公司法第99條第2項規定，請求被告各應返還1,260萬元及其法定遲延利息，均無理由。
㈢原告主張恆盛公司擅自挪用投資款，已構成不完全給付，且迄未正常營運，而陷於給付遲延，依民法第254條規定解除系爭投資協議，依民法第259條第2款規定，請求恆盛公司返還1,260萬元及其法定遲延利息，是否有據？另依公司法第99條第2項規定，請求吳國勲、吳秉叡分別各返還1,260萬元及其法定遲延利息，是否有據？⒈按普通共同訴訟人相互間，利害關係各自獨立，共同訴訟人中一人之行為，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，此觀民事訴訟法第55條規定即明。
是此類訴訟共同訴訟人中一人之自認，尚不影響他造對於他共同訴訟人所應負之舉證責任，法院亦不受該共同訴訟人自認之拘束，仍得依全辯論意旨及調查證據之結果，於不違反論理及經驗法則下，本諸自由心證，就他共同訴訟人為相反於該自認內容之事實判斷（最高法院105年度台上字第1477號判決意旨參照）。
恆盛公司是否應負民法第259條第2款之回復原狀義務與吳國勲、吳秉叡是否應依公司法第99條第2項規定負清償之責，彼此間尚無必須合一確定之關係，此部分應屬普通共同訴訟，依前開說明，恆盛公司如下述之視同自認原告主張事實部分，並不及於吳國勲、吳秉叡，核先敘明。
⒉原告主張恆盛公司迄未正常營運，而陷於給付遲延，原告已寄發存證信函催告，並以起訴狀繕本解除契約等情，業據提出存證信函（本院卷第107至120頁）為證，恆盛公司經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認原告主張之事實，是堪信原告上開主張為真正。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第254條、第259條第2款、第203條分別定有明文。
查恆盛公司迄未正常營運，而陷於給付遲延，而原告業已以起訴狀繕本送達向其為解除契約之意思表示，起訴狀繕本並已於110年11月12日送達予恆盛公司，有送達證書（見本院卷一第139頁）可稽，則系爭契約已解除，原告自得依民法第259條之規定，請求恆盛公司受領之返還1,260萬元及附加自受領時起之利息。
又起訴狀繕本於110年11月12日送達予恆盛公司，則原告請求恆盛公司自起訴狀繕本送達翌日即同年月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法有據。
⒋至原告固依公司法第99條第2項規定，主張吳國勲、吳秉叡應各返還1,260萬元及法定遲延利息等語。
惟按股東濫用公司之法人地位，致公司負擔特定債務且清償顯有困難，其情節重大而有必要者，該股東應負清償之責，公司法第99條第2項定有明文。
此規定乃係基於「揭穿公司面紗原則」之目的，在防免股東利用公司之獨立人格及股東有限責任而規避其應負之責任。
而吳國勲、吳秉叡抗辯其等非恆盛公司之股東等情，有恆盛公司變更登記表可稽（見本院卷一第147至150頁），且為原告所不爭執。
又原告主張吳國勲、吳秉叡為恆盛公司負責人，且為恆盛公司之股東新睿設計開發公司之負責人及股東等語（見本院卷三第13至14頁）。
然吳國勲、吳秉叡既非恆盛公司之股東，自無公司法第99條第2項規定之適用，又其等縱為恆盛公司之負責人，公司法第23條已就公司負責人之注意義務及賠償責任定有明文，難認公司負責人有公司法第99條第2項適用；
另其等是否有利用新睿設計開發公司之恆盛公司股東身分，致恆盛公司負擔特定債務且清償顯有困難，亦僅係新睿設計開發公司是否應負公司法第99條第2項所規定之清償責任，尚難謂非股東之吳國勲、吳秉叡亦有該條規定之適用，是原告此部分主張，於法無據。
五、綜上所述，原告依民法第259條規定，請求恆盛公司給付1,260萬元，及自110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告就勝訴部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 陳學德
法 官 孫藝娜
法 官 蔡汎沂
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 15 日
書記官 許家齡
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