臺灣臺中地方法院民事-TCDV,112,訴,480,20240826,2

臺灣臺中地方法院民事判決 
                                    112年度訴字第480號
原      告  白玉霜 
訴訟代理人  徐文宗律師
複  代理人  林美津 
被      告  臺中市政府

法定代理人  盧秀燕 
訴訟代理人  朱國良 
            鄭華恩 
            侯志翔律師
上列當事人間返還土地事件，本院於民國113年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主    文

一、被告應將坐落臺中市○○區○○段0000000○0000000號土地地上，如附圖即臺中市豐原地政事務所複丈日期民國112年11月22日土地複丈成果圖所示紅色斜線部分，面積合計78平方公尺之柏油鋪面刨除，並將該部分返還原告。

二、被告應給付原告新臺幣6萬0999元，及自民國112年3月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自民國112年3月2日起至刨除前開柏油鋪面交還土地之日止，按月給付原告新臺幣2106元。

四、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

五、本判決第一項，於原告以新臺幣635萬8560元供擔保後，得假執行。

被告以新臺幣211萬9520元為原告供擔保後，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行，被告於提供新臺幣6萬0999元為原告供擔保後，得免為假執行。

七、本判決第三項所命各期給付已到期部分，得假執行，被告按月以新臺幣2106元為原告供擔保後，得免為假執行。

八、訴訟費用由被告負擔。事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。

本件原告起訴時原聲明第一至三項為：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段0000000○0000000地號(下稱系爭土地，分則以地號稱之)如起訴狀附圖所示約37平方公尺(實際面積依地政機關實測為準)柏油鋪面刨除，將上開土地返還原告。

二、被告應給付原告新臺幣(下同)5萬9776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至刨除前開柏油鋪面交還土地之日止，按月給付原告1998元」(本院卷第9頁)。

嗣上開聲明迭經變更為：「一、被告應將坐落系爭土地如附圖所示柏油路，合計面積78平方公尺土地柏油鋪面刨除，將上開土地返還原告。

二、被告應給付原告11萬8544元，及自起訴狀繕本送達翌日(即民國112年3月2日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被告應自起訴狀繕本送達翌日(即112年3月2日)起至刨除前開柏油鋪面交還土地之日止，按月給付原告4446元」(本院卷第420頁)。

經核原告聲明第1項係未變更訴訟標的，僅依地政機關測量結果更正其訴之聲明，聲明第2至3項係就相當於租金之不當得利金額，擴張應受判決事項之聲明，均合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊於109年8月25日間，因拍賣取得系爭土地及其上建物所有權，並於同年9月23日完成所有權移轉登記，然發現被告在系爭土地上鋪設柏油，無權占用系爭土地如附圖所示78平方公尺(系爭柏油路面)，作為中興路272巷道路之一部分使用，妨礙伊就系爭土地所有權之行使，且伊或其前手與被告間就系爭土地無使用借貸關係存在，縱有瑕疵，亦經伊終止，爰依民法第767條規定，請求被告刨除系爭柏油路面，並返還該部分土地予伊，暨依民法第179條規定，請求被告給付自伊取得系爭土地所有權之日即109年9月23日起，至返還占用土地日止，均按系爭土地111年申報地價週年利率百分之10計算之不當得利等語。

並聲明：如上開程序方面變更後所示及願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告就系爭柏油路面之土地固具有所有權，惟系爭柏油路面既已為中興路272巷之一部分，供公眾通行使用，且自原告之前手於84年間就系爭土地申請建築執照指定建築線，並經套繪為現有巷道起，迄今已逾數十年，應認有公用地役關係存在，縱認無公用地役關係，原告之前手即訴外人詠川實業有限公司(下稱詠川公司)，於106年間曾於系爭土地上起造建物，當時申請指定建築線之退縮地，應供公眾通行，或有使用借貸關係存在，原告應受拘束，故原告主張刨除系爭柏油路面並返還占用之土地，及相當於租金之不當得利之請求，均無理由。

退步言，縱認原告上開主張有據，其明知系爭柏油路面已為道路使用，仍購買系爭土地，並提起本件返還土地訴訟，其所得利益甚微，造成公眾通行之損害甚鉅，有權利濫用；

另原告主張按系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利或損害賠償，顯然過高等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、本院得心證之理由：

