臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,聲更一,1,20240726,1

臺灣臺中地方法院民事裁定
112年度聲更一字第1號
聲 請 人 楊吳奈美
上列聲請人因與相對人楊連發間請求撤銷除權判決事件（本院112年度訴更一字第9號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人前於民國111年3月29日以本院於110年11月8日作成110年度除字第408號判決（下稱系爭除權判決）有民事訴訟法第551條第2項第1、5、6款之事由，提起撤銷除權判決之訴，經本院以111年度訴字第1402號受理在案（下稱前事件），承審法官林金灶法官以聲請人主張同法第551條第2項第1、5款事由已逾30日不變期間而於111年7月11日以裁定駁回（下稱系爭裁定），聲請人不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以111年度抗字第437號民事裁定一部廢棄系爭裁定關於駁回聲請人以同法第551條第2項第5款事由提起前事件部分（下稱系爭二審裁定），並發回更審，經本院分案為112年度訴更一字第9號（下稱後事件）由林金灶法官續辦。

而依本院民事案件分案要點（下稱分案要點）第13點之規定，經上級審廢棄發回案件，由他股輪分辦理，惟系爭更審事件承審法官仍為林金灶法官，是依民事訴訟法第32條第7款之規定，林金灶法官應予迴避而不自行迴避，依同法第33條第1項第1款之規定，聲請林金灶法官迴避等語。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文，該款所定法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人之審級利益，蓋如參與第一審判決之法官復參與第二審判決，或參與第二審判決之法官復參與第三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。

至於法官曾參與「更審前之裁判」者，92年2月7日修正之民事訴訟法第32條第7款業將法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」之事由刪除，其立法理由乃謂法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。

若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。

又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。

故民事訴訟法第32條第7款所稱法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，自不包括法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者在內。

次按所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。

然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院95年度台抗字第611號裁定意旨參照）。

三、經查：㈠聲請人向本院提起前事件，就其中以民事訴訟法第551條第2項第5款事由之訴部分，經林金灶法官以系爭裁定駁回，聲請人聲明不服提起抗告，經系爭二審裁定廢棄，相對人抗告至最高法院，經該院112年度台抗字第314號裁定駁回抗告而確定，乃發回本院更為審理，經本院於112年5月15日送分案後，仍由林金灶法官審理後事件等情，有上開裁定附卷可稽（見聲字卷第19至23頁、第39至43頁）。

是前事件、後事件之承審法官雖俱為林金灶法官，惟上開二案件均為本院一審之案件，並非同一案件之下上審級案件，揆諸首揭說明，前事件性質上既非屬後事件之前審案件，林金灶法官亦非系爭除權判決之承審法官，自未有民事訴訟法第32條第7款之迴避事由。

況該款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平，林金灶法官係於同一審級之前事件、後事件參與審判，而屬於「參與更審前之裁判」情形，參諸民事訴訟法第32條第7款之修正理由，法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」者，已非法官應自行迴避之事由。

是聲請人主張承審法官林金灶參與前事件審判，應依民事訴訟法第32條第7款之規定迴避云云，於法顯有未合。

㈡聲請人另主張：依本院分案要點第13點之規定，經上級審廢棄發回案件，由他股輪分辦理，惟系爭更審事件承審法官仍為林金灶法官，而違反上開分案要點之規定，是依民事訴訟法第32條第7款之規定，林金灶法官應予迴避而不自行迴避，依同法第33條第1項第1款之規定，聲請林金灶法官迴避等語。

經查，本院民事案件分案要點之制訂，係基於本院民事庭人力資源合理分配及法官間分案之公平考量，經法官內部會議決議後，作為本院民事案件分案之標準及依據，而與法官迴避一事無涉，此觀諸分案要點第1點第1款訂有：「本要點依據司法院訂頒之『民刑事件編號計數分案報結實施要點』，並配合本院法官事務分配要點訂定之。」

