臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,訴,3370,20240814,1

臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第3370號
原      告  郭慧瑩    住○○市○○區○○○街000號7樓
特別代理人  邱淳益 
訴訟代理人  羅宗賢律師
被      告  陳立中 
上列當事人間塗銷抵押權等事件，經本院於民國113年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主      文
被告應將原告所有坐落臺中市○里區○○段000地號土地權利範圍2分之1，於民國85年11月13日以豐登字第147979號收件設定擔保債權總金額新臺幣200萬元，存續期間自民國85年11月4日至民國86年2月4日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由

一、原告主張：原告所有坐落臺中市○里區○○段000地號（重測前七塊厝段10-6地號、下稱系爭土地）應有部分2分之1，於民國85年11月13日為擔保被告對於訴外人郭頂福之債權，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

惟系爭抵押權並無抵押債權存在，縱有抵押債權存在，因抵押權存續期間至86年2月4日止，若以最長15年時效計算至101年2月4日屆滿，加計5年至106年2月4日抵押權亦應已消滅，爰依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明如主文所示。

二、被告則以：原告與郭頂福於85年間向被告借款200萬元，由原告提供土地擔保，本金及利息迄未受償。

系爭土地前經鈞院110年度訴字第1856號分割共有物事件判決分割，被告作為抵押權人參加訴訟，斯時原告未有反對之表示或否認被告抵押權或債權存在之聲明，上訴臺灣高等法院臺中分院112年度上字第330號分割共有物事件期間，原告請求送鑑定單位鑑價，原應由原告負擔鑑價費用7萬元，然原告請求被告支付，被告基於系爭土地抵押權人之地位同意支付，原告已承認被告抵押債權存在等語置辯，答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠原告所有系爭土地應有部分2分之1於85年11月13日為擔保郭頂福對於被告之債權設定系爭抵押權，有土地登記謄本在卷可佐（見卷第29-31頁）。

經本院向臺中市豐原地政事務所調取系爭抵押權登記案卷，系爭抵押權登記檔案因逾保存年限，業經依法銷毀，有臺中市豐原地政事務所113年1月19日豐地一字第1130000742號函在卷可參（見卷第77-83頁）。

㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準。

被告陳稱係郭頂福與原告兄妹借款而設定抵押等語。

惟系爭抵押權設定登記債務人為郭頂福，原告為義務人，未經設定登記為債務人，則系爭抵押權所擔保債權為被告對於郭頂福之債權，至於被告對於原告之債權自不在系爭抵押權擔保範圍內。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，本院應審究被告是否對於郭頂福有債權存在。

㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393判決參照）。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告陳稱係郭頂福與原告借款而設定抵押等等語。

揆之前揭判決意旨，應由被告就系爭抵押權所擔保債權確實存在負舉證責任。

被告雖稱有借款予郭頂福，然並未提出借據或交付借款之證明，已難遽認系爭抵押權所擔保之債權存在。

㈣次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條規定甚明。

查被告於85年11月13日設定系爭抵押權，存續期間自85年11月4日起至86年2月4日，堪認系爭抵押權擔保之債權，清償期最遲應於86年2月4日屆至，即至遲於86年2月4日被告已得行使系爭抵押權所擔保債權，迄至101年2月4日止，本於該債權所生請求權因15年間不行使而消滅。

被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於106年2月4日歸於消滅。

㈤被告抗辯原告前於另案臺灣高等法院臺中分院112年度上字第330號分割共有物事件，於112年10月30日準備程序已承認被告債權等語。

按民法第880條規定，除在避免害及抵押人之利益外，另有不能使權利狀態永不確定，而兼具保持社會秩序之公益考量。

又物上保證人以自己所有之物，為債務人設定擔保，其法律地位與保證人無異，是若債權人長期不實行抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。

又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

民法第880條之5年期間，係除斥期間，抵押權人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

查訴外人邱炳添對於訴外人熊建鴻及原告提起分割系爭土地訴訟，案經本院110年度訴字第1856號判決分割，原告不服提起上訴，繫屬臺灣高等法院臺中分院112年度上字第330號分割共有物事件，被告委任鞠金蕾律師參加訴訟，該案112年10月30日準備程序筆錄記載「法官問：庭後將郭慧瑩乙案送原鑑定單位環宇不動產估價師聯合事務所鑑價，應由郭慧瑩墊付費用，有無意見？」，「郭慧瑩訴代羅宗賢律師稱：經詢問參加人，參加人願意負擔。

若關於鑑價事項，會於庭後1週內具狀」，「陳立中訴代鞠金蕾律師稱：同意負擔」，有前開判決及筆錄在卷可參（見卷第105-110、147-153頁），被告並已繳納鑑定費7萬元，有收據在卷可佐（見卷第95頁）。

原告於前開分割共有物事件就被告參加訴訟未表異議，及於訴訟中詢問被告是否願意負擔鑑定費，僅係承認被告登記為抵押權人，並無承認系爭抵押權所擔保債權存在之意。

被告所舉證據不能證明系爭抵押權所擔保債權存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬可採。

又被告陳明未曾對於郭頂福起訴或有其他中斷時效之行為（見卷第65頁），縱系爭抵押權擔保債權存在而屬有效，系爭抵押權亦應於106年2月4日歸於消滅。

原告於前開分割共有物事件就被告參加訴訟未表異議，及於訴訟中詢問被告是否願意負擔鑑定費，與抵押權已經消滅不生影響，是被告前揭抗辯並無理由。

㈥被告復抗辯於前開分割共有物事件起訴前後及本訴審理期間曾與原告、原告配偶邱淳益協商等語，此為原告否認。

查原告經衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）醫師診斷罹患失智症等病症，有診斷證明書在卷可參（見卷第127頁）。

經本院向豐原醫院函詢結果：根據112年1月12日檢查結果，原告當時失智為中度（臨床失智量表CDR：2）CASI「測印為12分（短期記憶1分，心智操作0分，抽象推理能力1分…」，實難認定相對人郭慧瑩有辨識事理能力，並理解委任律師提起訴訟等語，有該院113年4月9日豐醫醫行字第1130003142號函在卷可參（見卷第145頁），堪認原告自112年1月12日起無辨識事理能力，自不可能與被告進行協商。

另依民法第1003條第1項規定，原告配偶邱淳益僅於日常家務有代理原告權限，本件抵押債權之有無及關於抵押權消滅之權利行使，邱淳益並無代理原告之權。

被告不論有無與邱淳益於訴訟外進行如何之協商，對於原告不生效力，被告前揭抗辯無從為其有利認定，並不足取。

㈦按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

系爭抵押權已經消滅，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於原告所有權有所妨害，原告本於系爭土地應有部分所有人之地位行使所有權，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，並無不合。

四、從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求判決命被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、被告聲請訊問邱淳益以證明其與被告協商情形，依前說明與判決結果無涉，認無調查必要。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                  民事第一庭    法  官  熊祥雲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                                書記官  朱名堉