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臺灣臺中地方法院民事判決
112年度重訴字第235號
原 告 鄭叡狷 住○○市○○區○○路0段000號3樓
訴訟代理人 陳冠琳律師
蔡忞旻律師
被 告 賴俊桔
訴訟代理人 詹志宏律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表二所示普通抵押權所擔保如附表三所示之本票債權不存在。
被告應將附表二所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
本院112年度司執字第56222號拍賣扺押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
被告不得持本院112年度司拍字第22號民事裁定聲請強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第256條分別定有明文。
本件原告起訴原聲明求為：㈠確認被告就如附表二所示抵押權所擔保之被告持有原告所簽發如附表三所示之本票債權不存在。
㈡被告應將附表二所示之抵押權登記塗銷（見本院卷第11頁）。
嗣於起訴狀繕本送達被告後，於民國112年7月10日以民事追加訴之聲明狀，變更聲明求為：㈠確認被告就如附表二所示抵押權所擔保之被告持有原告所簽發如附表三所示之本票債權不存在。
㈡被告應將附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
㈢本院112年度司執字第56222號拍賣扺押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
㈣被告不得持本院112年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定為強制執行（見本院卷第11頁173至174頁）。
經核原告就訴之聲明第2項，將「抵押權登記塗銷」修正為「抵押權設定登記予以塗銷」並未變更訴訟標的，僅屬更正聲明使之完足、正確，於法尚無不符，自應准許；
又被告以本院112年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，原告依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，追加應受判決事項之聲明第3、4項，前揭拍賣抵押物裁定係被告基於同一抵押權設定所聲請，與該抵押權所擔保之債權是否存在即原告請求塗銷系爭抵押權登記之基礎事實同一，並未因而增加證據調查聲請，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠附表一所示房地（下稱系爭房地）為原告於96年11月14日，以總價新臺幣（下同）930萬元，向訴外人三木建設開發股份有限公司（下稱三木公司）購入，並於96年12月13日訂變更付款方式之協議書，依變更後之付款方式，包含簽約款100萬元、用印款70萬元、完稅款100萬元及210萬元、尾款即銀行核撥貸款450萬元。
因兩造原為男女朋友關係，被告為與原告共同生活，故有贈與一筆90萬元之簽約款予原告（見本院卷第285頁），且因原告對外積欠債務，被告於贈與頭期款後，深怕系爭房地因遭原告之債務人聲請強制執行，及系爭房地將來因兩造分手而遭原告任意變賣，原告方才應被告之要求，提供申請設定抵押權所需之文件予被告，並於相關申請文件上簽名（見本院卷第208頁），交由被告辦理附表二所示之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。
然被告除贈與原告簽約時之90萬元支票款項，其餘各期購屋價款、裝潢款均由原告自行支付，原告於96年12月20日向合作金庫商業銀行貸款，並完成最高抵押權設定，隨後於同年12月21日放款，原告自首期貸款繳交日開始，即繳交每期貸款約2萬5,000元，又被告前所持有，並據以設定系爭抵押權如附表三所示之本票（下稱系爭本票），並非原告本人簽發，其上發票人簽名並非原告自行書寫，印章更與原告之印鑑章不相吻合，被告擅自簽發系爭本票，僅係為方便、快速設定系爭抵押權，是系爭抵押權登記擔保之「97年1月15日本票借款」並不存在，依抵押權為擔保物權，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。
㈡被告於103年間，以系爭本票遺失，向本院聲請宣告系爭本票無效，並經本院以104年度除字第645號民事判決宣告無效（下稱系爭除權判決），又於108年間，聲請補發系爭除權判決後，向本院聲請准予拍賣抵押物獲准（見本院112年度司拍字第22號，下稱系爭拍賣抵押物裁定），並向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以112年度司執字第56222號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟系爭抵押權所擔保之本票債權不存在，則被告不得執系爭拍賣抵押物裁定對原告主張債權存在，亦不得對原告之財產為強制執行，且系爭執行事件之強制執行程序亦應予撤銷，爰依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項等規定提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈確認被告就如附表二所示抵押權所擔保之被告持有原告所簽發如附表三所示之本票債權不存在。