同條第2款訂有：「本院民事案件之分案，除法令另有規定外，依本要點行之。」

等內容，其理自明。

又分案要點第13點固訂有：「經上級審廢棄發回案件，由他股輪分辦理。」

之內容，惟上級審廢棄發回案件，並非同一案件之下上審級案件，本無民事訴訟法第32條第7款之迴避事由適用，已如前述。

分案要點第13點將廢棄發回案件改由其他法官輪分辦理，係考量原承審法官已為相當勞力、時間付出而實質審理該案，故將廢棄發回案件視為新案改由其他法官輪分辦理。

惟原承審法官若係以程序事項審結案件而受上級審廢棄發回，例如：民事訴訟法第28條第1項之移轉管轄裁定、同法第249條第1項各款規定之裁定及於案件審理中所為之非終局裁定案件，因原承審法官僅就程序事項為審理尚未為實體裁判，基於分案之公平性及司法資源有效分配之合理性，仍由原承審法官承辦為宜。

故依本院112年4月25日前之分案要點第10點（即現行分案要點第13點）但書第1款至第3款，即將上開程序事項審結之案件受上級審廢棄發回時仍歸由原承審法官承辦之情形，作為例示事項臚列於但書以茲適用。

而本院民事庭庭務會議於112年4月25日修正通過分案要點，將第10點改列第13點外，再就但書部分新增第4款：「就共同訴訟其中部分被告以顯無理由判決駁回，經上級審廢棄發回重新分案時，尚有其他被告未審結者。

但判決後始追加之被告不在此限。」

、第5款：「就共同訴訟其中一部分被告以欠缺當事人能力裁定駁回，其餘部分另以當事人不適格為由，判決駁回者。」

等因程序事項審結或尚未為實體調查裁判之事由；

由於上開例示規定尚有缺漏，故再於112年10月24日將第13點第2款修改為：「原審依民事訴訟法第249條第1項各款規定裁定駁回原告之訴或其他以程序不合法裁定駁回之案件。」

之內容，均係遵循本院向來「以原承審法官是否僅就程序事項為審理而未為實體裁判，作為上級審廢棄發回重新分案時，應由原審法官承辦或改由其他法官承辦」之分案慣例，而就民事訴訟法第249條第1項各款以外，其他情形漏未規範者予以補充修正，有該次分案要點修正草案之說明在卷可證。

本院分案結果縱有與分案要點規定不符，分案要點第16點第1款訂有：「顯然誤分之案件，由收案股於三日內送由民一庭庭長確認後退案銷號改分，並應補分同字別案件。」

、同點第3款訂有：「其他誤分訴訟程序或其他誤分之案件者，由收案股簽請院長核准報結，並應補分同字別案件。

但已為本案之言詞辯論者，應由原收案股依應適用之程序繼續辦理。」

等內容，亦未排除由誤分之承辦法官繼續辦理。

上開規定業經本院調閱本院民事庭庭務會議記錄及112年4月25日、同年10月24日分案要點修正草案內容審閱屬實，基此，分案要點第13點就上級審廢棄發回案件是否由原承辦法官承辦或由其他法官輪分辦理，純為本院內部分案之依據，實與法官迴避無關。

而林金灶法官承辦前事件，依民事訴訟法第552條、同法第553條準用第501條第1項，認已逾30日之不變期間而以系爭裁定駁回前事件，經系爭二審裁定廢棄發回本院，核屬原承審法官僅就程序事項為審理而未為實體裁判，經上級審廢棄發回重新分案之情形，本院依分案要點第13點規定，將後事件分由林金杜法官承辦，發交後林金灶法官自應以上級審廢棄理由之法律判斷為其判決基礎，亦不致偏頗而有迴避之必要，與民事訴訟法第32條第7款之規定全然無涉，是抗告人主張：林金灶法官違反本院分案要點第13點承辦後事件而有民事訴訟法第32條第7款規定之事由，應自行迴避，承辦法官不自行迴避，其亦得依同法第33條第1項第1款規定，聲請承辦法官迴避云云，實屬無據，仍應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 王詩銘
法 官 廖聖民
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 曾惠雅