臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,國,7,20060920,2

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度國字第7號
原 告 丁○○
被 告 台中縣新社鄉公所
號
法定代理人 甲○○
號
訴訟代理人 陳惠伶律師
複代理人 乙○○
當事人間請求損害賠償事件，本院於95年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國九十四年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，得假執行；

但被告如以新台幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：

（一）緣坐落台中縣新社鄉○○○段上水底寮小段2058地號土地（下稱系爭土地）及原植長於上開土地之林木、果樹均係原告所有，被告於93年2月間未經原告之同意，竟派所屬公務人員將原植長於上開土地之林木、果樹（包含茂谷柑果樹100棵、柚子樹7棵、香蕉9棵、麻竹2叢約20枝、桂竹8叢約1200枝、樟樹2棵、油桐樹24棵）砍伐，嗣並剷除之，另燒毀原告所有置於上開土地上之5噸塑膠蓄水桶一個，致原告受有上開財產滅失之損害，且使上開土地之土石因喪失植被而不斷流失。

被告嗣並擅自在系爭土地上遍植山櫻花樹，且派所屬公務人員在系爭土地設置土石包、竹製圍籬，而無權占有系爭土地。

原告曾循國家賠償請求程序請求及以存證信函催告被告為如聲明所示之給付義務，惟被告僅移除山櫻花，其餘請求均拒絕。

而被告擅自在系爭土地設置截流溝，動用重型機械（挖土機）挖除樹頭，破壞原有之地形、地勢，致土地坡度變陡峭，截流溝設置前，原告曾栽種100餘棵茂谷柑果樹，於即將進入第4年之可結果採收時期時，遭被告以欲栽種山櫻花之故加以挖除，惟嗣經原告陳情後，被告尚能於系爭土地重新栽種100棵茂谷柑果樹，顯見系爭土地於被告設置截流溝前，確實有平緩之坡地可供栽種果樹。

又原告所有系爭土地屬山坡地，因其上植物已遭砍伐，植被盡失，土石亦持續流失，倘未興建以足夠高度厚度之水泥擋土牆，上開山坡地非但無法回復原狀，且將因土石持續流失而擴大其損害，加高擋土牆確有必要，況於93年4月5日協商後原告曾要求施作擋土牆，當時鄉長在場也同意施作擋土牆，此觀諸被告新社鄉公所函說明二稱「本案於同意施作台端93年4月5日陳情書陳情中九五線旁擋土牆加高工程後，…」等語，可見被告明文承認其已承諾原告所提出加高擋土牆之要約，則原告本於該部分意思表示合致之契約關係訴請被告履行，自有理由。

又雖系爭土地經被告擅自挖設有截流溝，惟根本抵擋不了滑落之土石，截流溝之存在並不能取代加高擋土牆之功能，台中縣政府前後函文結論相左，前函文既稱「進行坡腳穩定工程將擋土牆落差處增高，對邊坡穩定有增強效果」，是於系爭土地上加高擋土牆，確屬必要、合理且妥適之排除侵害，防止土石流失之方法。

（二）對被告抗辯之陳述：原告何有可能同意讓被告在系爭完整之山坡地上，設置土石包及竹製圍籬，而致土地可用面積減縮，且因而被分割片段，影響土地之整體使用，況且因該等設施之設置尚將原種植於系爭土地上之100棵茂谷柑樹中之半數拔除，尤其，上開設施根本絲毫無益於水土保持，低矮之竹製圍籬不堪抵擋滑落之土石，是則原告根本不可能同意將此等設施置於原告之土地上，且倘原告真有同意被告設置，被告自無不將設置土石包及竹製圍籬之規劃圖或設計圖交由原告簽認之理，被告空口辯稱已徵得原告同意云云，洵為不實虛言；

又被告辯稱原告有同意出借系爭土地供其種植山櫻花，卻未見其提呈任何足以證明原告曾經同意之書面，衡以被告種植山櫻花之方法及範圍，乃先除去整筆土地上之作物，且種植之範圍非僅道路旁邊，而係深入並遍布於私人土地之全部，對於私人權利影響甚鉅，被告倘真有取得地主之同意，豈有不請地主簽立同意書之可能。

原告早在93年4月5日即以書面表明只接受以擋土牆為水土保持設施之意思，亦陳明其認僅擋土牆具有擋土及水土保持之功能，原告並未同意被告在系爭土地上設置土包及竹製圍籬。