一、原告主張其為系爭土地所有權人，系爭柏油路面占用系爭土地如附圖所示共78平方公尺之事實，業據提出與其所述相符之土地登記第一類謄本(本院卷第21~27頁)為證，並經本院於112年8月31日會同兩造及臺中市豐原地政事務所地政人員至現場履勘測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片(本院卷第159~167頁)及附圖之土地複丈成果圖(本院卷第211頁)在卷可憑，且為被告所不爭執，首堪信為真實。

二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條亦有明定。

以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。

另按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：一須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

二，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書、最高法院98年度台上字第2011號判決要旨參照）。

本件原告主張被告就附圖所示紅色斜現部分無權占有系爭土地，既為被告所爭執，並抗辯成立公用地役關係，依上說明，自應由被告就公用地役關係存在之事實負舉證之責。

三、系爭柏油路面為中興路272巷之一部分，為現有巷道，然不存在公用地役關係：

(一)按依建築法第101條之授權於101年5月7日公布、112年3月31日修正施行之臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局(下稱中市都發局)」、第19條第1項第4款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：四、曾指定建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者」。

而依中市都發局111年3月21日中市都測字第1110054160號函覆予臺中市養護工程處，內容略以：「本市豐原區中興路272巷道路屬性，經查本局建築套繪系統屬本局106年1306號、84年4260號等建築執照案內套繪有案之現有巷道，惟實際範圍仍應以地政單位實際測量為主」(本院卷第93頁)，足認中興路272巷之道路確為上開自治條例第19條第1項第4款所規定之現有巷道，然「寬度不明」。

(二)中興路272巷於84年間之寬度僅有2.66公尺，當時並未占用系爭土地：1.依照被告提出之84年4260號建築執照卷內圖說資料，訴外人盧月於84年11月間為能在系爭土地南側之同段894-3地號土地申請建築房屋，該土地北側有指定建築線，其旁之示意圖標明臨現有巷道(即中興路272巷)寬2.66公尺，並註明以實地現有巷道中心退縮3公尺為建築線(本院卷第97頁)。

而比對本判決附圖，112年11月22日複丈時中興路272巷主要坐落於同段875及930地號土地，經地政人員測量後寬約3.4公尺。

2.另證人即建築師吳俊明於本院113年7月1日第三次言詞辯論期日證稱：「臺中市規定在申請建造時如果是既成道路或現有巷道最小寬度是6米，如果道路的寬度不足6米，是要從中心線兩側各退3米以達6米寬度，否則建築執照無法申請核准，因為基地如果面臨計畫道路，不用指定建築線，可是基地如果有一側或兩側或三側有現有巷道或既成道路，就必需要由都發局指定建築線在那裡。

以本院卷第95頁左下角84年這個設計圖來看，一樣有標道路中心線，一樣要往內退縮，看起來是用2.66除以二，道路一半的寬度是1.33，1.33加上1.67，道路寬3米，從路心退3米」(本院卷第557~558頁、第564~565頁筆錄)，經核與原告所提一樓平面圖(本院卷第263頁)相符，應堪採信。

3.綜上，中興路272巷之寬度於訴外人盧月在84年間申請建築房屋前，僅有2.66公尺，而其坐落之875及930地號土地之寬度既達3.4公尺，本足以容納全部道路寬度，是當時中興路272巷應未占用原告所有之系爭土地，堪以認定。

4.至被告聲請傳喚之證人王建清(即西勢里里長)，於本院113年4月29日第二次言詞辯論期日固證稱：「我擔任里長今年第6年，從82年起即住在當地沒有離開，已經30年又1個月，搬來的時候就有中興路272巷，連接中興路的道路寬度過去沒有變化過」等語(本院卷第395~397頁筆錄)，惟自其證述內容無從判斷中興路272巷之寬度為何，不足為被告辯稱中興路272巷於84年間寬度為5.33公尺(本院卷第398頁筆錄)之佐證。

(三)中興路272巷至遲於103年間，寬度已增加為5至6公尺，並占用原告所有之系爭土地： 1.查中興路272巷於原告之前手詠川公司於106年間為能在系爭土地上興建地上4層樓之建物，曾委託吳俊明建築師繪製建築平面圖，並經測量公司測量其寬度約介於5.31至6.42公尺，有被告提出之該建物建築平面圖(本院卷第91頁)及中市都發局113年5月7日中市都建字第1130097435號函檢送之106年中都建字第1306號建造執照卷為憑(見該卷一第20頁)。

