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臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第720號
原 告 張嘉元
訴訟代理人 吳勁昌律師
被 告 張家銘
訴訟代理人 趙連泰律師
上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造乃認識逾十年之好友，原告於民國000年0月間提議與被告合夥經營買賣鸚鵡寵物用品商店，以被告名義開設「鸚魂不散有限公司」(下稱鸚魂不散公司)及成立網路蝦皮購物平台「鸚鵡覺醒」賣場(下稱鸚鵡覺醒賣場)，原告負責公司行銷及營運前期準備事項，包含招牌設計、商標設計及登錄、搜尋進貨來源、賣場行銷廣告、開設大陸網購平台阿里巴巴帳號進貨、報關、支付寶設定使用、蝦皮賣場設定、標籤及包材廠商、商品廣告設計、廣告操作、客服問答擬定、經營模式等勞務出資，被告負責金錢出資及商品出貨、客服回答事項。
雙方並約定以公司實體店鋪及蝦皮賣場每月營業訂單總額計算15%為原告之分紅。
㈡鸚魂不散公司及鸚鵡覺醒賣場於110年10月開始營運，初期進貨方式係以原告之大陸阿里巴巴網購平台帳號「帕華洛尼精品」向大陸廠商進貨，嗣以被告帳號「brookchang48」進貨。
㈢被告於110年12月3日、111年1月5日將11月分紅新臺幣(下同)6萬8553元、12月分紅14萬4166元匯入原告帳戶，詎後竟未再分紅予原告，復於111年3月6日變更鸚鵡覺醒賣場之帳號密碼，原告無法登入工作及查看營收，禁止原告繼續執行業務，並移轉業務，產生營業額減損，故應111年1至3月營業額平均計算，以每月20萬元計算分紅，111年1至6月分紅金額為120萬元。
被告不回覆原告詢問，原告遂向蝦皮公司反應，蝦皮公司於111年3月29日凍結鸚鵡覺醒賣場帳號，嗣原告於111年4月6日函知被告應立即回復帳號密碼，然被告均置之不理。
㈣原告依兩造間合夥法律關係所協議分紅之約定，及民法第676條、第179條請求被告給付111年1月至6月分紅59萬7649元。
因被告於111年3月6日變更密碼，禁止原告繼續執行業務及移轉業務，產生營業額減損60萬2351元(0000000-000000=602351)，依民法第672條、第680條準用第544條，請求被告賠償消極營收損失60萬2351元。
聲明: ⒈被告應給付原告120萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：㈠因110年7月Covid-19疫情影響，被告決定原經營早午餐店歇業，考慮轉型做網路電商事業，原告表示可以提供相關建議與協助，教導被告如何成立公司、設立會計帳務、申請網路電商平台帳號、推薦產品廠商等相關資訊供被告參考與決定。
被告評估原告之建議後認為可行，便決定成立公司開始經營網路電商事業，被告先以家族名下之不動產向臺中市東勢區農會貸款450萬元、以及青年貸款100萬元做為創業資本，以200萬元做為公司資本額，成立鸚魂不散公司，由被告擔任鸚魂不散公司之唯一出資股東與對外代表人，負責執行公司之一切經營事務。
㈡鸚魂不散公司自公司創立、電商平台帳號申請、電商網站經營、運作、向廠商進貨、平台接單、客服回覆、商品售後服務、與電商平台合作促銷(不同部門的行銷活動等)等事務，全數都是由被告本人獨立完成後持有電商平台之帳戶密碼。
原告均未曾以任何名義參與過公司的行政、業務或經營上之事務，未以公司股東或合夥人身分執行公司事務，僅係以朋友身分，用LINE方式提供行銷上的建議供被告挑選參考，納入公司營運計畫。
被告與原告之合作模式僅為單純之朋友諮詢關係，無約定給付任何報酬。
待公司開始運作後，被告為感念原告無償分享自身的創業經驗，便在兩造碰面時以口頭答應若公司未來有順利步上軌道時，倘若原告提供關於鸚魂不散公司營運上之建議被採納運用時，被告會提撥公司每月營業額的15% 做為答謝金致贈給原告，原告當下對此則無任何表示。
