臺灣臺中地方法院民事-TCDV,111,訴,3137,20240411,3

臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第3137號
原 告 展望企業有限公司


法定代理人 林瑪莉
訴訟代理人 吳昌緯
林更穎律師
複 代理 人 林孟儒律師
賴郁潔
被 告 廖祿山
訴訟代理人 廖志堯律師
被 告 廖智輝
廖椿永
廖祿富

當事人間拆屋還地事件，本院於民國113年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告廖祿山、廖智輝、廖樁永應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示編號A鋼筋混凝土造建物（面積5平方公尺）及編號D鋼架烤漆浪板造建物（面積168平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

二、被告廖祿山、廖智輝、廖樁永應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

三、被告廖祿富應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物遷出。

四、被告廖祿山應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如圖所示編號C部分所示空地（面積98平方公尺）騰空返還予原告及全體共有人。

五、原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。

六、訴訟費用由被告廖祿山、廖智輝、廖樁永、廖祿富負擔。

七、本判決於原告以新臺幣1,102萬元為被告供擔保後得假執行；

但被告廖祿山、廖智輝、廖樁永、廖祿富以新臺幣33,049,275元為原告供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。

查原告起訴時原聲明為：「被告廖祿山、廖智輝、廖樁永應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼為臺中市○○區○○○○巷0號之未辦保存登記建物（面積約50平方公尺，正確面積以實測為準）拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。」

（見本院卷一第11、59頁）。

嗣原告依臺中市中興地政事務所測量結果（見本院卷一第383頁）及被告廖祿山之陳報內容（見本院卷二第85頁），於民國112年12月25日以民事追加被告狀追加廖祿富為被告，並變更訴之聲明為：「一、被告廖祿山、廖智輝、廖樁永應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上（下稱系爭土地）如臺中市中興地政事務所收件日期文號112年5月15日興土測字56900號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A鋼筋混凝土造建物（面積5平方公尺）及編號D鋼架烤漆浪板造建物（面積168平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

二、被告廖祿山、廖智輝、廖樁永、廖祿富應將系爭土地上如圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

三、被告廖祿富應自系爭土地上如附圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物遷出。

四、被告廖祿山應將系爭土地上如圖所示編號C部分所示空地（面積98平方公尺）騰空返還予原告及全體共有人。」

（見本院卷二第89、90頁）。

本院審酌原告係配合地政機關勘測後測量成果而更正聲明，屬於不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，依前揭民事訴訟法第256條規定，應予准許。

至追加部分則均係本於所有權而為之主張，其基礎事實同一，依前開規定，自亦屬適法。

二、被告廖智輝、廖樁永等2人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：㈠原告為坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，今系爭土地上遭如臺中市中興地政事務所收件日期文號112年5月15日興土測字56900號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示鋼筋混凝土造建物（面積5平方公尺）、編號D所示鋼架烤漆浪板造建物（面積168平方公尺）及編號B所示土瓦造建物（面積120平方公尺）之未辦理保存登記建物（附圖所示編號A、B、D部分合稱系爭建物）無權占用，被告廖祿山、廖智輝、廖椿永為系爭建物之事實上處分權人，被告廖祿富為附圖編號B所示建物之事實上處分權人，為此依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求其等將系爭建物拆除，並將占用土地返還原告及全體共有人；

又附圖編號B所示建物現為被告廖祿富占有使用中，故依民法第767條第1項中段請求被告廖祿富應自系爭土地上如附圖所示編號B土瓦造建物遷出；

至附圖編號C所示空地部分，現由被告廖祿山單獨使用，故依民法第767條第1項前段及第821條等規定，請求被告廖祿山應將系爭土地上如附圖編號C所示空地（面積98平方公尺）騰空返還予原告及全體共有人。

蓋依卷內資料無法證明被告等有合法占有系爭土地之權利，當初之廖氏伙房成員並非系爭土地之全體共有人，縱使廖氏伙房當初有將系爭土地出租給被告廖祿山之祖父，也非屬合法之租賃，無從由定期租賃變成不定期租賃等語。

㈡並聲明：⒈被告廖祿山、廖智輝、廖樁永應將系爭土地上如附圖所示編號A鋼筋混凝土造建物（面積5平方公尺）及編號D鋼架烤漆浪板造建物（面積168平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

⒉被告廖祿山、廖智輝、廖樁永、廖祿富應將系爭土地如附圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。