原告93年3月8日陳情書及93年4月5日陳情書上，被告之技士分別於陳情書上簽擬以「本案經現場勘查，其位於中95道路旁，確係本所將該處作物砍除」、「本案土地地上物係清潔隊之擴大就業人員砍除」等語，則被告於本件辯稱其所砍除者僅是雜草、雜木云云，何能信之。

原告放置於系爭土地上之塑膠蓄水桶確實因被告在系爭土地上大肆砍伐林木、焚毀砍伐後之枝草等行為而燒毀，且自被告侵入系爭土地以來，迄今無其他人再就系爭土地為使用行為；

又系爭土地上是否種植有4、5年之香蕉9株、超過11年之柚子樹7株、超過10年芝麻竹2叢等多年生之作物，與原告取得系爭土地之時間久、暫，容屬二事，原告於89年間向生父購買系爭土地時，系爭土地上本即經原告之生父種有上開果樹、竹、木，而上開作物於土地讓與時係隨土地讓與原告，上開作物原本確實存在之事實，不因原告於89年取得土地所有權而有影響。

至於被告所提協調會記錄，兩造除一開始在報到之欄位下簽名報到外，對於所謂之協調會結論，並未經雙方簽認同意，且原告於協調會結束，因恐被告以原告有參與協調為由，而曲指原告同意其片面所為之「結論」，乃立即以陳情書再次陳明不同意被告片面提出之協調結論，是以被告辯稱兩造業經和解云云，洵屬虛詞。

（三）綜上，爰依國家賠償法則、侵權行為法則、民法第767條第1前段中段規定及契約之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）139,801元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈡被告應按台中縣政府93年5月9日上午就台中縣新社鄉○○○段上水底寮小段2058地號及中九五線道路會勘範圍興建水泥擋土牆，高度及厚度應按被告或台中縣政府於同地段已興建之水泥擋土牆中最高及最厚者之標準。

㈢被告應將設置坐落台中縣新社鄉○○○段上水底寮小段2058地號土地上之土石包及竹製圍籬移除，並將上開土地返還原告。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被告主張：

（一）被告為美化新社鄉，推廣新社鄉觀光業，而與「中九五線」道路旁沿線之土地所有權人洽談，在其等所有土地種植山櫻花。

有關在原告所有土地上種植山櫻花之洽談工作，被告係委由新社鄉托兒所所長劉一郎進行，而原告確有對劉一郎表示同意被告在其所有土地上種植山櫻花，被告遂於93年2月於沿線土地進行整地，種植山櫻花；

原告在被告於其土地上種植山櫻花後，提出93年3月8日陳情書。

被告收到原告之陳情書後，於93年4月5日在公所召開協調會，協調之結論為：一、加強水土保持措施（一年完成，94年4月6日前完工）。

二、造林（當事人決定）。

被告已依照協調之結論及原告之意思，將所種植之山櫻花移除至他處種植，改種植100棵茂谷柑樹於原告所有土地上，並經原告同意後，於其土地施作截流溝水土保持工程完峻。

又原告於93年4月5日陳情書（補充）要求施作擋土牆加高工程，因中九五線屬於縣道，主管機關為台中縣政府，被告並無職權得設置擋土牆加高工程，被告因而向台中縣政府申請於原告臨道路之土地施設擋土牆加高工程，經台中縣政府前往會勘後，似不同意施作原告要求之擋土牆加高工程，惟被告於原告所有土地種植山櫻花事件，業已和解，原告不得再依國家賠償、侵權行為之法律關係對被告請求損害賠償，洵可確定。

（二）被告依據行政院農業委員會水土保持局第二工程所93年3月25日函，應施作「新社鄉○○村○○○路崩塌地緊急水土保持處理工程」，而前開工程範圍包括原告所有本件系爭土地，故原告所有土地上之土石包及圍籬，即屬前開截流溝水土保持工程之一部份；

被告一方面依據前開函，另一方面因93年4月5日與原告協調之結論「加強水土保持措施」部分，故被告經原告之同意後，於其所有土地上施作截流溝水土保持工程。

依台中縣政府94年11月23日府農水字第0940321275號函記載「擋土牆加高或可增加穩定性，惟該土地現況坡面植被復育狀況已相當良好，且有坡面排水改善措施（土石包截流溝），若不再有土地利用行為，土壤沖蝕狀況應可有效控制」。

前開函另記載「該土地施作之截流溝係作為坡面安全導排水使用，土石包則為施作截流溝之材料。

土石包截流溝若拆除，坡面將失去安全導排水之穩定條件，將使坡面沖刷加劇，故其存在實有其必要性，不應拆除」，因此，原告訴請移除其土地上之土石包及圍籬，於法顯然不合，蓋原告所有土地上之土石包及圍籬一旦移除，將造成土石流之公共危險，故從公共安全利益及原告所有土地之利益考量，原告土地上之土石包及圍籬不得移除。

