臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,勞訴,67,20230928,2

臺灣臺中地方法院民事判決
112年度勞訴字第67號
原 告 林卉玲

訴訟代理人 張博鍾律師(法扶律師)
被 告 蕭玉婷即食為大港式燒臘



訴訟代理人 吳惠慧
趙榮興
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告如附表五總額欄所示金額，及自民國（下同）112年3月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。

二、被告應提繳如附表四總額欄所示金額至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

三、被告應開立非自願離職證明書予原告。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由兩造按附表五訴訟費用分擔比例欄所示比例各自負擔。

六、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以附表五供擔保金額欄所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時原第一、二項聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）48萬5,674元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡被告應提繳7萬6,296元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。

嗣於112年6月21日具狀變更聲明如下述㈠、㈡所示（見本院卷第181頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、原告主張：原告自109年10月13日起任職於被告，擔任廚房助手，每月平均工資為3萬7,333元，上班時間為上午9時至下午2時及下午4時至下午8時30分；

每月休假4天，自109年11月開始改為月休5天，惟被告均未給付休息日出勤及平日延長工時工資（下合稱加班費），且未為原告投保勞健保並提繳勞工退休金。

嗣被告於111年7月31日以餐廳人手不足無法營業為由，未經原告同意即自111年8月1日起實施無薪假。

原告每月僅休息5天，被告均未給付加班費，並於111年8月1日擅自實施無薪休假，又被告111年4月僅因原告遲到2分鐘而扣除工資2,000元，上開各情該當勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款事由，原告於111年8月24日勞資爭議調解會議當場依該規定向被告終止兩造勞動契約。

被告迄未給付原告111年8月1日至24日工資2萬200元、加班費34萬6,944元、資遣費5萬264元、特休未休工資1萬2,670元、預告期間工資3萬5,900元；

未提繳7萬3,128元至原告勞退專戶，亦未開立非自願離職證明書予原告。

爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第22條第2項、第24條、第19條、第38條第4項、類推適用第16條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項等規定提起本訴等語。

並聲明：㈠被告應給付原告46萬5,978元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈡被告應提繳7萬3,128元至原告勞退專戶。

㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。

三、被告則以：被告甫設立時員工僅2人，故未投保勞健保及提繳退休金；

嗣被告欲為原告投保，原告反拒絕投保，被告遂與原告簽立不投保切結書，並於每月薪資補貼2,000元勞健保費用及退休金，是被告無庸補提繳退休金。

後被告因人手不足欲自111年8月1日起無薪店休半個月，便召集全體員工開會詢問意見，會中均無員工異議，足見原告已同意被告實施無薪假。

被告欲回復營業時，有致電原告復工，因原告未接電話而未復工，自不得請求111年8月薪資及預告期間工資；

且被告並無資遣原告，原告不能請求資遣費。

兩造於原告應徵時即口頭約定，遲到1分鐘扣10元，不遲到不請假，被告就多發2,000元全勤獎金，既然原告遲到2分鐘，不發給全勤獎金實屬合理。

原告出勤時間及薪資均於應徵時已議定，被告無給付加班費之義務。

又原告已休很多假都有給薪，當月休假逾5日也有發給全勤獎金，且有發年終獎金，故毋庸給付特休未休工資等語，資為抗辯。

並答辯聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、原告自109年10月13日起任職被告擔任廚房助手，上班時間為上午9時至下午2時及下午4時至下午8時30分；

每月休假4天，自109年11月開始改為月休5天，被告未為原告投保勞健保及提繳退休金至原告勞退專戶，兩造未簽立書面勞動契約。

被告自111年8月1日起店休未付原告薪資，至111年8月24日尚未復工，被告迄未給付原告111年8月薪資、資遣費、預告期間工資等情，有原告薪資明細、111年2月至7月打卡紀錄、切結書各1份在卷可稽(見本院卷第131至177頁、209頁)，並為兩造所不爭執，堪信為真。

五、原告另主張被告未經原告同意放無薪假、111年4月間溢扣工資1,980元、未給付加班費、特休未休工資，經原告依勞基法第14條第1項第1項第5、6款規定於111年8月24日終止兩造勞動契約，被告應開立非自願離職證明書等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件本院應審究者為：㈠兩造終止勞動契約事由及日期為何?㈡原告請求被告給付111年8月無薪假工資2萬200元、資遣費5萬264元、預告期間工資3萬5,900元、加班費34萬6,944元、特休未休工資1萬2,670元，有無理由?㈢原告請求被告開立非自願離職證明書，有無理由?㈣原告請求被告提繳7萬3,128元至原告勞退專戶，有無理由?茲分述如下：㈠兩造勞動契約於111年8月24日由原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止：⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬；

雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5、6款分別定有明文。

事業單位如受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞工，可與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間即依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪者，仍不得低於基本工資，及逕自排定所謂無薪休假，（行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會）98年4月24日勞動2字第0980070071號函意旨參照）。

準此，雇主縱使得勞工之同意而實施無薪休假，薪資給付義務仍未受影響，至多減少至基本工資，不能謂全數免除雇主之薪資給付義務，以維持勞工之生活受有基本之保障。

又勞基法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。

前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；

如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（勞委會98年3月5日勞動2字第0980130120號函釋意旨參照）。