⒊被告廖祿富應自系爭土地上如附圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物遷出。

⒋被告廖祿山應將系爭土地上如附圖所示編號C部分所示空地（面積98平方公尺）騰空返還予原告及全體共有人。

⒌原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告廖祿山：⒈被告廖祿山之祖父廖阿定及父親廖天福均為佃農，因375減租，在系爭土地耕作，並有給付租金承租系爭土地，系爭建物是被告廖祿山出生前就由祖父廖阿定出資搭蓋，被告廖祿山自00年0月0日出生之日起，即設戶籍址於系爭建物即門牌號碼臺中巿西屯區西墩南2巷3號迄今，故就系爭土地應有不定期租賃契約存在；

而系爭土地之歷來所有權人，在原告提起本件訴訟前長達數十年以上之極長期間，對於系爭建物占有、使用系爭土地相關特定位置及相當面積之情形，均未曾有何異議之表示或爭執無合法使用權源之情形。

⒉又106年8月30日潭子郵局存證號碼第001007號之存證信函，係由系爭土地共有人廖氏伙房代表人廖本賢及副代表人廖本福等人所寄發給被告廖祿山及其父親廖天福2人，以回覆有關被告廖祿山繳納系爭土地及同段3097地號土地之105年度以後相關租金事宜，其等已明確敘及被告廖祿山之祖父廖阿定與伊等之祖父輩廖大妹、廖老番在內之共有人間，就系爭土地有不定期契約存在；

至於該函述及伊等已出售系爭土地，主張依民法第425條規定，雙方未經公證之不定期不動產租賃契約已於105年11 月29日終止，其等已無權再收取105年以後之租金一情，因其等片面終止租約於法不合，尚不發生伊等所稱之法律效力，故系爭土地之不定期租賃契約之法律關係，並未終止，迄今仍屬存在。

⒊依卷內證人廖本賢所為證述，及被證1-3所示書證資料可知，數十年前被告廖祿山之祖輩確實就系爭土地存有不定期租賃關係，且被告廖祿山之祖輩有就系爭土地給付租金之情，參以年代久遠、舉證困難，應適度減輕廖祿山之之舉證程度，以符正義。

本件租賃關係係在民法債編修正前即成立，故無修正後之民法第425條第2項規定之適用餘地，租賃關係於出租人移轉土地所有權予第三人後，對於被告廖祿山應仍繼續存在。

至本院111年度重訴字第667號民事判決（下稱另案），其原告部分之當事人與本件原告非屬同一，故對本件不發生相關法律上之拘束效力。

且其判決內容有關押租金新臺幣（下同）5萬元部分，乃是牽涉同段3097地號土地之該份定期租約部分而言，與系爭土地根本無涉。

從而，本件被告廖祿山具有事實上處分權之系爭建物，乃係基於不定期限租賃契約之法律關係占有、使用系爭土地，具有法律上之正當合法權源，並非無權占有等語，資為抗辯。

⒋並聲明：⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。

㈡被告廖智輝之答辯除與被告廖祿山陳述相同外，另補稱：被告廖智輝、廖椿永確實未居住在系爭建物，因為渠等是繼承人，因此房屋稅持分人有被告廖智輝、廖祿山、廖椿永之名字，但實際住在系爭建物者為被告廖祿山、廖祿富。

又被告廖智輝之曾祖父廖阿定之前是系爭建物之稅籍資料名義人，當時系爭土地地主為訴外人廖本賢、廖本慶、廖本福，並有簽立租賃契約，之前確實有定期繳納租金，亦有系爭建物鄰居親戚留存之租賃契約可參等語，資為抗辯。

㈢被告廖祿富之答辯除與被告廖祿山陳述相同外，另補稱：被告廖祿富係基於繼承關係，所以有權在系爭土地上如附圖編號B所示建物居住，且胞弟即被告廖祿山亦同意被告廖祿富居住於此等語，資為抗辯。

㈣被告廖樁永未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告及被告廖祿山、廖祿富不爭執之事項（見本院卷二第140-141頁）：㈠原告為坐落臺中市○○區○○段0000地號土地即系爭土地共有人之一，權利範圍為00000000分之0000000 。

