臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,家聲抗更一,3,20240408,1

臺灣臺中地方法院民事裁定
112年度家聲抗更一字第3號
抗 告 人 廖秀美

抗告人聲請死亡宣告事件，抗告人對於中華民國112年6月29日本
院112年度家聲抗字第37號裁定提起再抗告，經最高法院發回更審，本院更為裁定如下：

主 文
一、原裁定廢棄。
二、宣告廖汝榮於民國00年0月0日下午12時死亡。
三、宣告廖年昇於民國00年0月0日下午12時死亡。
四、程序費用由廖年昇、廖汝榮遺產負擔。

理 由
一、抗告人原聲請意旨略以：失蹤人廖汝榮、廖年昇(下合稱為廖汝榮2人）依序為伊之父、弟，先後於民國33、35年間前往日本，其後音訊全無，失蹤迄今70餘年。
伊曾於106年12月15日向臺灣日本關係協會查詢廖年昇之下落，經該協會覆稱查無廖年昇在日本之相關資料及行踪。
後經本院111年度亡字第70號為公示催告，現陳報期間屆滿，未據廖汝榮2人陳報其生存，或知廖汝榮2人生死者陳報其所知，爰依民法第8條、家事事件法第154條之規定，聲請宣告廖汝榮2人死亡等語。
原審裁定以110年我國男性平均壽命為80.86歲，廖汝榮為民國前0年0月00日生，加計其平均餘命計算結果，宣告廖汝榮於00年0月00日下午12時死亡；
另以廖年昇為00年0月0日生，平均餘命尚有11年，顯仍有生存之可能及聲請人僅因廖年昇遷出國外，即認其失蹤而生死不明，並聲請為死亡宣告，認未盡釋明之責，而駁回此部分之聲請，抗告人不服提起抗告。
二、抗告意旨略以：
㈠廖汝榮部分：廖汝榮於民國前0年0月00日生，原住○○市○○區○○路00號(已整編為西屯路2段268號），33年赴日即音訊全無，已失蹤逾78年，廖汝榮經原審於111年7月21日以111年亡字第70號裁定准對其為死亡宣告之公示催告，7個月後無人陳報其尚生存，依法應准許為死亡宣告，且以10年期間最後日終止時為推定其死亡之時。
詎原裁定違反71年1月4日適用之民法第9條規定，另以逾男性平均壽命80.86歲後死亡為推定其死亡之時間，實屬違法。
㈡廖年昇部分：廖年昇於00年0月0日生，戶籍謄本記載於35年即遷出日本國，而只要離去最後住居所後生死不明，即屬失蹤，不論離去時有何種目的，原審於111年7月21日以111年度亡字第70號裁定准予對其為死亡宣告之公示催告，即係認其已失蹤，且如無人陳報失蹤人尚生存，即應為死亡宣告，原裁定駁回抗告人對廖年昇死亡宣告之聲請，違反家事事件法第156條第1項之規定。
㈢聲明：
1、原裁定廢棄。
2、宣告廖汝榮於民國00年00月00日下午12時死亡。
3、宣告廖年昇於民國00年00月00日下午12時死亡。
4、程序費用由廖年昇、廖汝榮遺產負擔。
三、按失蹤人失蹤滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡之宣告，71年1月4日修正前之民法總則第8條第1項定有明文。
次按修正之民法總則第8條之規定，於民法總則施行後修正前（民國18年10月10日施行，臺灣地區於民國34年10月25日光復後始適用民法之規定，民國71年1月4日修正公布）失蹤者亦適用之。
但於民法總則修正前，其情形已合於修正前民法總則第8條之規定者，不在此限，民法總則施行法第3條第3項亦定有明文。
復按死亡宣告制度之目的，在解決失蹤人久懸未決之法律關係，確定其與利害關係人身分或財產之關係，以維護利害關係人之利益，並兼顧社會公益。
是民法第8條規定所稱失蹤，係指失蹤人離去其最後住所或居所，經過一定年限，陷於生死不明之狀態；
而失蹤日期，自利害關係人最後接到音信之日起算（該條立法理由參照）。
至生死不明，並非絕對而係相對之狀態，僅須聲請人（利害關係人）及法院不知其行蹤，即屬失蹤。
（參最高法院112年台簡抗字第211號裁定）
四、經查：
㈠本件抗告意旨所述廖汝榮2人失蹤之事實，除據抗告人於原審提出戶籍謄本、本院80年度家聲字第4號裁定及確定證明書、申請書、臺灣日本關係協會107年1月15日台日協秘字第10700012400號函為證外，並有本院依職權函詢之臺中市中興地政事務所函及附件在卷可稽，可徵廖汝榮2人確已離去其在臺灣住所且未與任何家人至親聯絡，行方不明，且依現存事證，應認廖汝榮於33年間即已失蹤，廖年昇於35年間即已失蹤，渠等陷於生死不明之狀態已逾10年。
㈡又廖汝榮2人前經原審裁定公示催告在案，並於111年7月29日黏貼該公示催告之公告於本院公告處，茲申報期間屆滿，未據上開失蹤人陳報其生存，或知其生死者陳報其所知，揆諸前開說明，抗告人聲請本院為廖汝榮、廖年昇死亡宣告之裁定，自有理由，應予准許。
㈢按民法除於第9條規定失蹤人受死亡宣告死亡時間之推定外，餘就一般人死亡時間不確定者，應如何認定，尚乏明文規定。
對於只知失蹤人失蹤之年份，而不知其確實月日，如確無法查明時，可類推適用民法第124條第2項有關推定出生月日之規定（參臺灣高等法院暨所屬法院 63 年度法律座談會），本件廖汝榮及廖年昇分別自33年及35年間失蹤，經調查後確無法查明失蹤確實之月日，依前開說明自均類推適用民法第124條無從確定月、日推定為7月1日之規定，則廖汝榮及廖年昇分別自33年7月1日、35年7月1日為失蹤日，廖汝榮至43年7月1日失蹤滿10年，廖年昇至45年7月1日失蹤滿10年，推定廖汝榮於00年0月0日下午12時為死亡之時，推定廖年昇於00年0月0日下午12時為死亡之時，均准依法宣告。
五、綜上所述，抗告人本件死亡宣告之聲請，為有理由。
原裁定准許抗告人對廖汝榮之死亡宣告聲請，雖無不合，惟原裁定以平均餘命推定死亡之時及認抗告人未釋明廖年昇已失蹤而駁回，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並更為裁定如主文第2、3項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
家事法庭 審判長法 官 涂秀玲
法 官 楊萬益
法 官 林士傑
正本係照原本作成。
如提起再抗告者，應於裁定送達後10日內依法「僅得以適用法規顯有錯誤為理由」之規定，向本院提出再抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並委任律師為代理人。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
書記官 古紘瑋