臺灣臺中地方法院民事-TCDV,93,建,83,20060929,5

臺灣臺中地方法院民事判決 93年度建字第83號
原 告 楊子佳
訴訟代理人 黃肇萍律師
訴訟代理人 邢建緯律師
複代理 人 林更穎律師
被 告 新道營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李東炫律師
複代理人 丁○○
乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告玖拾肆萬柒仟肆佰貳拾元，及自民國九十四年三月二十二日起清償日止按週年利百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾肆萬柒仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款、第2項定有明文。

本件原告起訴時係主張依據解除契約損害賠償請求權聲明被告應係給付新台幣（下同）1,050,275元及法定遲延利息，嗣於民國（下同）94年3月21日具狀變更為依據承攬契約報酬請求權聲明被告應給付1,334,024元及法定遲延利息，因請求之基礎事實均為系爭工程契約，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告亦無異議而為本案之言詞辯論，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。

二、原告起訴主張：緣被告於93年5月25日與訴外人私立靜宜大學（下稱靜宜大學）簽訂工程契約書（以下稱系爭總工程契約），約定由被告承攬化妝品儀器分析實驗室整修（451室）工程，總價為1,340,000元，完工日期為93年7月10日。

嗣兩造於93年5月31日簽訂「靜宜大學化妝品綜合科技實驗室451 整修工程」契約（以下稱系爭契約），約定由原告承作該教室之櫥櫃、天花板及隔間工程，承攬報酬為660,187元，完工日期為93年7月5日；

惟於93年6月初，被告通知原告前述工程承攬合約書所附報價單上註明之工程檯面貼富美家抗倍特板厚度都為3MM，應改為13MM；

櫃體、隔間所貼原為一般櫃體美耐板，應改為富美家標號7197號板，原告乃另向廠商訂購材料，且於93年6月24日前，因前述實驗室其餘之地板高架工程及水電工程均未施作完畢，原告均無法進入現場施作，直到93年6月24日被告始通知原告於翌日進場施作，原告乃於93年6月25日原告進場施作，惟於93年7月23日，被告公司竟發函予原告，表示原告施工逾期，被告欲追究逾期責任，並於93年7月30日發函解除契約，然原告並未逾期施工，被告解除契約自不合法，爰依兩造工程承攬合約書第5條第2項規定及民法第490條規定請求給付承攬報酬1,334,024元（各項請求如下：1.原契約報酬660,531元。

2.變更設計差額354,968元。

3.黑板材料款8,000元。

4.漏項部分費用247, 000元：藥品櫃上櫃2組、邊桌上高櫃1組、工作台上置物架3組。

5.5%營業稅63,525元）。

並聲明：（一）被告應給付原告1,334, 024元，及自本準備書㈡狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：（一）系爭承攬契約計價之方式係採統包方式，原告自不得請求漏項部分（藥品櫃上櫃、邊桌上高櫃、工作台上置物架）之費用：系爭工程係採統包方式即總價承攬，並非實作實算，亦無單價之約定，是系爭契約第4條第2款之約定，與當事人真意不符。

（二）兩造並無變更契約（即未將工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般櫃體美耐板改為富美家編號7197號板），僅係契約誤寫：兩造未合意變更契約，契約後附報價單之記載「工作檯貼富美家抗倍特板厚度係3mm，櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板」，而現場施作將「工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般美耐板改為富美家編號7197號板」，純係契約內容誤繕。

（三）原告逾期施工：原告93年6月1日提供材料予被告，靜宜大學93年6月2日選定材料，原告於93年6月18日進料、93年6月18日進場施工，因靜宜大學93年6月28日舉辦大學聯招，停工1日，故原告應於93年7月6日完工，被告自得依合約第6條第3款、民法第502條解除契約，或依契約第6條第2款、第8條第2款終止契約。

（四）因可歸責與原告之事由，致原告逾完工，被告對原告有下列之抵銷債權共1,212,209元：1.被告因原告之逾期完工遭靜宜大學罰款29天共38,860元（民法第502條第1項因遲延所生之損害）；