另經證人吳俊明建築師於本院113年7月1日第三次言詞辯論期日證述略以：「(提示本院卷第91頁豐原區中興路住宅新建工程一樓平面圖)我們申請建照時，會先委託測量公司測量並製作底圖，測量公司會把當時道路的現況，標示在底圖上，這些尺寸就是當初現有巷道的實際寬度，要經過測量技師簽證，才可以送都發局，如果建物面臨計劃道路就不用指定建築線，此建案基地是面臨現有巷道，就需要都發局測量科會同到現場指定建築線在哪裡，道路寬度不足6米就要從道路中心線兩側各退3米，讓道路達到6米寬度，否則無法申請到建造執照，建築線以內是建築基地，建築線以外不能做構造物，例如圍牆，要建築線以內才能建築，本院卷第295頁的照片就是當時測量公司去測量時拍攝的，若當時附圖上紅色斜線柏油路部分並不存在，而是空地，則都發局會把坐落在875地號土地上的中興路272巷的中心線畫出來，然後各退3米，建築基地就會變大，若當時業主詠川公司不同意紅色柏油路面存在，就會要求從875地號上的道路中心線開始退縮3米，畫出建築線，既然業主同意依照106年當時中興路272巷柏油路面實際寬度去抓道路中心線，推算3米的退缩，代表業主認同當時的道路寬度」(本院卷第555~564頁筆錄)。

2.另佐以臺中市豐原區公所113年4月24日中市豐農字第1130010930號函檢送之中興路272巷養護紀錄，該所於103年8月15日起至同年10月14日止共60日，於該巷道從事路面改善工程，當時施工道路寬度5.50公尺、長度100公尺，計算後面積為550平方公尺(本院卷第382~386頁)。

3.綜上，足認中興路272巷客觀上於84年11起至103年8月間，寬度已由2.66公尺，增加為5至6公尺，且105、106年間，中興路272巷已擴張坐落於系爭土地上，為原告購買系爭土地之前所有權人詠川公司所承認，並以該實際道路寬度，申請指定建築線，進而取得建造執照。

4.是系爭柏油路面既為中興路272巷之一部，即符合112年3月31日修正施行之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第4款所定，曾指定建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者之「現有巷道」定義，應屬明確。

(四)被告未能舉證證明中興路272巷有占用原告系爭土地之必要性，其辯稱有公用地役關係存在，為無理由：1.經查，公用地役關係之成立要件，依上說明，除「土地供公眾通行之年代久遠且未曾間斷」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」以外，首須兼備「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。

本件系爭柏油路面依附圖所示，與中興路272巷呈L型，係一封閉通道（即俗稱無尾巷），且道路盡頭處有6戶住戶使用，業據證人即西勢里里長王建清於113年4月23日本院第二次言詞辯論程序證述明確(本院卷第395頁筆錄)，核與被告辯稱：「272巷進去L型是無尾巷」等語(本院卷第398頁)相符，並有原告所提之現場相片(本院卷第31、35、37、137頁及第255~261頁)、被告提出之Google地圖街景截圖(本院卷第500~504頁)、112年8月31日現場履勘照片(本院卷第165~167頁)在卷可參，足見系爭柏油路面之通行方式為只能出不能進，並無與其他道路相連接而有不特定人可資往來通行之客觀情形。

又若中興路272巷所在之875及930地號土地未遭如附圖所示之黃色鐵皮屋、圍籬占用，則該二筆土地合計寬度約3.4公尺，而一般車輛寬度甚少大於3米者，故以中興路272巷寬之既有寬度而言，實已足供人車通行，證人王建清雖於上開言詞辯論期日證稱系爭柏油路面道路廢止通行，可能對巷道內居民出入或救護救災有安全上的危險等語(本院卷第396頁)，然僅為其臆測之詞，尚乏其他證據為佐，被告復未舉證證明中興路272巷之寬度有何不敷公眾通行使用，而需占用原告之系爭土地之必要性，其辯稱對系爭柏油路面之土地成立公用地役關係，即與「不特定之公眾通行所必要」之要件不符，難認有據。

2.況縱認系爭柏油路面符合「不特定之公眾通行所必要」之要件，惟中興路272巷於84年間，僅有2.66公尺寬，並未占用原告所有系爭土地，業經認定如前，而綜觀本院卷內事證，得證明中興路272巷最早擴張至原告所有系爭土地之時點，為豐原區公所養護資料所載之103年8月15日，當時寬度約5.5公尺(本院卷第384頁)，迄原告112年2月20日提起本件訴訟時，期間尚不足10年，亦與「經歷之年代久遠未曾中斷」之要件不符。