⒉本件被告抗辯111年7月31日其訴訟代理人即被告實際經營者吳惠慧宣布要店休半個月，且告知員工可以另外打工，如果有合適的工作，不回來也沒關係，當場包含原告在內沒有任何員工有回應，所有員工都沒有講話；

吳惠慧還有特別宣布，如果復工每個人都加薪到5萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第242頁），堪信為真。

足見吳惠慧宣布無薪休假半個月時，原告僅保持沉默而未異議，揆諸上開說明，應由雇主即被告就排定無薪休假業經原告同意乙節負舉證責任。

被告雖辯稱原告111年8月1日回來領7月薪資時亦未表示反對意見，並歸還置物櫃鑰匙，原告也沒有說要不要回來工作等語，固為原告所不爭執（見本院卷第240、243頁）。

惟此仍屬原告單純沉默，無法證明原告已明確同意被告安排無薪假。

況原告隨即於111年8月8日申請勞資爭議調解，於同年月24日調解會議中主張被告未經其同意安排無薪假等情，有社團法人台中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄1份存卷可查（見本院卷第39至40頁），益徵原告未曾同意被告安排無薪休假，被告抗辯其經原告同意實施無薪店休半個月，即屬無據。

⒊被告因覓無人手，遲至111年9月2日始恢復營業乙節，為其所自承（見本院卷第240頁），堪認111年8月1日起至同年月24日止，均屬被告未經原告同意所實施之無薪假。

被告另辯稱找到人手欲復工時，有致電原告欲詢問是否復工，原告未接電話等語（見本院卷第240頁）。

惟原告固不否認111年8月間有數通吳惠慧之未接來電（見本院卷第229至230頁）；

然兩造既未通話，自難認原告已知悉須復工情事；

且迄至111年8月24日勞資爭議調解會議前，吳惠慧均未通知到原告要復工乙節，為被告所不爭執(見本院卷第240頁)，則被告此節抗辯，亦無從為其有利之認定。

揆之首揭說明，被告即應按兩造原約定如附表一所示薪資給付原告薪資；

原告就111年8月1日至24日僅請求以基本工資計算之薪資2萬200元（計算式：2萬5,250元÷30日×24日＝2萬200元），即有理由。

⒋被告既違反前揭勞基法施行細則第7條規定，未經原告同意即自111年8月1日起實施無薪假，且未給付原告無薪假期間薪資；

經原告30日內於111年8月24日勞資爭議調解會議陳明此事由，並請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，有前揭勞資爭議調解紀錄1份存卷可查（見本院卷第39至40頁），堪認原告確於111年8月24日依勞基法第14條第1項第5、6款規定合法終止兩造勞動契約。

本院既已依上開理由認定原告合法終止勞動契約，即毋庸再審酌原告主張其他終止勞動契約之事由，併此敘明。

㈡就原告各項請求，分述如下：⒈原告請求被告給付以基本工資計算之111年8月工資2萬200元，為有理由，已如前述。

⒉原告得請求被告給付加班費24萬6,480元：⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。

勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。

再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。

雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上。

勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第30條第1項、第36條第1項分別定有明文。

⑵次按勞基法第21條所稱基本工資係指勞工在「正常工作時間」內所得之報酬，不包括延長工作時間之工資與休息日、休假日及例假工作加給之工資，勞基法施行細則第11條定有明文。

而勞基法為勞動條件最低標準之規定，於勞工平日延長工時或於休息日工作者，雇主應依勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。

所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。

是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性之給付」為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院111年度台上字第4號判決意旨參照）。

又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付（最高法院110年度台上字第53號判決意旨參照）。

⑶被告固抗辯兩造約定每月給付原告之工資已包含約定工作時間之加班費在內等語。

惟依被告所提薪資明細如附表一所示記載（見本院卷第131至173頁），足見原告之本薪乃自109年10月3萬2,000元至110年11月調整為3萬4,000元，視原告出勤狀況另有全勤獎金2,000元，111年3月起再加計2,000元勞健保補貼，該等全勤獎金及勞健保津貼為每月固定按被告所定規則給付，具制度上經常性，依上開說明，應認均屬原告工資。

又原告109年12月、110年1月薪資明細固記載為「2萬8,000元＋加班4,000元＋全勤2,000元」，惟吳惠慧自承當時很忙，有想到的時候就記清楚一點，其實意思都一樣等語（見本院卷第206頁）；

參以原告本薪於110年11月前均為3萬2,000元，足見上開「加班4,000元」記載真意並非加班費，而為原告之本薪拆分甚明。

又原告110年2月、3月除本薪及全勤外，另有加班1,300元、1,070元，則經吳惠慧當庭陳明為原告於兩造約定上班時間外加班所給付之加班費（見本院卷第205頁）。

觀諸原告薪資明細，除上開110年2、3月加班費記載足資識別為兩造約定工作時間外之加班費以外，其餘各月薪資明細均無從識別被告給付者，何為正常工時工資或加班費，揆諸上開說明，難認兩造確有約定原告每月工資包含逾正常工時8小時之延長工時及休息日出勤工資在內，原告自得請求被告給付加班費。

