臺灣臺中地方法院民事-TCDV,93,訴,2766,20060622,1

臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第2766號
原 告 丁○○
訴訟代理人 李淑女律師
被 告 丙○○
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國95年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳拾陸萬元，及自民國93年11月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔16%，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，得為假執行。

但被告如以新臺幣貳拾陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告主張：一、被告於民國（下同）91年12月間，向原告詐稱其與友人所合資經營位於台中縣清水鎮○○路521號之東京娃娃店急需資金為由，欲邀原告投資，被告為取信原告，並邀訴外人即原告之夫戊○○前往當時正裝潢之店面參觀，原告因而陷於錯誤，於91年12月18日在住處，交付新臺幣（下同）10萬元與被告。

嗣因向被告查詢該店營運狀況，被告仍詐稱原告所投資之前開10萬元已全數虧損，然經原告向東京娃娃店合夥人查詢，始知被告並未將原告所交付之前開10萬元投資於東京娃娃店，且被告本身亦無任何投資。

二、被告另於92年1月間虛設成信關係企業，向原告詐稱其所成立之誠信信貸公司、成信合法討債公司、成信娛樂公司、成信投資公司、成信傳家寶古董藝品行皆為合法公司，惟急需資金，致原告陷於錯誤，自92年1月間起陸續借款共143萬元與被告，除92年2月13日之借款12萬元，被告保證於3日內還款外，其餘各次借款均表示於10日後償還，嗣經原告催討，被告乃要求分2年清償，原告遂要求其開立本票以為證明及擔保，仍遭其推託。

三、原告係因遭被告詐欺而為前開投資及借款之意思表示，原告自得依民法之規定以書狀撤銷前開意思表示；

從而，被告自負有回負原狀或損害賠償之責任。

爰依消費借貸、侵權行為與法律行為撤銷後回復原狀請求權之法律關係，請求被告給付前開金額及其法定利息。

四、對被告抗辯之陳述：（一）對被告所提支票與本票影本形式上真正不爭執，但自該3張支票發票人之記載，可知並非己○○所簽發。

本票發票日期均係92年1月6日、到期日均為92年1月13日，足證與本件無關。

且原告與己○○亦不認識，若係己○○向原告借款，則票據持有人應為原告，前開票據不會在被告手中。

（二）系爭錄音經台灣台中地方法院檢查署檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，對話之一方確為被告之聲紋無誤，該錄音中，被告除明白承認原告交付投資東京娃娃店之10萬元外，且自承積欠100餘萬元。

且被告所書寫之前開對帳單，係依原告之記帳本而來，該記帳本中螢光筆所示者，亦均為被告筆跡。

故依系爭錄音帶、對帳單、記帳本、匯款單與證人甲○○、戊○○之證詞，均可證明被告確曾向原告取得前開10萬元之投資款及借款143萬元等語。

並聲明：（一）被告應給付原告153萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：一、否認原告所主張事實之真正，其並未邀原告投資東京娃娃店，亦未收受10萬元。

二、否認被告向原告借款之事實，錢係訴外人己○○向原告所借，被告自無清償給付之責任。

若被告確曾向原告借錢，不會無本票或借據。

至原告所提錄音譯文所附對帳單為被告筆跡固無誤，然該記載係原告放款與其他人之資料，而由被告幫其核對金額所寫等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

參、兩造不爭之事實

一、被告於93年11月11日收受本院93年度促字第61482號支付命令。

二、被告以成信關係企業董事長林宏名義經營成信信貸公司、成信合法討債公司、成信娛樂公司、成信投資公司、成信傳家寶古董藝品行。

三、原告於92年7月14日曾匯款6萬元至被告設於第一商業銀行股份有限公司之帳戶。

肆、得心證之理由

一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有本院93年度促字第61482號支付命令、名片、第一商業銀行存款憑條在卷可證，自堪信真實。

二、按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年度台上字第75號判例參照）。

次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院19年度上字第38號判例參照）。

查原告所提出之存摺節影本、證人戊○○之證詞、錄音及其譯文，均僅足證明原告曾投資東京娃娃店而交付被告10萬元之事實，然尚不足證明其係遭被告詐欺而為意思表示者，則自難認原告係遭被告詐欺而交付前開10萬元，則原告自不得以遭被告詐欺為由而撤銷前開投資之意思表示，被告亦無不法侵害原告之權利可言。