2.原告未完成承攬工程，致被告再行轉包支出381,133元（民法第502條第1項減少報酬）；

3.因原告逾期施工，被告得對原告罰款共92,216元（依契約第7條第1項約定逾期完工罰款，逾期24天，每天以33,009元計算）等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。

四、兩造不爭執事實，本院並以之為判決之基礎：

（一）被告於93年5月25日與私立靜宜大學簽訂工程契約書，約定由被告承攬化妝品儀器分析實驗室整修（451室）工程，總價為1,340,000元，完工日期為93年7月10日。

（二）兩造於93年5月31日簽訂「靜宜大學化妝品綜合科技實驗室451整修工程」契約，約定由原告承作該教室之櫥櫃、天花板及隔間工程，承攬報酬為660,187元，完工日期為93年7月5日，逾期完工，每逾1日以總價5%計算違約金。

（三）系爭契約後所附報價單記載：工作檯貼富美家抗倍特板厚度係3mm，櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板。

然現場施作時將工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般美耐板改為富美家編號7197號板。

（四）被告於93年7月23日催告原告於合約定期限內完工，並表明將追究逾期責任；

嗣於93年7月30日，被告以存證信函通知原告，因原告施工逾期而解除系爭契約（被證2）。

（五）被告因逾期完工，遭靜宜大學罰款38,860元（被證7）。

（六）原告係依被證9 之設計施工圖說施工。

（七）靜宜大學於93年6月2日確定系爭工程材質如下：工作檯面富美家抗倍特板厚度為13mm，樹櫃、隔間貼面為富美家編號7197號板。

（八）93年6月28日因靜宜大學舉辦大學聯招，系爭工程停工1日。

（九）系爭工程業經靜宜大學驗收完成。

（十）依系爭契約第6條第3款約定系爭工程應於93年7月5日完工，是系爭工程就工期之計算方式係採「限期完工」。

五、本件爭點（包括兩造簡要陳述及所提出之證據資料）：

（一）系爭承攬契約計價之方式，是實作實算或統包？即原告是否得請求漏項部分（藥品櫃上櫃、邊桌上高櫃、工作台上置物架）之費用？1.原告主張：⑴依據系爭契約第4條第2款之約定，計價方式係採實作實算，系爭契約後附之估價單亦得計算出單價（證據資料：原證1系爭契約之約定）：①系爭契約第4條第2款約定：「工程結算總價按照實作數量估算估價單附後」。

②系爭契約後附之估價單有總價及總長之記載，單價亦可得確定。

⑵因被告未提供被證9之圖說供原告估價，僅口述工程項目、品質及大致尺寸，估價前亦未至現場勘察，故估價時漏未記載，然承攬契約係依前開施工圖施作，故漏項部分亦包括在承攬契約範圍內。

計價方式為單價乘以尺寸。

⑶原證6之估價單雖記載工程規格及數量，然起訴時因慮及兩造日後往來，故未請求漏項部分。

⑷原告請求漏項部分係依照被證9施工圖尺寸施作。

2.被告主張：⑴系爭工程係採統包方式即總價承攬，並非實作實算，亦無單價之約定。

系爭契約第4條第2款之約定，與當事人真意不符（證據資料：被證1系爭契約後附之估價單已載明櫃總長及總價）。

⑵被告請原告估價時，曾提供被證9之設計施工圖說供原告估價，設計圖說已包括原告所謂漏項部分（藥品櫃上櫃、邊桌上高櫃、工作台上置物架），原告施工時亦依該設計施工圖施作（證據資料：①被證9設計施工圖說；

②被證10現場人員按圖說施工照片③現場監工人員即證人戊○○之證詞）。

⑶原證6之估價單已記載工程規格及數量（證據資料：原證6施作完成估價單）。

⑷被證16之工程數量計算表顯示原告起訴時之請求已包括漏項部分（證據資料：被證16工程數量計算表）。

（二）兩造有無變更契約（即將工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般櫃體美耐板改為富美家編號7197號板）？或係契約誤寫？1.原告主張：依契約後附報價單之記載「工作檯貼富美家抗倍特板厚度係3mm櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板」，而現場施作確將「工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般美耐板改為富美家編號7197號板」，足認兩造合意變更契約【證據資料：①契約內容與現場施作之材質不同。