⒉被告應將附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
⒊本院112年度司執字第56222號拍賣扺押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
⒋被告不得持本院112年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定為強制執行。
二、被告答辯則以：兩造於96年間為男女朋友，原告於96年11月14日欲購入系爭房地，並進行系爭房地裝潢工程，因而向被告借款716萬元（含頭期款500萬元及裝潢款216萬元，下稱系爭716萬元借款），並約定未來系爭房地出售時，原告應返還系爭借款。
兩造交往期間，約定由原告提供其所有高雄銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭原告高雄銀行帳戶），及其父鄭清田所有高雄銀行新竹分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭鄭清田高雄銀行帳戶）供被告使用，被告於原告購買系爭房地前夕，已陸續於96年11月1日、96年11月13日、96年11月21日、96年12月3日、96年12月10日、96年12月11日，自其設於大眾銀行帳戶分別匯款320萬元、400萬元、320萬元、520萬元、220萬元、380萬元，至系爭鄭清田高雄銀行帳戶，再自該帳戶轉帳匯款至系爭原告高雄銀行帳戶。
依原告於96年12月13日簽訂變更付款方式之協議書，原告已自認其中90萬元之簽約款乃自被告而來，此係來自於系爭鄭清田高雄銀行帳戶於96年11月14日開立之支票支出90萬元（見本院卷第275、299頁）；
又用印款70萬元、完稅款100萬元及210萬元，各有「96.11.19高雄銀行」、「0000000高雄銀行」之手寫註記（見本院卷第289、305頁），此參原告高雄銀行帳戶交易明細表所示（第305頁）於96年11月23日匯款100萬元、96年12月14日匯款216萬6,444元，可證至少完稅款100萬元、216萬6,444元均係自原告高雄銀行帳戶支出。
嗣經兩造於97年初會算後，原告即簽發系爭本票，並同意設定系爭抵押權登記等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第254頁）：㈠系爭房地於96年12月19日辦理所有權移轉登記原告為系爭房地之所有權人（原因發生日期:96年11月14日）。
㈡系爭房地於97年1月17日設定系爭普通抵押權予被告，擔保債權金額716萬元，擔保債權種類及範圍為「97年1月15日本票借款」。
㈢系爭抵押權經雙方合意設定，並有檢附原告之台灣省新竹○○○○○○○○印鑑證明，印鑑登記日期為97年1月11日（見本院卷第80頁)。
㈣被告於103年間，以其持有發票人為原告、發票日97年1月14日、到期日112年1月14日、票面金額716萬元、本票號碼不詳之系爭本票遺失，向本院聲請宣告系爭本票無效，經本院於104年7月29日以104年度除字第645號判決宣告系爭本票無效。
㈤被告於108年間，聲請補發系爭除權判決，並於112年1月16日具狀向本院聲請准予拍賣系爭房地，經本院裁定准予拍賣系爭房地。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。
本件原告主張系爭抵押權、所擔保之借貸債權及系爭本票債權均不存在，為被告所否認，則兩造就上開抵押權、債權是否存在確有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸首揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。
是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年度台抗字第306號裁定參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。
抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。
而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。
又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉（最高法院 110年度台上字第531號判決意旨參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。
惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號民事裁判參照）。