⑷依被告所提原告111年2月至7月出勤卡所載，其加班費計算如附表二所示。

至109年10月至111年1月加班費，被告經本院命提出該期間出勤紀錄，陳明無法提出等語（見本院卷第204頁），則依勞動事件法第35條、第36條第1、5項規定，並參酌被告所提原告不爭執之薪資明細如附表一所示資料後，本院認原告得請求之加班費應計算如附表三所示。

是原告得請求之加班費合計應為24萬6,480元。

⒊資遣費：兩造勞動契約經原告於111年8月24日依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止，業如前述，原告自得依勞退條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費。

又事業單位因景氣蕭條，縮短工作日數，且縮短之日數為不支薪之休假（即所謂無薪休假）期間，不應列入計算平均工資（勞委會99年2月12日勞動2字第0990001554號函釋）；

加班費乃雇主延長工作時而給付勞工之對價，屬勞工因工作獲得之報酬，並具經常性給與，性質為勞基法第2條第3款所稱工資（93年度台上字第913號民事判決）。

是原告之平均工資即應剔除無薪假期間之工資，並加計得請求之加班費計算，其得請求之資遣費如附表五資遣費欄所示。

⒋預告期間工資：勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或13條但書終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。

雖勞工於同法第14條第1項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用同法第17條之規定請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除；

勞工依同法第14條第1項規定終止勞動契約之情形，即不得類推適用上開規定請求預告期間工資。

本件原告既主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造勞動契約，依上說明，即不得請求預告期間工資，此部分請求應予駁回。

⒌特休未休工資：⑴勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，特休未休工資應以勞工於契約終止前一日之正常工作時間所得之工資計算，勞基法第38條第4項、勞基法施行細則第24-1條第2項第1款第2目定有明文。

⑵原告任職被告期間為1年10月又21天，依勞基法第38條第1項第1、2款規定，被告應給予原告10日特休。

惟依卷附原告出勤紀錄及附表一所示薪資明細，原告超休5天之日數均遭被告扣除薪資，堪認原告確實未曾請休任何特休。

被告雖抗辯110年6月原告休7天仍有給付全勤獎金2,000元、每年也都有給付年終獎金等語。

惟全勤獎金為被告視原告出勤狀況給予之工資，已如前述；

被告復自承年終獎金與特休未休工資無關等語（見本院卷第206頁），則被告上開所為給付均非特休未休工資，原告請求被告給付10日特休未休工資，為有理由。

經以111年7月（111年8月實施無薪假，非正常工作時間）原告正常工作時間可得薪資計算，原告得請求被告給付之特休未休工資為1萬2,667元（計算式：3萬8,000元÷30日×10日＝1萬2,667元，元以下四捨五入，下同）；

逾此範圍之請求，乃原告加計加班費計算終止契約前1日之工資，核與上開規定應以正常工作時間所得工資計算不符，不應准許。

㈢按就業服務法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；

另勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條亦定有明文。

本件原告既係依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造勞動契約而離職，自符合就業保險法第11條第3項規定所稱之「非自願離職」，故原告依勞基法第19條規定請求被告發給非自願離職證明書，亦屬有據。

㈣被告應提繳5萬8,902元至原告勞退專戶：⒈依勞退條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉本件被告未為原告提繳勞工退休金，為兩造所不爭執。

而原告每月應得加班費既屬工資，即應納入每月實領薪資計算其應提繳勞工退休金級距，故原告得請求被告提繳之退休金計算如附表四所示。

被告雖抗辯原告拒保勞保，且已按月補貼勞健保等費用等語，並提出原告簽立之切結書1份為證（見本院卷第209頁）。

然依勞退條例第1條、第31條第1項之規定，可知為勞工提繳足額退休金乃法律強制規定雇主之義務，具有相當公益性，不得逕由私法約定予以取代。

是無論兩造間有無免予為被上訴人提繳退休金義務之協議，該協議內容均屬違反強制規定，依民法第71條規定而無效。

被告所辯上情，顯與法未合，無足採取。

㈤本件原告請求被告給付加班費、111年8月工資、特休未休工資、資遣費，屬給付有確定期限之債權，被告應分別於每月發薪日給付加班費、111年8月24日兩造契約終止日給付特休未休工資及111年8月薪資及該日後30日內給付資遣費，被告迄未給付，應依民法第229條第1項規定負遲延責任。

是原告就上開項目金額均請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即112年3月28日（送達回證見本院卷第65頁）起至清償日止，依民法第233條、203條規定按年息5%計算之利息，即屬有據。

六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約之法律關係及勞基法第22條第2項、第24條、第19條、第38條第4項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項等規定，請求被告給付32萬824元（詳如附表五所示），及自112年3月28日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨請求被告開立非自願離職證明書、提繳5萬8,902元至原告勞退專戶，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。

八、本判決原告勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；

並依同條第2項規定，同時酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行，不再審酌被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行之請求。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
勞動法庭 法 官 劉奐忱
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日
書記官 吳淑願