②系爭契約於93年5月31日訂立，靜宜大學於93年6月2日確定材質。

③聲請傳訊證人李宗儒、許金標（惟94年5月11日言詞辯論期日捨棄）】。

2.被告主張：兩造未合意變更契約，契約後附報價單之記載「工作檯貼富美家抗倍特板厚度係3mm，櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板」，而現場施作將「工作檯面富美家抗倍特板厚度由3mm改為13mm，櫥櫃、隔間貼面由一般美耐板改為富美家編號7197號板」，純係契約內容誤繕（證據資料：被證3、4（靜宜大學93年6月2日簽認材料之照片）。

（三）兩造若合意變更契約，原告是否得請求此部分之報酬？報酬數額為何？1.原告主張：此部分之價差為434,868元【證據資料：原證3（估價單、報價單及計算表），聲請傳訊富美家供應商即證人丙○○，並指定鑑定人台灣省建築師公會鑑定變更契約前、後之差價。

】2.被告主張：兩造未合意變更契約。

（四）原告是否施工逾期？被告何時通知原告開工？原告何時進場施工？是否可歸責被告致施工逾期？1.原告主張：因可歸責被告之因素致施工逾期。

⑴迄93年6月18日止，靜宜大學學生在該教室上課，無法施工。

自93年6月19日起至93年6月24日止，被告協力廠商進場施作高架地板、水電管線，原告未能進場施工【證據資料：①被證11（工地日報表：93年6月19日至93年6月24日高架地板、水電管線施工）。

②被證10（94年6月22日：原告僅能告知水電工預留位置，未能進場施作）。

③證人戊○○之證詞。

】⑵被告於93年6 月24日始通知原告進場施作，原告於93年6 月25 日 進場施作，因兩造約定「工作天」35日，且93年6 月28日因靜宜大學舉辦聯招而停工1 日，故原告於93年7 月31日前完工即可【證據資料：①被證10（93年6月22日施工高架地板之照片）②被證11（工地日報表：93年6月22日至93年6月24日記載之美耐板舖貼，係場外施作，非場內施工。

）③請求向靜宜大學調施工報表及工作日誌（靜宜大學回函稱無工作日誌）。

④被告不爭執原告於93年6月22日至93年6月24日止僅能在451室室外作裁切板。

⑤證人戊○○證詞。

】⑶原證3中之「變更工程增加費用計算表」所記載材料進場後施工3工作天可完工，僅只安裝，不包括主體工程之施工。

2.被告主張：⑴原告93年6月1日提供材料予被告，靜宜大學93年6月2日選定材料，原告於93年6月18日進料、93年6月18日進場施工，因靜宜大學93年6月28日舉辦大學聯招，停工1日，故原告應於93年7月6日完工【證據資料：①被證3、4（靜宜大學93年6月2日簽認材料之照片）。

②被證5、10（施工照片：93年6月19日、93年6月22日）。

③被證11工地日報表（原告於約定工期間現場工人數僅1或2人）。

④被證12（93年6月19日、93年6月23日現場膠合非廠製膠合）】。

⑵縱兩造合意更改材料（仍否認），原告於93年6月2日即已知悉材料之變更，自未因更改材料而延誤工期；

且依原告之「變更工程增加費用計算表」，進場後施工只需3日即可完工（證據資料：原證3後附之「變更工程增加費用計算表」）。

（五）被告解除契約或終止契約是否合法？若合法，原告所得請求承攬之報酬為何？若不合法，原告得請求之承攬報酬為何？㈠被告解除契約或終止契約是否合法？1.原告主張：⑴原告並未逾期完工（93年7月31日後始逾期），被告於93年7月30日發函解除契約不合法（證據資料：同爭點「原告是否施工逾期？」之證據資料）。

⑵縱認原告已逾期，依系爭契約第6條第2款、第7條、第8條約定，被告僅能請求逾期罰款或中止契約而不能解除契約【證據資料：原證6（系爭契約之約定）】。

⑶民法第502條第2項之規定，係以「工作於特定期限完成為要素」，系爭契約雖有完工期限之約定，然尚非以工作於特定期限完成為要素，原告亦無顯可預見不能於限期內完成之情形。

