臺灣臺中地方法院民事-TCDV,113,勞訴,42,20240430,1

臺灣臺中地方法院民事判決
113年度勞訴字第42號
原 告 鄭嘉慧
訴訟代理人 王翼升律師
複 代理 人 林奕廷律師
被 告 杜佳惠即忠孝小吃店

上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國113年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬參仟參佰玖拾伍元及自民國一百一十三年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告應提繳新臺幣壹拾陸萬貳仟玖佰捌拾柒元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

三、被告應開立非自願離職證明書予原告。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

六、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾肆萬參仟參佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬貳仟玖佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

八、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告自民國106年7月10日起受僱於被告，擔任外場人員，月平均工資為新臺幣（下同）36,375元。

詎被告於112年10月4日以原告工作態度不佳為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，被告尚積欠原告資遣費113,672元、預告期間工資36,375元、特別休假未休工資94,575元、假日加班費499,293元，合計762,828元未給付，並應開立非自願離職證明書予原告。

又被告未足額提繳勞工退休金，應補提繳171,900元至原告設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。

爰依勞基法第16條、第19條、第24條第2項、第38條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告762,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡被告應提繳171,900元至原告之勞退專戶。

㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告月休4日，計薪方式採時薪制，時薪原為130元，後調整為150元。

又原告任職被告期間約6年餘，原告自受僱時起即明知被告並未提供勞工保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，原告從未表示異議，且被告有告知員工可以自行加入工會投保，被告會補貼費用，然原告卻未自行投保，故被告僅同意給付預告期間工資36,375元，原告其餘請求均無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，原告自106年7月10日起受僱於被告，擔任外場人員，月休4日，計薪方式採時薪制，時薪原為130元，後調整為150元；

被告於112年10月4日以原告工作態度不佳為由，終止兩造間勞動契約等情，有原告112年4月至9月薪資單、112年11月15日臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、勞保局113年3月4日保納新字第11313008550號函暨檢附資料、臺中市政府勞工局113年3月18日中市勞動字第1130012384號函暨檢附資料可稽（見本院卷第29至32、35至36、65至149頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、本院之判斷：㈠原告請求被告給付資遣費113,672元及預告期間工資36,375元，有無理由？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。

原告既不爭執有不能勝任工作之事實，被告又係以原告工作態度不佳為由，終止兩造間勞動契約，原告復得了解被告此一終止意思表示之內容，則被告此一終止勞動契約之意思表示，應符合上開勞基法第11條第5款之規定，當屬有效，兩造間之勞動契約應已於112年10月4日終止。

⒉所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段載有明文。

查原告於112年4月至9月之薪資依序為：36,225元、37,575元、34,725元、37,425元、37,275元、35,025元，有薪資單可證（見本院卷第29至32頁）。

又兩造就平均工資以所得總額除以6計算不爭執，是原告之平均工資應為36,375元〔計算式：（36,225＋37,575＋34,725＋37,425＋37,275＋35,025）÷6＝36,375〕。

⒊按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。

本件兩造間之勞動契約既係依勞基法第11條第5款規定終止，原告自得按上開規定請求被告給付資遣費。

經查，原告自106年7月10日起受僱於被告，迄至112年10月4日止，期間共計6年2月又25日，而原告於勞動契約終止前6個月之平均工資為36,375元，前經認定，故原告得請求之資遣費應為113,420元【計算式：36,375×｛6＋〔（2＋25/30）÷12〕｝×1/2＝113,420，元以下四捨五入】，逾此範圍之請求，則無理由。

。

⒋再按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工作3年以上者，於30日前預告之」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，為勞基法第16條第1項、第3項所明定。

又預告期間工資之給付標準，為「雇主應預告期間之日數乘以勞工一日工資」；

該一日工資，為勞工契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。

但該金額低於平均工資者，以平均工資計給（勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號解釋令參照）。

經查，原告之工作年資為6年2月又25日，已如前述，被告應於30日前預告終止勞動契約而未為之，故原告得請求被告給付預告期間工資36,375元。

㈡原告請求被告給付特休未休工資94,575元，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。

1年以上2年未滿者，7日。

2年以上3年未滿者，10日。

3年以上5年未滿者，每年14日。

5年以上10年未滿者，每年15日。

10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。

又特別休假未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。

所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。

⒉查原告自106年7月10日起受僱於被告，至112年10月4日勞動契約終止日止，原告主張尚有78日特別休假未休，被告未能證明原告已休畢特別休假，以一日工資1,200元計算（計算式：150×8＝1,200），則原告得請求之特別休假未休工資為93,600元（計算式：1,200×78＝93,600），原告逾此部分之請求，即屬無據。

⒊至原告主張應以平均工資36,375元計算特別休假未休工資等語，因勞基法第38條第4項並未規定以平均工資計算特別休假未休工資，而係規定應發給工資，當以應發給當時之工資為據，故原告上開主張亦難憑採。

㈢原告請求被告給付假日加班費499,293元，有無理由？參諸一般企業僱用勞工大部分雖採月薪制計酬，然企業基於人力運用彈性策略或生產工作特性，亦會考量降低人事成本，而對部分勞工採日薪制或時薪制計酬。

蓋企業主認為按日計薪或按時計薪者，係按其實際出勤提供勞務始計算工資，未出勤提供勞務則無需給付工資，不似按月計薪者於法定例假日或休假日未出勤提供勞務，雇主仍須給付工資，且以法定基本工資月薪制所換算之時薪金額一定少於時薪制之時薪金額（因時薪制之金額已包含第6日休息日及第7日例假日工資在內）。

經查，依原告之薪資單所示（見本院卷第29至32頁），原告提供勞務之時數越多，得領取之薪資越高，應認本件兩造約定係以時薪為計薪方式，且不區分平日或國定假日，均採月休4日。

又按，以時薪制計付勞務報酬之勞工，關於例假日及休息日工資已折入約定報酬。

是原告既為按時計酬之時薪制勞工，自不得另行請求給付例假日及休息日之加班費，原告主張其得請求假日加班費499,293元云云，並非有據。

㈣原告請求被告提繳171,900元至其勞退專戶，有無理由？⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

查原告任職期間，月薪約34,000元至35,000元左右，此為被告於勞保局業務訪查時所自陳（見本院卷第99頁），依勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷第27頁），被告每月應為原告提繳之退休金為2,178元（計算式：36,300×6%＝2,178），惟被告未按月提繳，致原告受有損害，則原告依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提繳162,987（計算式：2,178×74＋2,178÷30×25＝162,987）至其勞退專戶，為有理由，逾此則無理由。

⒉被告雖抗辯原告任職被告期間約6年餘，原告自受僱時起即明知被告並未提供勞工保險、全民健康保險及提繳勞工退休金，原告從未表示異議云云。

縱使被告上開抗辯為真，但勞工保險、全民健康保險及勞工退休金均屬強制規定，自不容許勞雇雙方另行約定不為投保，是被告為此抗辯，要無可採。

㈤原告請求被告發給非自願離職證明書，有無理由？按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

又依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

經查，本件兩造間勞動契約已於112年10月4日經被告依勞基法第11條第5款規定終止，業如前述，則原告自被告處離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，故原告請求被告應發給非自願離職證明書，核屬有據。

五、綜上所述，原告依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第38條第4項、勞退條例第12條第1項規定，請求被告給付243,395元（計算式：113,420＋36,375＋93,600＝243,395），及自起訴狀繕本送達翌日即113年3月9日（見本院卷第61頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提繳162,987至原告之勞退專戶；

另依勞基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。

至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
勞動法庭 法 官 董惠平
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 廖于萱