㈢110年9月期間，鸚鵡覺醒賣場正式開通，適逢蝦皮賣場將舉行雙11購物節的促銷活動，原告便跟被告張家銘建議可找他的高中同學王鈴惠幫忙，以「個案承攬外包」方式，由訴外人王鈴惠協助進行商品上架，原告之女友徐雅玫則做頁面美編設計加速蝦皮賣場之營運，被告贊同。
原告建議被告可用公司月營業額之3%、1%做為答謝金分別致贈給訴外人王鈴惠、徐雅玫，被告旋即口頭答應，嗣後依約給付上開答謝金予訴外人王鈴惠、徐雅玫。
被告為提供原告參考賣場後台數據及提供營運建議，以及方便徐雅玫做賣場頁面美編、王鈴惠協助上架商品，才暫時提供鸚鵡覺醒賣場之帳號與密碼予原告及徐雅玫、王鈴惠。
㈣110年11月後，被告家人加入群組後，原告及徐雅玫、友人王鈴惠隨即因不明原因離開群組。
在000年00月間，原告自行撰寫一封工作規劃，並稱往後有任何問題都反應給王鈴惠，王鈴惠會與原告開會後，再下達指令進行、改善鸚魂不散公司之營運，惟原告非公司合夥人或實際經營者，是被告難予以同意，兩造嗣後亦無續行對話交流。
被告便向王鈴惠表明，兩造可以結束相關蝦皮賣場之承攬工作，王鈴惠則回稱「了解」。
被告見原告已無意繼續給予被告相關賣場經營上之改善意見，便在000年0月間將先前答應要致贈給原告張嘉元及王鈴惠之公司月營業額15%、3%之答謝金如數匯入2人之銀行帳戶。
被告見原告已無意繼續幫忙，便於111年3月1日修改鸚鵡覺醒賣場密碼。
㈤原告提出檢舉，經臺中市勞工局、國稅局認定無庸裁罰。
原告提出背信、侵占告訴，經臺中地檢署111年度偵字第45124號為不起訴處分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上聲議字第3359號駁回再議。
被告自111年3月23日遭原告等人入侵賣場後台系統、竄改密碼並上架違禁品，假帳號下單、申請註冊商標、檢舉賣場等方式，破壞被告經營。
㈥鸚鵡覺醒賣場銷售額於110年11月為995,874元、12月為108萬5440元、111年1月為129萬0144元、2月為136萬9732元、3月為100萬9897元、4至6月為0元。
財政部中區國稅局東勢稽徵所鸚魂不散公司於111 年1至2月銷售額為140萬6689元、3至4月245萬5373元。
國稅局銷售額與蝦皮銷售額差異因蝦皮公司之代開發票制度所致。
買家有取貨付款時，蝦皮公司便會先代替電商賣家開立發票交給消費者，待每月月底結算當月有效的訂單數後，確認當月之正確銷售額時，再由電商賣家開立發票寄回給蝦皮公司進行核銷，導致被告前一個月底的結算銷售額會灌入次一個月的銷售額內。
答謝金之計算基準應以蝦皮賣場數據中心之銷售額或以財政部中區國稅局東勢稽徵所營業人銷售額與稅額申報書擇一做為基準，否則顯有重複計算之嫌。
㈦聲明:⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項：㈠鸚魂不散公司於110年8月18日經核准登記，資本額為200萬元，代表人為被告。
㈡鸚鵡覺醒賣場於110年9月開始經營。
㈢鸚鵡覺醒及圖商標權人為被告，期間為111年3月1日至121年2月29日。
㈣被告於110年12月3日、111年1月5日將11月分紅6萬8568元、12月分紅14萬4181元匯入原告帳戶。
於110年11月1日匯款4315元入徐雅玫帳戶。
110年11月1日匯款1萬3015元、110年12月1日匯款2萬7515元、111年1月6日匯款2萬9317元匯入王鈴惠帳戶。
㈤依財政部中區國稅局東勢稽徵所之鸚魂不散公司於111年1至2月銷售額為140萬6689元、3至4月245萬5373元、5至6月為19萬3358元，兩造同意以前開金額為基準計算15%，如被告須給付原告營收金額15%，則分別為21萬1003元、35萬7643元、2萬9003元。