2.被告主張：原告已逾約定之93年7月6日完工期限，被告自得依合約第6條第3款、民法第502條解除契約，或依契約第6條第2款、第8條第2款終止契約（原亦主張依民法第503條解除契約，嗣於95年9月21日言詞辯論時捨棄）。

㈡原告所得請求之承攬報酬數額？1.原告主張：被告解除契約不合法，又拒絕原告之給付，故原告雖未施作完成，但仍得請求系爭承攬契約之全部報酬。

⑴原契約報酬：660,531元【證據資料：原證7、8、9、10（均為現場照片】。

工程項目如下：②藥品櫃（被告94年2月2日答辯【二】狀附件二施工照片：原告2張，廣志企業社7張）③儀器櫃⑴（被告94年2月2日答辯【二】狀附件三施工照片：原告、廣志企業社各1張）④儀器櫃⑵（被告94年2月2日答辯【二】狀附件四施工照片：原告、廣志企業社各1張）⑤邊桌1.（被告94年2月2日答辯【二】狀附件五施工照片：原告5張，廣志企業社8張）⑥邊桌2.（被告94年2月2日答辯【二】狀附件六施工照片：原告、廣志企業社各2張）⑦儲物高櫃（被告94年2月2日答辯【二】狀附件七施工照片：原告、廣志企業社各2張）⑧工作台1.2.3.（被告94年2月2日答辯【二】狀附件八施工照片：原告6張、廣志企業社12張）⑨稱量室輕鋼架天花板、稱量室隔間及開窗造型、稱量室玻璃門及櫃框【門片原告嗣後載走】、抽風機及冷氣機封板、藥品櫃後方窗戶封閉，原告均已施作完畢。

⑵變更設計差額：354,968元【證據資料：原告94年3月21日準備書（二）狀後附件一（計算方式）】⑶黑板材料款：原告雖未在現場施作，然已在工廠完成造型，請求材料費8,000元。

⑷漏項費用：包括藥品櫃上櫃2組、邊桌上高櫃1組、工作台上置物架3組共247,000元（承攬契約報酬請求權）。

⑸5%營業稅：63,525元。

2.被告主張：原告並未施作完成，被告另委由廣志企業社施作完成（證據資料：被證8─即被告94年2月2日答辯【二】狀附件之照片）。

⑴稱量室輕鋼架天花板、稱量室隔間及開窗造型、稱量室玻璃門及櫃框、抽風機及冷氣機封板未施作完成【證據資料：被證13（稱量室天花板收邊造型、隔間及開窗造型、抽風機及冷氣機封板、上下收邊、玻璃門及櫃框等未完成。

⑵黑板依契約之約定為13,000元，且係訂製尺寸，需現場裁切，原告未施作，不自能請求此部分報酬13,000元或材料款8,000元。

⑶門板抽屜並未留在現場【證據資料：被證14（93年8月4日現場照片）】。

⑷原告於93年8月4日擅自拆除搬離門扇【證據資料：被證14後之照片】⑸訴外人廣志企業社使用之美耐板為編號933號，現場櫥櫃門板及架板、抽屜門板及五金均為廣志所購置及安裝【證據資料：被證15（靜宜大學於93年8月9日確認廣志企業社之材質照片、7197號缺貨證明）】。

（六）被告主張之抵銷債權1,212,209元（1.再行轉包支出381,133元。

2、逾期罰款：⑴靜宜大學罰款：38,860元。

⑵被告對原告罰款：792,216元。

）是否有理由？1.原告主張：原告未逾期完工，被告解除契約不合法，原告雖未完成承攬工作項目，致被告另僱工施工，惟未完成之部分，如抽屜、門板均留在現場，由廣志企業社安裝，而稱量室之門片雖已載走，惟此係因被告拒絕付款，原告始載走，是被告另行轉包之支出與原告無關。