3.綜上，本件被告所執就系爭柏油路面成立公用地役關係之抗辯，因與「不特定之公眾通行所必要」、「經歷之年代久遠未曾中斷」之要件均不符，而不足採。

(五)被告辯稱縱若未成立公用地役關係，因原告前手106年聲請建造執照時，退縮建築線留設之道路，應供公共通行，為無理由：1.按都市計畫法第17條第2項規定：「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。

但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。

次按建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。

但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制」、第48條：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。

但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。

前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；

其辦法於建築管理規則中定之」、第49條：在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣(市)(局)主管建築機關指定之建築線退讓」、第51條：「建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關許可其突出者，不在此限」。

2.經查，坐落系爭土地之地上四層樓建物(下稱系爭建物)，係由原告前手詠川公司為起造人，向中市都發局申請興建，經臺中市政府都市發展局核發106中都建字第1306號建造執照，被告雖辯稱依當時申請人吳月秋提出之建築線指示(定)申請書圖(下稱系爭建築線申請書圖，本院卷第496頁)所示，系爭柏油路面所在巷道之寬度為5.31至6.42公尺，屬於112年3月31日修正前臺中市建築管理自治條例第20條第1項第4款及第2項指定建築線，該建築線指定之現有巷道為公眾通行之道路土地所有權人即原告應容忍通行等語(本院卷第453頁)。

惟依建築法第48條、第49條規定可知，建築線係指基地與已經依法公告道路間的境界線，或是對尚未闢築或拓寬之道路，為確保未來之寬度而加以指定之邊界線，並由建築主管機關審查申請人提出之建築圖說，是否符合建築法第42條規定建築基地與建築線應相連接，暨同法第51條建築物不得突出於建築線之外等要件後，對起造人之基地劃設建築界限之行政處分，據此核發建造執照，本身僅係用以限制建築物之一種退縮線，避免建築物佔用道路範圍，並不具有確認起造建物坐落之基地於建築法規上之道路屬性而生構成要件效力，且具有時效性，逾期建築線指示即為失效，此觀系爭建築線申請書圖右下方建築線指示(定)注意事項第四項記載：「指定（示）建築線成果圖有效期限為八個月。

但都市計畫道路或廣場變更時，本府得指示重新申請」，核與106年12月29日修訂之臺中市建築管理自治條例第20條之1相符(112年3月31日修訂後有效期限為一年)。

是尚難以建築線指定申請書圖之建築退縮地，遽認被告於原告所有系爭土地鋪設柏油如附圖所示紅色斜線部分屬道路性質，負有供公眾通行之義務。

3.另參諸證人吳俊明建築師於本院113年7月1日第三次言詞辯論期日證稱：「建築線以外的空地是否供公眾通行之使用，一般我們不會去涉及這塊，因為我們就是都發局給我們建築線，建築線以內才是建築基地，我們只管建築線以內去計算容積、建地率，所以關於我剛剛回答被告律師『建築線以外的空地是否供公眾通行之使用』，應該要修正，是說不能再做構造物出現，比如說要把圍牆做到原本的外面，那是不行的，是不是供公眾通行我無法確定。

建築線8個月有效，84年申請建造時的有效期限只有8個月，這在都發局的規定裡面有，所以8個月後這個建築線就不存在了；

我們到105年時要依照現況去測量，再重新指定道路中心線」，亦與本院前開認定結果相同。

是被告自不得援引業已失效之建築線指定，據以主張其有權利於附圖所示紅色斜線部分鋪設柏油供公眾通行，其所辯並非可採。

(六)被告另抗辯原告本件請求屬權利濫用，亦無理由：1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。

惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之(最高法院88年度台上字第357號判決意旨參照)。

2.查被告辯稱原告行使所有權，對其而言，所保全之利益極微，對公眾之損害甚大，構成權利濫用，其請求不應予以准許等語。

惟原告請求被告刨除系爭柏油路面，乃權利之正當行使，難謂係以損害他人為目的。

又被告將系爭柏油路面刨除後，其路面縱有不平，惟該巷道為無尾巷，且不具有公用地役權關係，業經本院認定如前，一般不特定之公眾並無使用該巷道通行之必要，難認對公共利益有何重大損害，並進而謂原告有權利濫用之情事，是被告此部分之抗辯，亦非可採。

(七)原告得請求被告之不當得利數額： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故如無權占有他人之房屋，加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益（最高法院97年度台上字第294號判決意旨參照）。