㈡被告廖祿山為系爭土地上如臺中市中興地政事務所收件日期文號112 年5 月15日興土測字56900號土地複丈成果圖即附圖所示編號A 鋼筋混泥土造建物（面積5 平方公尺）、編號B 土瓦造建物（面積120 平方公尺）及編號D 鋼架烤漆浪板造建物（面積168 平方公尺）之地上物事實上處分權人。

㈢依照臺中市政府地方稅務局房屋稅課稅資料顯示，臺中市○○區○○○○巷0號建物納稅義務人為廖祿山、廖智輝、廖椿永（本院卷㈠第49-51頁）。

㈣被告廖祿山占用系爭土地上如附圖所示編號C 部分所示空地（面積98平方公尺）。

㈤附圖所示編號B 部分，現由被告廖祿山二哥即追加被告廖祿富占有使用。

㈥附圖所示編號A、B、C、D之客觀位置、面積、材質等。

㈦被告廖祿山所提被證1、2、3形式真正。

四、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭土地之共有人，系爭建物占用系爭土地上如附圖所示編號A、B、D部分之土地，被告廖祿山、廖智輝、廖椿永為系爭建物之事實上處分權人，被告廖祿富占有使用附圖編號B所示建物，被告廖祿山單獨使用附圖編號C所示空地部分等情，業據原告提出系爭土地所有權狀、土地登記第二類謄本、系爭建物照片、土地買賣契約書、土地登記第一類謄本等件（見本院卷一第17-22、35-41、133-232頁）為證；

並經本院囑託臺中市中興地政事務所至現場勘測，有該地政事務所112年7月11日中興地所二字第1120007616號函及所附複丈成果圖即附圖在卷可按（見本院卷一第381、383頁）；

且被告廖祿山、廖智輝、廖祿富並不爭執系爭建物占用系爭土地，被告廖祿富占有使用附圖編號B所示建物，被告廖祿山單獨使用附圖編號C所示空地部分（見本院卷二第140頁、卷一第8頁），被告廖椿永則未提出書狀或到庭為任何答辯，堪認原告該部分之主張尚非無據。

然原告主張被告等未徵得系爭土地全體共有人之同意，且無合法使用權利，無權占有使用系爭土地，應予返還土地，除被告廖椿永經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪以認定外；

被告廖祿山、廖智輝、廖祿富均否認在卷，並以前詞置辯。

是本件兩造之爭點即為原告主張被告廖祿山、廖智輝、廖祿富無權占有系爭土地，請求被告廖祿山、廖智輝、廖祿富將無權占有系爭土地之系爭建物拆除、遷出後，將該範圍之土地返還予原告及全體共有人，有無理由？說明如下。

㈡按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照），是未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上處分權之人，自有拆屋之權能。

又未經保存登記之建物，雖因無法辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，其所為讓與所有權之法律行為並不發生所有權移轉之效力，受讓人無法取得該不動產建物之所有權。

但受讓人與讓與人間如無相反之約定，通常應認為讓與人已將其對該不動產建物之事實上處分權讓與受讓人(最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠決議意旨參照)。

復依民事訴訟法第282條規定，原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，自無不可，非以直接證明該待證事實為必要。

查系爭建物為未辦保存登記之建物，當初為被告廖祿山、廖祿富之祖父即被告廖智輝、廖椿永之曾祖父廖阿定因耕作需要所出資興建而原始取得，是系爭建物所有權人為廖阿定，業據被告廖祿山、廖祿富、廖智輝等人陳明在卷可稽（見本院卷一第98、313頁、卷二第139頁），原告並未爭執（見本院卷一第98、313頁），堪以認定。

被告廖祿山、廖智輝並主張被告廖祿山、廖椿永、廖智輝係因繼承關係而載為系爭建物納稅義務人（見本院卷一第98頁），有臺中市政府地方稅務局房屋稅課稅明細表在卷可參（見本院卷一第49-51頁），復為原告所不爭執（見本院卷一第98、313、314頁），而依此為本件聲明之主張，堪認被告廖祿山、廖智輝、廖椿永確係因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，自有拆除系爭建物之權能。