2.被告主張：被告依合約第6條第3款、民法第502條解除契約，或依契約第6條第2款、第8條第2款終止契約，且被告因逾期完工遭靜宜大學罰款。

⑴再行轉包支出381,133元（民法第502條第1項減少報酬）【證據資料：被證6（再行轉包支出之請款明細、發票、支票）】。

⑵逾期罰款：①靜宜大學罰款29天：38,860元（民法第502條第1項因遲延所生之損害）【證據資料：被證7（靜宜大學逾期罰款收據）】。

②被告對原告罰款：792,216元（契約第7條第1項約定逾期完工罰款，逾期24天，每天以33009元計算。

）

六、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。

如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院80年度台上字第1541號判決參照）。

查兩造就系爭承攬契約之計價方式，究採「實作實算」或「統包」方式既有爭執，本院首應審酌者為系爭承攬契約就承攬報酬之約定，是否已明載於契約？有無契約文義不明之狀況？經查：

（一）兩造所不爭執之系爭契約第4條第2款就「工程總價」係約定：「詳附後報價單。

1.工程計價新台幣───。

2.工程結算總價按照實作數量估算估價單附後。

3.合約簽定將來不論工資、物價漲跌其單價概不調整，乙方不得藉故拖延工期或要求加價。

4.本工程之竣工結算，按實際驗收數量並依工程明細表所列單價核實計算，對於驗收數量之計算，概依業主所簽認之數量為準。」

有該契約書在卷可稽，是兩造既已明約定「按實作數量估算」、「核實計算」，則系爭契約就報酬之計價方式應已明定為「實作實算」而非「統包」，且其文義亦無不明而需解釋之情況。

（二）至被告雖主張依系爭契約後附之估價單已載明櫃總長及總價，因認系爭工程係採統包方式即總價承攬，並非實作實算，亦無單價之約定，系爭契約第4條第2款之約定，與當事人真意不符云云，然系爭契約後附之估價單既已載明櫃總長及總價，則其單價即係可得確定（以總價除以總長），尚難以該估價單有總價之計算遽認與契約文義相矛盾，而認應以手寫之估價單總價為認定之依據。

七、又系爭契約後附報價單雖記載「工作檯貼富美家抗倍特板厚度係3mm櫥櫃、隔間貼面為一般美耐板」，與靜宜大學確認之材質及現場施作材質「工作檯面富美家抗倍特板厚度為13mm，櫥櫃、隔間貼面為富美家編號7197號板」不符，足認契約之文字約定與實際施作材質不同，然實際施作之材質係符合兩造契約之本旨，此為兩造所不爭，是原告主張簽訂契約後兩造曾合意變更契約內容，應堪採信。

至被告雖辯稱實際施作與契約約定不符，純係契約文字誤繕云云，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。

惟查，被告雖提出被證3、4即靜宜大學於93年6月2日簽認材料之照片欲證明兩造並未合意變更契約內容，然此照片係兩造於係契約訂定後始確認材質，尚不足以證明93年5月31日訂約時兩造真意，是被告所辯不足採信。

八、依系爭契約第6條之約定：「工程期限：1.乙方（即原告）應於投標期間先行了解工程進度，一經決標應於甲方（即被告）通知日起3日內正式開工，逾期不開工，甲方得依本合約第7條罰款辦理。

2.階段工程乙方應依工地會議協調或工地負責人規定之日期完工，否則甲方有權保留請款或處以逾期罰款，若因而造成其他廠商損失，甲方得由乙方請款中扣除補之。

3.全部工程應於93年7月5日前完成。」

，兩造就系爭工程就工期之計算方式係採「限期完工」，且於93年6 月28日因靜宜大學舉辦大學聯招，系爭工程停工1日乙節既不爭執，則原告主張因可歸責予被告事由致其逾93年7月6日尚未完工，自應由原告負舉證之責。

經查，系爭契約雖有前開所述變更契約乙事，惟因靜宜大學於訂約後旋於93年6月2日確定變更後之材質，且依原告提出之「變更工程增加費用計算表」有關須延長工作天之記載「材料訂單確定後14 個工作天，材料進場後3個工作天」，則此材料於93年6月2日變更應尚不致影響工程期限；