㈥原證1、4、8、12至28、29、31至33、35至44、46、50至54、被證2、5、6、9為兩造LINE對話。
㈦原告提出背信、侵占告訴，經臺中地檢署111年度偵字第45124號為不起訴處分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署111年度上聲議字第3359號駁回再議。
四、爭執事項:㈠兩造是否成立合夥契約共同經營鸚魂不散公司、鸚鵡覺醒賣場？㈡兩造是否約定每月依營業金額15%分配原告？原告請求被告給付111年1月至6月分紅59萬7649元，有無理由？㈢鸚魂不散公司及鸚鵡覺醒賣場是否因被告於111年3月6日變更鸚鵡覺醒賣場密碼，產生營業額減損60萬2351元？原告請求被告給付111年4月至6月營業額減損60萬2351元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造是否成立合夥契約共同經營鸚魂不散公司、鸚鵡覺醒賣場？兩造是否約定每月依營業金額15%分配原告？原告請求被告給付111年1月至6月分紅59萬7649元，有無理由？⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。
金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。
未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條規定甚明。
是以合夥人就如何出資、對金錢以外之出資如何估定其價額，以及共同事業為何，均必須確實約定，始得成立合夥契約。
上訴人所舉證據，既不能證明兩造間有達成被上訴人以勞務作為出資，以彰化所為事業，共同經營之合意，更未約定該勞務如何估定其價額，自難謂兩造間業已成立合夥契約(最高法院95年度台上字第1933號民事判決意旨參照)。
次按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；
金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；
分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；
以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。
民法第667條、第677條第1項、第3項分別定有明文。
是出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立。
⒉查原告主張兩造間有合夥約定存在，無非係以原告負責行銷及營運前期準備事項(包含招牌設計、商標設計及登錄、搜尋進貨來源、賣場行銷廣告、開設大陸網購平台阿里巴巴帳號進貨、報關、支付寶設定使用、蝦皮賣場設定、標籤及包材廠商、商品廣告設計、廣告操作、客服問答擬定、經營模式等)勞務出資，以及雙方約定以公司實體店鋪及蝦皮賣場每月營業訂單總額計算15%為原告之分紅為其論據，而主張其以負責行銷及營運前期準備事項為勞務出資云云，被告雖不否認原告有就行銷及營運前期準備事項參與並提供建議，惟否認兩造間有達成原告以勞務作為出資，以鸚魂不散公司及鸚鵡覺醒賣場為事業，共同經營之合意，更未約定該勞務如何估定其價額等語，而辯稱兩造間無成立合夥契約，原告自應就兩造間合意成立合夥約定之事實，負舉證之責。
⒊原告固主張其以勞務出資等語，惟觀諸兩造LINE紀錄，其於100年7月12日詢問被告：「你有要我們一起做進貨行銷做網站...廣告等，分％，還是完全自己做（我完全都可以，只是確認一下＠.＠是怕你衝動）、0壓力唷0.0冷靜(？)」等語，被告回覆:「你比我衝動100倍的人說我衝動QQ，分％或合作我覺得都可以」等語（見本院卷一第19頁），可認兩造尚在討論合夥經營或由被告單獨經營，並未達成合意，原告亦自承就此話題後續亦無再進行相關之對話（見本院卷二第259頁），是兩造尚未就合夥經營達成合意，亦無約定原告以勞務出資，就勞務如何估定其價額等事項。