次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，為土地法第97條第1項所明定。

又土地法第97條第1項所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，建築物價額則係指依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。

而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。

2.查被告在附圖所示紅色斜線部分舖設柏油路面，無權占有系爭土地，業經認定如前，是原告主張被告因此享有相當於租金之利益，致其受有不能使用收益之損害，向被告請求自其取得系爭土地之所有權即109年9月23日起至112年2月20止，暨自起訴狀繕本送達翌日(即112年3月2日)起至刨除系爭柏油路面交還土地之日止，按月給付不當得利等語，自屬於法有據。

依原告提出系爭土地登記第一類謄本所載，系爭土地於111年1月份申報地價為每平方公尺6480元(本院卷第21、25頁)，原告主張以此核定被告每月應給付之相當於租金之不當得利數額，為被告所不爭執(本院卷第422頁、第566頁筆錄)，僅爭執原告請求之數額偏高(本院卷第67頁)，本院即以此為計算被告使用系爭土地每月應支付相當於租金不當得利數額之基礎。

3.審酌系爭土地雖鄰近中興路272巷，但與主要道路中興路有一定之距離，附近景觀均為住宅，並無商店，任意停放車輛，有原告提出之現況照片(本院卷第31、35、37頁)、被告所提Google空拍截圖(本院卷第83~87頁)及地圖街景截圖(本院卷第500~504頁)暨本院112年8月31日現場履勘照片(本院卷第165~167頁)等在卷可參，惟系爭土地距全聯福利中心豐原成功門市、寶雅豐原成功店步行約3分鐘；

步行約5分鐘可至社皮公園，鄰近亦有臺中市政府豐原就業服務站；

步行約20分鐘則有栗林車站、豐原太平洋百貨、豐原廟東夜市、臺中市政府陽明市政大樓；

步行約30分鐘可達衛生福利部豐原醫院，生活機能尚屬便利。

併斟酌被告於系爭土地上鋪設柏油，非供營利用途，經濟價值及所受利益非高。

是本院審酌系爭土地坐落位置、工商業發展程度、交通便利性、生活機能程度、被告占用之面積及使用方式等一切情狀，認被告使用系爭土地之利益，應以系爭土地之申報地價年息百分之5計算為合理適當。

又原告係於109年9月23日取得系爭土地所有權，有土地登記第一類謄本(本院卷第21頁)可憑，而被告占有系爭土地之面積依附圖所示為78平方公尺，則原告請求被告給付相當於租金之不當得利數額，自取得所有權之日即109年9月23日起至起訴之112年2月20日(本院卷第9頁)間共881日，為6萬0999元（計算式：6480元×78平方公尺×5％×881/365＝60999，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日(即112年3月2日，本院卷第53頁送達證書)起，至刨除前開柏油鋪面交還土地之日止，按月給付2106元（計算式：6480元×78平方公尺×5％÷12個月＝2106元），應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。

4.另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。

本件原告得請求被告給付之不當得利，屬給付未有確定期限之金錢債權，被告自受催告時起，始負遲延責任，而起訴狀繕本係於112年3月1日送達被告，有送達證書（本院卷第53頁）在卷可稽，原告就上開得請求被告給付之數額，併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日(即112年3月2日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。

肆、綜上所述，原告依照民法第767條及第179條規定據以提起本訴，請求被告刨除附圖所示紅色斜線部分78公尺之柏油鋪面，並將之返還原告，及起訴前自109年9月23日起至112年2月20日止相當於租金之不當得利6萬0999元；

及自起訴狀繕本送達之翌日(即112年3月2日)起至被告刨除系爭柏油鋪面交還土地之日止，按月給付原告不當得利金額2106元，暨均自上開起訴狀繕本送達翌日(即112年3月2日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提證據暨其餘爭點(即兩造間就系爭土地有無使用借貸關係存在及是否已終止)，均無庸再予審酌，附此敘明。

陸、假執行之宣告：按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。

兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為假執行，就主文第1項部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

另主文第2項及第3項已到期部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行，原告所為供擔保假執行之聲請，僅係促使法院職權發動，爰不另為准駁之諭知。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請自失所依附，應予駁回。

柒、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本件原告之訴雖為一部有理由，一部無理由，然原告部分敗訴部分為不當得利之請求，依修正前民事訴訟法第77條之2第2項規定，不併算其價額，本院爰依上開規定，認訴訟費用應由被告負擔。

捌、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
                  民事第一庭    法  官  蕭一弘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
                                書記官  郭盈呈