而原告雖又主張至93年6月18日止，靜宜大學學生在該教室上課，無法施工，且自93年6月19日起至93年6月24日止，被告協力廠商進場施作高架地板、水電管線，原告亦未能進場施工，被告於93年6月24日始通知原告進場施作，原告於93年6月25日進場施作，且93 年6月28日因靜宜大學舉辦聯招而停工1日，故原告於93年7 月31日前完工即可云云，惟系爭契約兩造既採限期完工之約定，而非採「工作天」之計算，亦未實際約定開工日期，自尚難僅以開工時間之延遲即謂係因可歸責與被告之事由，而原告復未能舉證證明其實際所需之工作天自93年6月25日起至93年7月6日止係不可能完成，是原告主張係因可歸責與被告之事由致逾期尚未完工，自不足憑採。

九、按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。

而所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893號判決參照）。

本件兩造雖約定完工期限，且原告亦逾期尚未完工，惟原告遲延後之給付於被告尚非無利益，此由被告再行轉包第三人完工即可窺之，是系爭契約之工作既非以特定期限完成為要素，被告主張依民法第502條第2項解除契約自非合法。

而被告另主張依契約第6條第2款、第8條第2款終止契約，惟被告就原告有系爭契約第6條第2款情事乙節，並未舉證以實其說，是被告主張依契約約定終止契約，亦非合法。

十、依前所述，被告解除或終止契約既均不合法，是原告雖未施作完成，但仍得依契約請求已完成之承攬報酬。

以下茲就原告所得請求之承攬報酬數額分述論之：

（一）有關原契約報酬660,531元部分（藥品櫃、儀器櫃⑴、儀器櫃⑵、邊桌1、邊桌2、儲物高櫃、工作台1.2.3、稱量室輕鋼架天花板、稱量室隔間及開窗造型、稱量室玻璃門及櫃框【門片原告嗣後載走】、抽風機及冷氣機封板、藥品櫃後方窗戶封閉）：本部就原告已完成部分之工作，囑託鑑定人台中市室內設計裝修商業同業公司鑑定，該鑑定人雖未參考兩造原契約之價格，惟鑑定人依據本院所檢附之照片、兩造認可之施工圖，及二次現場查驗兩造所同意指陳係原告所施作項目及範圍無誤者進行鑑價，因兩造同意指陳之「未完工部分」，係按櫃體門板及抽屜門板尚未銨裝完成部分，且門板皆由原告提供，故鑑定人認被告另行僱工施作完成部分，僅係銨裝所需之五金、工具及少許工資即可，是現場工程完工比例約為百分95％，則該鑑定人如附表所示之鑑定報告，其鑑價總額雖高於兩造之約定，且為免重複鑑價而就本院未囑託之項目亦為鑑價，惟其就原告所完工之比例既就系爭工程而為之，應可採之，惟其中有關黑板部分13,000元（原告請求材料費，詳後述）既未施作，自應予扣除，且原契約報酬兩造不爭執之數額為660,187元，是原告所得請求之原契約報酬為614,828元【（660,187-13,000）×0.95），元以下四捨五入】⑵變更設計差額354,968元部分：兩造既已合意變更契約，原告自得請求此部分之報酬，而參酌原告所提出之原證3即估價單、報價單及計算表、富美家產品系爭價目表，及富美家中區經銷商即訴外人富盛國際開發建材股份有限公司之業務人員丙○○到庭證稱：「（富美家抗倍特板厚度3ｍｍ與厚度13ｍｍ的價格差距為多少？富美家編號7197號板與一般美耐板的價格差距為多少？）13mm的規格5尺乘以12尺牌價為18000元，3mm為非規格品所以我們是接受訂製的，同樣尺寸是壹片5000元。

編號7197彩之戀系列4尺乘以8尺牌價1130元。

一般美耐板的價位以安勝的貴族系列牌價是660元壹片，安勝品牌還有其他系列，原木系列、羅馬系列。

楊子佳（即原告）有跟我買過實驗室抗倍特板即13ｍｍ的。

我賣給楊先生為17000元壹片，說要用在靜宜大學的。

楊先生沒有跟我買過3 mm的規格，他只有詢價，並沒有訂購。

一般美耐板沒有跟我買過，有跟我詢價過。

7197號的美耐板，沒有跟我們買，我是賣給建材行，我並不是直接賣給楊先生，13mm板是我直接賣給楊先生的，美耐板是透過建材行賣給楊先生的，所以我並不知道建材行賣給楊先生多少元。