㈢經查，系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，而系爭抵押權之登記權利人為被告、債務人為原告，擔保債權種類及範圍為「97年1月15日本票借款」，擔保債權總金額為716萬元等情，觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債權擔保之約定，此有土地建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷第73至80頁）、土地登記及建物登記第一類謄本（見本院卷第99至109頁）在卷為憑，此為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷。
又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準，依上開說明，兩造就系爭抵押權及其所擔保之債權、系爭本票債權是否存在互有爭執，被告主張兩造間有716萬元之消費借貸法律關係，且為系爭本票之原因關係債權，而為系爭抵押權所擔保之債權，而原告否認兩造間有借款之合意，被告亦未交付借款予原告，並否認系爭本票之真正，自應由被告就系爭抵押權設立登記時，被告對原告確有所擔保之系爭716萬元借款債權存在之事實，負舉證責任。
㈣被告主張其與原告有716萬元借款債權存在之事實，無非以其與原告於96年間為男女朋友關係，原告於96年11月14日欲購入系爭房地，並進行系爭房地裝潢工程，向被告借款716萬元，包含頭期款500萬元及裝潢款216萬元，而設定系爭抵押權等情為據。
然查：⒈被告主張其因有刑事追訴案件在身，委由原告提供其所有系爭高雄銀行帳戶、永豐銀行西屯分行帳號00000000000000帳戶、系爭鄭清田高雄銀行帳戶供原告為資金之調度及進出，並將帳戶內之資金交由原告管理，兩造針對上開3帳戶之款項管理事務成立委任契約及消費寄託關係等情，固經臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第176號判決確定，並經本院調閱臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第176號全案卷宗核閱屬實。
又被告有於96年11月1日、96年11月13日、96年11月21日、96年12月3日、96年12月10日、96年12月11日，自其設於大眾銀行帳戶分別匯款320萬元、400萬元、320萬元、520萬元、220萬元、380萬元，至系爭鄭清田高雄銀行帳戶；
又自系爭鄭清田高雄銀行帳戶，於96年11月21日、96年12月10日、96年12月10日分別匯款150萬元、150萬元、80萬元，至原告之高雄銀行帳戶等情，此有被告提出存款對帳單為證（見本院卷第275、305頁）為證。
佐以原告於96年12月13日簽訂變更付款方式之協議書（見本院卷第289頁），原告自認其中90萬元之簽約款，係來自於被告90萬元之支票款項，此與系爭鄭清田高雄銀行帳戶於96年11月14日因開立本行支票支出90萬元，尚無不合（見本院卷第275、299頁）；
又前揭協議書關於用印款70萬元、完稅款100萬元及210萬元之文字記載下方，各有「96.11.19高雄銀行」、「0000000高雄銀行」之手寫註記（見本院卷第289頁），此與原告高雄銀行帳戶交易明細表所示，該帳戶於96年11月23日匯款支出100萬元、96年12月14日匯款支出216萬6,444元，亦相符合（見本院卷第305頁），足可證明被告主張系爭房地之簽約款其中90萬元、完稅款100萬元、216萬6,444元，係自被告委託原告管理之原告高雄銀行帳戶或鄭清田高雄銀行帳戶支出等情，應堪信實。
另依證人石安磊於本院審理時證稱：我有受被告委任去系爭房地從事裝潢工程，我記得裝潢款含家具大約300萬元所有，其中家具超過50萬元，被告一開始簽約就先以現金支付我100萬元，後續所有工程款都是被告以現金支付等語（見本院卷第328至329頁），則被告主張其有支付系爭房屋裝潢款項及家具費用之事實，尚非全然無據。
然被告為前揭給付之原因甚多，諸如清償、贈與或其他指示行為等，不必然是基於消費借貸之關係；
再參以原告提出系爭房地室內設計圖（見本院卷第337頁），雖記載日期為96年10月31日，然以原告於96年12月13日方才與三木公司簽訂變更付款方式之協議書（見本院卷第289頁），96年11月23日、96年12月14日匯款支付用印款，且系爭房地係於96年12月19日辦理所有權移轉登記為原告所有，依證人石安磊證稱系爭房地裝潢期間大約2至3個月等語（見本院卷第330頁），則以系爭房屋所能實際開始裝潢之時間觀之，實難認為被告主張其出借裝潢費用、家具費用216萬元予原告之借款債權，於系爭抵押權於97年1月17日設定時已經存在。
再者，被告主張原告提供上開原告帳戶、原告父親帳戶供原為資金之調度，並將帳戶內之資金交由原告管理，可知兩造間金錢往來甚為密切，更何況兩造於原告購買系爭房地時為男女朋友，並曾同居生活，證人石安磊復證稱被告稱系爭房屋係為安置原告（見本院卷第330頁），則於兩造感情甚篤之際，被告數度為金錢之贈與亦非不能合理想像之事，自不足僅憑此金錢支出證明兩造間存在716萬元之金錢借貸關係。
⒉又被告固以原告曾簽發系爭本票為憑，主張兩造有間系爭716萬元之消費借貸關係，然原告已否認系爭本票之真正，依系爭抵押權設定委任地政士即證人郭翠華證稱：對辦理系爭抵押權設定過程沒印象，一般辦理抵押權登記只要提供土地和建物所有權狀、所有權人之印鑑證明、雙方證件等文件齊全即可，因為是物權設定，只要兩造合意辦理即可，不一定會要求當事人提出債權證明文件，本件是否有提出系爭本票，我不記得，系爭抵押權設定契約書記載之擔保債權為「97年1月15日本票債權」，我不記得當時我是依據何文件或何人指示，但一定是雙方的意思等語（見本院卷第248至253頁），雖能證明兩造係合意設定擔保債權金額716萬元，債權種類及範圍為「97年1月15日本票借款」之系爭抵押權，惟無從憑此證明系爭抵押權設定時，原告本人是否已有簽發或授權被告簽發系爭本票。