此觀諸原告嗣於100年7月20日尚詢問:「先看你那邊銀行怎說，因為錢要投資會搞有點複雜，最好是不要」等語（見本院卷一第429頁），表達原告並無意願以金錢出資，亦徵兩造並未就原告如何出資、是否金錢出資達成合意。
又原告表示:「我房子也沒辦法抵押，才剛買，要不然我早就抵押出來做生意」、「你要跟家人說失敗祖產就沒了」等語，被告回以:「從蝦皮開始跑啊，目前手上有的來運作」（見本院卷一第431頁），可認由被告以其房屋貸款，以其可貸得之款項經營，如經營失敗，是由被告承擔結果，嗣由被告以貸得款項為資本額，向臺中市政府為鸚魂不散有限公司之設立登記，記載為被告一人獨資，出資額200萬元（見本院卷一第91至100頁），且所營事業亦不限於原告參與部分，堪認被告意在獨自經營並自負盈虧之責。
是本件應是由被告單獨出資，難認兩造有互約出資之情。
⒋另原告主張其與被告分工，其負責行銷及營運前期準備事項等語，原告雖有參與行銷及前期準備事項，惟觀諸兩造間討論事務，亦多由原告提出各種事項，由被告決定，諸如兩造討論現場應如何規劃，原告雖自稱:「出任空鸚鵡×鸚鵡覺醒賣場CEO&實體店面規劃」等語，惟就現場如何規劃討論後，原告詢問「有FU了嗎?」，亦是由被告決定:「就以這個定案」等語（見本院卷一第163頁）；
就LOGO設計部分，原告詢問:「店名你先想一下，這幾天決定，玫仔先畫LOGO去註冊」、「這個LOGO如何，我覺得超棒」，亦是由被告決定:「可以」等語（見本院卷一第188頁），且該LOGO即「鸚鵡覺醒Parrot Buddha及圖」之商標權人為被告（見本院卷一第117至120頁），可認被告辯稱原告提出建議，由其為決定等語，尚屬有據，是就經營相關決策係由被告方可決定，兩造並非共同經營。
⒌證人即鸚魂不散公司兼職員工王鈴惠到庭具結證稱：其經原告介紹認識被告，於110年10月至12月間在鸚魂不散公司兼職行銷及上架工作。
就其所知兩造都是經營者，兩造有分工，被告負責整理貨及出貨，剩下的工作行銷、美工、廣告及進貨都是原告做。
其認知二造都是老板都可以指揮其。
其有聽到被告說公司是被告與原告一起做的，並沒有說到細節，還有聽到被告說若有賺錢會分紅，其有聽到被告說要分15%給原告，另有講到其薪資是用營業額的3%，這些都是被告講，原告在場附和等語，惟其亦證稱:「在這談話過程中他們二人沒有講到出資狀況」、「我那時有上網查，公司是登記在被告名下」、「（問:關於鸚魂不散公司的設立經過、出資比例、股東結構、公司營業項目及公司員工人數等重要資訊，你是否清楚？）設立經過是一開始被告經營的店倒了，請原告幫忙，原告說要經營鸚鵡事業，被告說可不可以一起做，這是見面時聽到。
出資比例、股東結構都不知道。
公司營業項目知道，公司員工人數就我們三人。
是第一次見面時講的，當時被告的太太也在場。」
、「（問:你有親眼見聞張嘉元、張家銘二人在討論有關鸚魂不散公司的出資、合夥、分潤等重要約定嗎？）沒有。」
等語（見本院卷一第478至480頁）。
由證人王鈴惠之證述可知，其對於兩造間如何協議並不知悉，就有無合夥之約定如設立經過、出資比例、結構等均不清楚，顯見證人王鈴惠僅係聽聞兩造欲共同經營公司，然未親自見聞兩造間是否成立合夥契約以及約定之內容、何時成立、出資情況等項，是證人王鈴惠此部分之證述，不足為有利於原告之論據。
另證人王鈴惠固證稱兩造均是老闆，均可以指揮員工云云，然觀諸證人王鈴惠證稱:原告介紹其去兼職，與被告見面，被告告訴其薪資是營業額之3%，由被告通知其薪水匯入多少錢等語（見本院卷一第478至479頁），另由被告決定證人王鈴惠工作何時結束（見本院卷一第465頁），堪認原告雖介紹證人王鈴惠兼職，惟就人事之事項，被告始有決定權，決定是否雇用及終止、薪資若干、計算及發放薪資。