至被告廖祿富雖係經被告廖祿山之同意而居住在附圖所示編號B土瓦造建物，業據被告廖祿富、廖祿山到庭陳述綦詳（見本院卷二第139、140頁），原告不為爭執（見本院卷二第141頁），洵堪認定，然就被告廖祿富是否亦具有附圖所示編號B土瓦造建物之事實上處分權，卷內並無任何資料足資為佐，原告復未舉證證明，是實難逕予認定被告廖祿富亦同為附圖所示編號B土瓦造建物之事實上處分權人，而有拆除附圖所示編號B土瓦造建物之權能，蓋倘若係依繼承關係而受讓事實上處分權，衡情應不會僅就系爭建物中如附圖所示編號B土瓦造建物部分特意區分，而特別多轉讓予被告廖祿富甚明。

是原告訴之聲明第2項，關於被告廖祿富應將系爭土地如附圖所示編號B土瓦造建物（面積120平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人之請求，乃無理由，應予駁回。

㈢被告廖祿山、廖椿永、廖智輝具有事實上處分權之系爭建物無權占有系爭土地：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。

次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判決先例意旨參照）。

再按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2030號民事判決意旨參照）。

被告廖祿山、廖智輝抗辯其等具有事實上處分權之系爭建物係有權占有系爭土地，因其等祖輩廖阿定與系爭土地地主曾就系爭土地簽立租賃契約等語，自應由其等就占有系爭土地具有法律上正當權源，負舉證責任，合先敘明。

⒉經查，被告廖智輝、廖祿山就系爭建物有權占用系爭土地雖曾提出合約書為證（見本院卷一第101-103頁），惟該等合約書上並未記載土地標示，無法確認與本案之關聯性；

且被告廖智輝亦自承該等合約書係鄰居、親戚所留存之契約，並非系爭建物與系爭土地間之租賃契約，系爭建物與系爭土地間之租賃契約已因時間久遠而未留存等語（見本院卷一第98、99頁），是自難僅以與系爭建物無涉之契約文件證明占有權源存在，被告廖智輝、廖祿山該部分所辯並不可採。

⒊又被告廖祿山雖提出共有土地（基地）推選代表人同意書（見本院卷一第287-299頁），辯稱：可證明包括系爭土地在內之共有人有簽名授權辦理共有基地出租、出售，而推選訴外人廖本賢繼任土地共有代表人等語。

惟查，前開同意書僅載明土地共有人推舉廖本賢繼任為土地共有代表人，授權處理出租、出售、接洽處理租金之收配，及土地改良等一切行為，惟就該等眾多共有土地（包括系爭土地）後續是否有訂立租賃契約及相關內容則屬不明。

參98年1月23日修正前之民法第820條規定「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」

是被告廖祿山辯稱其祖父廖阿定與系爭土地地主存有租賃契約，自應舉證證明已獲得系爭土地當時共有人之全體同意，始生效力，然被告廖祿山並未能證明前開同意書所載之人是否為系爭土地之全體共有人，亦無法以該同意書證明系爭土地曾經一定比例之共有人授權出租，有證人廖本福到庭證稱：「（問：你剛才說3112地號共有人有數百人，請問在簽立租約時，有全體共有人同意或授權出租土地？）那是我祖父輩的事，我不清楚。」

、「（問：剛剛被證1 資料第2 頁以後顯示的眾多人名，就你所知這些人是否為3112號土地的全部共有人？或只是部分共有人？）不清楚。

」等語（見本院卷二第56頁），及證人廖本賢到庭證稱：「（問：當初出租3112地號土地給他人時，其實都是你上一輩人所為，你們這一輩的人只承接上輩的租賃關係？）是，我不清楚上一輩的人是否全部都有同意出租。」

、「（問：系爭3112地號土地的共有人，是否就是卷㈠289-299 頁之人？或是只是包括在卷㈠289-299頁之人的範圍內？）我不確定3112地號土地的共有人有誰，但應該部分的共有人有包括在上開卷㈠289-299 的人名內，我不確定。」

等語（見本院卷二第122、123頁）可稽。

是上揭共有土地（基地）推選代表人同意書無法證明系爭建物合法占有之權源存在，被告廖祿山該部分所辯亦不可採。

⒋被告廖祿山另提出西屯段930地號等共有持分土地承租人應繳納租金明細表、潭子郵局1007號存證信函（見本院卷一第301-308頁），辯稱：廖阿定、廖天福與系爭土地原地主廖大妹、廖老番在內之全部共有人間，就系爭土地存有不定期契約存在等語。