（原告訴訟代理人：請問證人13mm的美耐板有無加工過？）我們只有賣原物料，有沒有加工過，我並不清楚。

以一般的情況都有作裁切、砂磨等加工，才可以用在檯面的使用。

壹片17000元並沒有包含加工費用，只是材料費用而已。

（原告訴訟代理人：請問13 mm與3mm的加工價格是否一樣？）13mm的加工價格會比較貴，因為比較厚比較重，所以搬運過程費力，跟刀鋸的消耗會比較多。

（被告訴訟代理人：原告提出的富美家日報表是有就是你們賣給楊先生的？）是的。

…93年8月4日是當時開的估價單沒有錯。

德成是建材行，這一張是我給德成的報價單。

（原告訴訟代理人：93年8月4日的德成估價單上面有三行第一行指的是什麼？）是指3mm的單面板抗倍特板。

每材75元，一材約30cm乘以30cm。

第二行指的是安勝的美耐板，跟前面所說的相同，壹片480元。

第三行也是之前提的富美家美耐板就是編號7197號單價壹片950元。

這張估價單是有建材行跟我詢價我才開的。」

等語相符，惟原告就契約變更後之施工費用並未舉證，而原告施工比例既為95%，是系爭契約因變更而增加之費用應為239,942元【參考原告94 年3月21日準備書（二）狀後附件一之計算方式），即（354967.5-102,397.5）×0.95】。

至本件爭點（三）有關原告主張變更契約之價差為434,868元部分，因與前開計算重複，且原告就此部分復未提出其它證據證明，自以前開之計算為可採，附此敘明。

⑶黑板材料款8,000元部分：原告雖未在現場施作，然已在工廠完成黑板造型，而系爭契約被告既未合法解除，則被告就原告已準備之材料自仍應負給付之責。

⑷漏項費用（包括藥品櫃上櫃2組、邊桌上高櫃1組、工作台上置物架3組）共247,000元部分：系爭契約之計價方式既為實作實算，而原契約就漏項部分雖未估價，然原告仍得依系爭承攬契約請求漏項部分之報酬，參酌原告之施工比例為95%，則原告所得請求者為234,650元（247,000元×0.95）。

⑸5%營業稅63,525元部分：觀諸系爭契約及後附估價單之記載，兩造就承攬報酬數額之約定，並未明載數額係未包含營業稅在內或營業稅需外加，是原告主張依承攬契約請求營業稅，自無所據，應予駁回。

⑹綜上，系爭工程原告所得請求之實際報酬為1,097,420元（614,828+239,942+8,000+234,650元），逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

、末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。

本件被告既對原告有前揭承攬報酬未給付，則其以對原告有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對原告有前開債權存在負舉證責任。

經查：

（一）再行轉包支出381,133元部分（依民法第502條第1項請求減少報酬）：按定作人依民法第502條第1項請求減少報酬，法院應依工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成工作，致定作人所受損害情形，以為酌定減少報酬數額之標準。

至於尚未完成之工作，因承攬契約未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害（最高法院87年度台上字第899號判決參照）。

本件被告解除或終止契約既非合法，原告仍負履行之責，是被告將該未完成之工作另行交由他人即廣志企業社施工完成所支付之費用，自非因承攬人遲延完成工作所生損害，是被告此部分之抵銷抗辯，於法尚有未洽，為無理由。

（二）逾期罰款：①靜宜大學罰款29天共38,860元（依民法第502條第1項請求因遲延所生之損害）：被告雖提出被證7靜宜大學逾期罰款收據主張此應由原告負損害賠償責任，惟此收據係靜宜大學依據其與被告間之契約關係所為之逾期罰款，且被告亦未舉證證明系爭總工程之遲延，單純係因原告之遲延所致，是被告此部分之抵銷抗辯，亦無理由。