另證人王鈴惠亦以被告為雇主，而向勞工局檢舉未發放資遣費，並未向原告催討(見本院卷一第481頁)，顯見證人王鈴惠認知被告始為雇用者，而非兩造均為經營者。
再觀諸兩造LINE對話紀錄，就群組中詢問是否進貨物品，原告回以:「我不是板板，我是首席雜魚，板板只有一顆」等語(見本院卷一第251頁)、「問板板可以進幾個」（見本院卷一第254頁）、「問板板能不能進」（見本院卷一第255頁）、「可以試試看，叫板板掏錢」（見本院卷一第259頁）、「再請板板下單一下，我放購物車了」（見本院卷一第261頁），原告在群組中其他成員前，均表明被告才是老板，被告才能就經營事項決定之情。
⒍再就原告主張兩造約定以公司實體店鋪及蝦皮賣場每月營業訂單總額計算15%為原告分紅云云，惟被告於11月份及12月份均另扣除飼料款項後計算並發放予原告（見本院卷一第29至30頁），原告對被告扣除飼料出售額並無爭執（見本院卷一第151頁），是由計算方式尚須扣除飼料之營業款項，並無從認定兩造間有以營業訂單總額計算15%之約定。
再者，證人王鈴惠證稱其薪資之計算方式為營業額3%等語，被告計算給付原告金額、證人王鈴惠薪資之方式相同，差別僅被告為15%、證人王鈴惠為3%（見本院卷一第29、111至115頁），可認被告辯稱其給付之金額是為答謝原告及證人王鈴惠協助等語，尚非無稽，本件並無從僅因被告給付原告金額以15%計算，遽認此為合夥之分紅。
再者，原告同意於11月份領取7.5%，其向被告稱:「上次有說這個月只拿一半贊助你，7.5%而已」等語（見本院卷一第29頁），原告言明其贊助之對象為被告，而非合夥事業，亦徵兩造間並無共同經營之合意。
⒎承上，原告迄至本院言詞辯論終結前，均未就兩造間有原告提供勞務、被告出資而共同經營鸚魂不散公司、鸚鵡覺醒賣場，成立合夥契約善盡舉證責任，其所提出之證據尚不足以證明兩造間業已成立合夥契約、出資具體情況及估定價額、約定內容、共同經營事業等項，故本件原告主張兩造有成立合夥契約，約明共同經營鸚魂不散公司、鸚鵡覺醒賣場云云，委無足採。
故而，原告主張依合夥法律關係，請求被告給付111年1月至6月份分紅59萬7649元，應無理由，礙難准許。
㈡鸚魂不散公司及鸚鵡覺醒賣場是否因被告於111年3月6日變更鸚鵡覺醒賣場密碼，產生營業額減損60萬2351元？原告請求被告給付111年4月至6月營業額減損60萬2351元，有無理由？兩造就系爭鸚魂不散有限公司及鸚鵡覺醒賣場，並無成立合夥之法律關係，既經本院認定如前，且鸚鵡覺醒賣場於111年3月21日遭竄改紀錄，商品經被下架，而上傳違禁品，經被告報警（見本院卷一第299至330頁），可認鸚鵡覺醒賣場顯無從繼續經營，是難認111年4月至6月產生營業額減損，乃因被告於111年3月6日變更密碼，禁止原告繼續執行業務及移轉業務所致。
又原告未能證明111年4月至6月每月營業訂單為150萬元，而營業額減損為60萬2351元。
是原告依民法第672條、第680條準用第544條，請求被告賠償消極營收損失60萬2351元，應屬無據。
六、綜上所述，原告所提之證據尚無法使本院形成兩造間有成立合夥契約之心證，則原告依據民法第676條、第179條請求被告給付111年1月至6月份之分紅59萬7649元，另依民法第672條、第680條準用第544條，請求被告賠償消極營收損失60萬2351元，均無理由，應予駁回。
又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 8 月 9 日
民事第五庭 法 官 陳僑舫
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 9 日
書記官 黃俞婷
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