惟查，前開租金明細表僅為94年間之收租明細，系爭土地之承租人為陳高山、廖月霞，是要難證明被告等有何承租系爭土地之事實。

又上開存證信函則係記載：「…今本人已將上開土地出售、並移轉登記予第三人…雙方業已於105年11月29日終止，台端清償104年度租金外，本人亦退還押金新臺幣5萬元。

本人無權再收取台端所稱之105年以後之租金…」等語，足徵廖本賢、廖本福、廖本慶已明確表示拒絕收受就系爭土地所給付之租金，是實難認定系爭土地現時有何租賃關係存在。

再者，酌以被證3存證信函後附104年租金明細表所示，會算完系爭土地、同段3097地號土地103年、104年之租金後，被告廖祿山已於105年11月29日簽收押租金5萬元（見本院卷一第310頁），核與證人廖本福、廖本慶、廖本賢到庭證述：被證3的存證信函係表明系爭土地之租約已於105年11月29日終止，因此退還押租金5萬元等語相符（見本院卷二第55、56、57、120頁），益徵現時系爭建物已無占有系爭土地之合法權源無訛。

⒌復按基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正後民法第425條第2項規定之餘地（最高法院98年度第2次民事庭會議決議參照）。

另按民法債編施行法第24條第1項規定：民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後，其效力依民法債編之規定。

係針對19年5月7日民法債編施行前所定租賃契約之效力規定，其於民法債編施行後修正前（即19年5月7日至89年5月7日之間）所定之租賃契約並無適用餘地。

故在上開期間內所定之租賃契約，民法債編施行法並無特別規定，自應依民法債編施行法第1條後段不適用修正施行後之規定（最高法院96年度臺上字第976號裁判意旨參照）。

基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性。

在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用（最高法院98年度臺上字第764號裁判意旨參照）。

是而，雖依前揭卷證資料所示，本件被告廖祿山之祖父廖阿定前就系爭土地曾繳納租金、與出租人間存有未定期限之租賃契約，且在民法債編施行後修正施行前即已有效成立，應適用民法債編施行法第1條後段不溯及既往原則，依修正前民法第425條規定，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，即有買賣不破租賃原則之適用，然承前所述， 當時系爭土地出租人已以證人廖本賢、廖本福、廖本慶之名義，寄發被證3所示之潭子郵局1007號存證信函，向被告廖祿山及其父親廖天福表示終止系爭土地租約之意思表示，被告廖祿山並已於105年11月29日簽收退回之押租金5萬元，嗣後並無異議，有存證信函及租金明細表在卷可考（見本院卷一第307-310頁），是應可認雙方已合意終止租約，無從再行適用買賣不破租賃之原則。

被告廖祿山此部分所辯，亦無所據，並不可採。

⒍從而，被告廖祿山、廖智輝未能就其等具有事實上處分權之系爭建物，現在占有系爭土地具有法律上之正當權源，負舉證責任；

被告廖椿永對於原告之主張，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪認被告廖祿山、廖椿永、廖智輝具有事實上處分權之系爭建物現時係無權占有系爭土地無疑。

原告請求被告廖祿山、廖椿永、廖智輝拆除系爭建物，並將上開占用土地（含被告廖祿山單獨占有系爭土地上如附圖所示編號C部分所示空地，面積98平方公尺部分）返還原告及其他全體共有人，自屬有據。

㈣再按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。

倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。

被告廖祿富係經被告廖祿山之同意而居住在附圖所示編號B土瓦造建物內，業據被告廖祿富、廖祿山到庭陳述綦詳（見本院卷二第139、140頁），揆之前揭說明，原告一併請求被告廖祿富應自附圖所示編號B土瓦造建物遷出，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求被告廖祿山、廖智輝、廖椿永將系爭建物拆除，並將占用土地返還原告及全體共有人，及依民法第767條第1項中段請求被告廖祿富應自系爭土地上如圖所示編號B土瓦造建物遷出，暨依民法第767條第1項前段及第821條等規定，請求被告廖祿山應將系爭土地上如附圖編號C所示空地騰空返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。

逾此範圍為無理由，應與駁回，其此部分假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。

六、原告及被告廖祿山分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

另為衡平被告廖智輝、廖椿永、廖祿富等3人之利益，並依民事訴訟法第392條，依職權宣告免為假執行之擔保金額。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
民事第三庭 法 官 林秉暉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 黃舜民

附圖：
臺中市中興地政事務所收件日期文號112年5月15日興土測字56900號土地複丈成果圖