又被告以其遺失系爭本票向本院聲請公示催告，並經本院為系爭除權判決確定，是被告未能提出系爭本票原本或影本，可供核對或鑑定系爭本票上原告之簽名或印文之真正，是本院無從認定系爭本票是否確係由原告所簽發，自無從以系爭本票為被告有利之認定。
⒊此外，被告復未能提出其他證據，證明其對原告確有系爭716萬元借貸債權存在之事實。
則原告主張系爭抵押權所擔保之716萬元借款債權不存在，應為可採。
又兩造主張系爭本票之原因關係為系爭716萬元借貸債權，系爭716萬元借貸債權既不存在，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保如系爭本票債權不存在，則屬有據，應予准許。
㈤原告得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，並請求被告不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，及撤銷系爭強制執行事件：⒈按普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號判決意旨參照）。
次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；
另執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。
⒉兩造間實際上並無系爭抵押權所擔保716萬元之消費借貸關係或本票債權存在，系爭抵押權所欲擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，系爭抵押權既仍繼續登記在系爭房地上，當對原告就系爭房地之使用、收益處分等均有妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記；
又系爭拍賣抵押物裁定係基於系爭抵押權登記而來，則在系爭抵押權擔保債權不存在之情況下，當不得執該裁定為執行名義，對原告之系爭不動產為強制執行；
再被告用以實行系爭抵押權所據之系爭強制執行程序尚未終結，原告自得依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷該強制執行程序。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保如附表三所示之本票債權不存在，為有理由，則系爭抵押權基於從屬性，亦無從存在，被告自不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，系爭強制執行程序亦應撤銷，並因系爭抵押權仍登記在系爭不動產而妨害原告所有權，其自得請求除去之。
從而，原告依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，被告不得持本院112年度司拍字第22號民事裁定聲請強制執行，及系爭強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
民事第六庭 法 官 孫藝娜
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
書記官 陳科維
附表一：
編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 市 鄉鎮市區 段 小段 地 號 平方公尺 １ 臺中市 南屯區 惠信 118 7,389.18 10000分之31
編 號 建號 基地坐落 建築式樣主要材料 及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 門牌號碼 樓層面積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 １ 1497 臺中市○○區○○段000地號 主要用途：住家用 主要建材：鋼筋混凝土造 層 數：14層 三層:131.23 合計:131.23 陽台:15.25 雨遮:2.60 全部 臺中市○○區○○路0段000號3樓 備考 共有部分：臺中市○○區○○段0000○號，面積28,275.55平方公尺，權利範圍100000分之283（含停車位編號地下2層282號，權利範圍100000分之81） 附表二：
編號 不動產標示 抵押權種類 設定權利範圍 擔保債權 總金額 (新臺幣) 設定登記日期 登記字號 1 臺中市○○區○○段000地號土地 普通抵押權 10000分之31 716萬元 97年1月17日 空白字第018170號 2 臺中市○○區○○段0000○號建物 （門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000號3樓） 全部 附表三：
編號 發票人 發 票 日 （民國） 票面金額 (新臺幣) 到期日 票據號碼 1 鄭叡狷 97年1月4日 716萬元 112年1月4日 無
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