此外，原告迄未舉證證明其交付前開10萬元，係遭被告詐欺而交付，從而，原告主張依侵權行為與法律行為撤銷後回復原狀請求權之法律關係，請求被告給付前開10萬元及其法定利息，自屬無據。

三、另按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。

而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實舉證之責任。

復按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生之原因事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任（最高法院43年度台上字第377號判例參照）。

查：

（一）證人甲○○結證稱：原告要湊12萬元給被告，而於92年2月中旬向其借6萬，其交付6萬元給原告丁○○時，看到被告在場，並當場看到原告交付12萬元給被告，當時原告說這是12萬元，被告拿過去當場點收完後，說3日內就會拿來回，然後即離開；

及92年3月初，其曾目擊被告再度開白色車來原告處拿3萬元，事後原告告知伊被告向原告借3萬元；

與92年3月，其曾目睹原告與被告在原告家客廳對帳，由對話內容可知，被告有向原告借款，但借多少錢，其不清楚等語明確（見本院94年2月24日言詞辯論筆錄），則依證人甲○○之證詞，可知被告確曾於前開時、地向原告借款15萬元。

（二）原告曾於92年7月14日匯款6萬元與被告，亦有第一商業銀行存款憑條在卷可證，自堪信為真實；

則連同前開15萬元，被告確曾向原告借款共21萬元，應可認定。

（三）證人乙○○結證稱其於92年2月間，曾向被告借款，因被告不足5萬元，故請其至原告處向原告取得5萬元等語明確（見本院94年2月24日言詞辯論筆錄）；

則該5萬元亦係被告向原告所借貸，亦可認定，連同前開21萬元，被告確曾向原告借款共26萬元，應無疑問。

（四）至證人甲○○、乙○○之證詞，則不足證明兩造間確有除前開26萬元外之其他原告所指之借貸關係存在。

而系爭對帳單、記帳本縱有被告之筆跡，然其記載內容是否為兩造間之借貸往返紀錄，既為被告所否認，原告亦無其他證據足資證明，自難認係被告向原告借款之記載。

又系爭錄音帶及其譯文固有兩造間或100多萬元或快200萬元債權債務關係之對話，但亦有原告稱：「：：：你看這筆帳目是你到我家跟朋友打麻將所借的錢對嗎？」、「：：：最近客人也常在問為何較少看見你，朋友來我家打麻將，也問說這幾天你多沒來玩：：：」、「我想剛開始你說你是要幫我們的，我是希望你是真的在幫我：：：」、「你看我就要帶你自己的帳目來，對兩次帳目不一樣」、「：：：你有你難過的地方，我也有我難過的地方，你記得當初我們在《合作》時：：：」之對話（見錄音譯文），另參酌證人許菁榕結證稱原告係放錢收利息的人等語（見本院94年4月12日言詞辯論筆錄），則兩造間縱有前開債權債務關係，但究係賭債或合作放高利貸或真係借貸關係，實難憑前開錄音帶及其譯文即可證明。

依前開說明，原告就其所主張債權發生之原因事實，應負舉證之責任；

而原告舉證既有不足，則除前開26萬元外，自難認定兩造間另有消費借貸關係存在。

（五）被告向原告借款26萬元既未依約清償，則原告依消費借貸契約之法律關係，訴請被告給付26萬元之借款及其法定利息部分，應屬有據，其餘部分之請求，自屬無據。

（六）又原告所提前開證據均不足證明其係遭被告詐欺而交付系爭143萬元，則原告自不得以遭被告詐欺為由而撤銷系爭意思表示，被告亦無不法侵害原告之權利可言。

此外，原告迄未舉證證明其交付前開143萬元，係遭被告詐欺而交付，從而，原告主張依侵權行為與法律行為撤銷後回復原狀請求權之法律關係，請求被告給付前開143萬元及其法定利息，自屬無據。

四、綜上所述，原告依前開消費借貸之法律關係，請求被告給付26萬元，及自93年11月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

至逾此部分之其餘請求，均為無理由，應予駁回。

五、末按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。

查本件命被告給付部分，既未逾50萬元，則依前開說明，就前開原告勝訴部分之判決，自應依職權宣告假執行；

而被告請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

伍、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
民事第三庭 法 官 陳卿和
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官