②被告對原告罰款792,216元：依契約第7條第1項之約定，原告如未依約定期限履行，每逾1日應償被告合約總價款百分之5違約金。

然當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。

本院審酌系爭契約之總價，及原告逾期24天（自90年7月6日起至93年7月30日被告中止契約止），再參酌系爭總工程被告因逾期29天而遭靜宜大學之罰款數額及一般違約金之總工程比例，認本件被告所得主張抵銷之逾期違約金以150,000為適當。

、綜上所述，原告雖逾期完工，然系爭工程既非以特定期限完成為契約之要素，則被告解除契約自不合法，是原告自得請求承攬報酬1,097,420元，惟原告既逾期完工，被告於請求原告給付逾期完工之違約金以150,000元為適當。

從而，原告依據承攬報酬請求權請求被告給付947,420元（1,097,420-150,000）及自變更聲明之準備書狀送達被告翌日即94 年3月22日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

 結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第四庭 法 官 洪碧雀
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 陳其良
附表：鑑定報告（原告所施作部分之工程鑑價明細）
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│項次│工    程    內    容  │數  量│單位│單  價│ 複  價   │備  註  │
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│一  │藥品櫃                │      │    │      │          │        │
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│１  │上櫃303*191*45CM*2座  │ 606.0│CM  │  45.0│  27,270  │僅供參考│
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│２  │下櫃303*83*65CM*2座   │ 606.0│CM  │ 110.0│  66,660  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│３  │柱立面46*274CM*3面    │   3.8│M2  │ 600.0│   2,268  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│    │小計                  │      │    │      │  96,198  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│二  │儀器櫃(1)597*83*80CM  │ 597.0│CM  │ 115.0│  68,655  │矮櫃    │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│三  │儀器櫃(2)650*83*70CM  │ 650.0│CM  │ 110.0│  71,500  │矮櫃    │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│四  │邊桌櫃1.              │      │    │      │          │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│１  │上櫃876*99.5*40CM     │ 876.0│CM  │  85.0│  74,460  │僅供參考│
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│２  │中段牆壁飾板          │   8.0│M2  │ 760.0│   6,080  │876*91.5│
│    │(三分夾板面貼耐火板)  │      │    │      │          │CM      │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│３  │下櫃876*83*70CM       │ 876.0│CM  │ 110.0│  96,360  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│    │小計                  │      │    │      │ 176,900  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│五  │邊桌櫃2. 597*83*80CM  │ 597.0│CM  │ 115.0│  68,655  │矮櫃    │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│六  │儲物高櫃150*274*45CM  │ 150.0│CM  │ 125.0│  18,750  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│七  │工作台1.2.3.(三座)    │      │    │      │          │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│１  │上櫃 (置物架)         │1590.0│CM  │  40.0│  63,600  │僅供參考│
│    │530*142*50CM*3座      │      │    │      │          │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│２  │下櫃650*83*130CM*3座  │1950.0│CM  │ 220.0│  429,00  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│    │小計                  │      │    │      │ 492,600  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│八  │稱量室輕鋼架礦纖天花板│   9.9│坪  │ 850.0│   8,415  │925*354 │
│    │                      │      │    │      │          │CM      │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│九  │稱量室木隔間          │  12.3│M2  │1100.0│  13,563  │        │
│    │650*274CM-100*274CM*2 │      │    │      │          │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│十  │稱量室開窗造型        │   1.0│式  │6200.0│   6,200  │        │
│    │597*191CM(窗框)       │      │    │      │          │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│十一│門框(稱量室玻璃門)    │   2.0│扇  │ 900.0│   1,800  │        │
├──┼───────────┼───┼──┼───┼─────┼────┤
│十二│抽風機及冷氣機封板    │   8.3│M2  │1060.0│   8,840  │        │
│    │1390*60CM             │      │    │      │          │        │
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│十三│藥品櫃後方窗戶封閉    │   4.6│M2  │ 280.0│   1,288  │        │
│    │771*60CM              │      │    │      │          │        │
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│    │一至十三合計          │      │    │      │1,033,364 │        │
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