（三）被告之法定代理人甲○○鄉長，因念及當初經原告同意而於其所有土地上整地種植山櫻花樹乙事，未經原告簽寫書面文件，致原告事後對其同意內容有所爭執，故願意就被告整地時所砍除樹木部分賠償10萬元。

（四）擋土牆之功能，係在阻擋土石崩塌至通行道路，以免發生人車通行往來之公共危險，故擋土牆僅有擋土之功用，並無水土保持之功用。

又設置截流溝之目的，在於截取雨水於水溝內，避免雨水沖刷土石，故截流溝屬於水土保持設施之一種。

原告要求被告拆除其土地上之截流溝設施，無異是要求將其土地上之水土保持設施予以拆除，被告非但無權逕行拆除該截流溝設施，且不應拆除該具有水土保持功能之設施。

因此，原告依國家賠償、侵權行為之法律關係，請求被告拆除截流溝設施、設置擋土牆加高工程，確無理由。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，請准供擔保免予假執行。

三、兩造不爭之事實：

（一）坐落台中縣新社鄉○○○段上水底寮小段2058地號土地為原告所有。

（二）被告台中縣新社鄉公所於原告所有前開土地上種植山櫻花，嗣依原告之請求，將山櫻花移除至他處。

（三）被告於系爭土地上申請行政院農業委員會水土保持局第二工程所設置截流溝。

四、得心證之理由：茲就兩造之爭點分述如下：

（一）被告所屬公務員是否未經原告同意砍除其土地上之林木、果樹，及燒燬其所有5噸塑膠水桶，而有故意或過失？㈠原告主張被告新社鄉公所未經原告同意，擅自砍伐原告所有坐落台中縣新社鄉○○○段上水底寮小段2058地號土地林木、果樹，並擅自種植山櫻花等事實，業經原告提出土地登記簿謄本、照片為證；

又原告於93年3月8日、93年4月5日所具之陳情書，亦經被告公所人員於其上擬具「一、本案經現場勘查，其位於中95道路旁，確係本所將該處作物砍除。

…」、「一、本案土地地上物係清潔隊之擴大就業人員砍除，…」等語，有陳情書影本二紙附卷可稽，堪信原告之主張為真正。

被告雖辯稱被告經原告同意之後，始砍除原告土地上之雜草、雜木，並種植山櫻花云云。

惟被告就其得到原告同意乙節，所舉證人即新社鄉公所托兒所前所長劉一郎證稱「公所為了美化道路，有在各處種植山櫻花。

二、三年前，我在原告土地上鐵皮屋碰到原告和他太太，當時並不認識他，我車子停下來，我當時是鄉公所托兒所所長，因公所要推廣山櫻花都碰不到原告，所以我就跟原告夫婦提出公所要在馬路兩旁他的土地上3公尺範圍種植山櫻花，原告稱只要不妨害到其農作即可。

當時並未去瞭解原告土地上已種植何物。

原告同意後我就把消息回報公所」等語（見本院94年8月24日言詞辯論筆錄），及證人新社鄉公所主任秘書洪永隆證稱「我們有找托兒所所長私下去問原告」等語（見95年4月26日言詞辯論筆錄），二人均稱托兒所所長劉一郎並無代表被告公所處理上開職務之權限，僅基於私人之身分與原告商談，則被告砍除系爭土地上原告之林木、果樹並種植山櫻花乙事，難認已徵得原告同意。

況依劉一郎上開證詞，原告係表示在不妨害到其農作物之情況下，同意被告種植山櫻花，並非同意被告砍除其地上物後種植山櫻花，核與被告之辯稱不符，被告所辯，洵無可採。

㈡原告另主張被告所屬公務員燒毀其所有置於系爭土地上之塑膠蓄水桶，受有10,000元之損害云云，並提出水桶燒毀前之照片二張為證。

惟查，原告起訴主張被燒毀之塑膠蓄水桶為一個，嗣於95年3月15日改稱系爭土地原本放置2個塑膠蓄水桶，且就其主張被告放火焚燒砍伐之林木波及塑膠蓄水桶之事實，並未舉證以實其說，縱經本院勘驗現場時，原告在系爭土地之水泥底座附近挖出殘留燒燬之黑色不明物體，據此仍不足以認定被告燒毀原告所有之塑膠蓄水桶，原告此部分之主張，尚無可採。

㈢按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。

又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決可參）。

被告所屬公務員執行職務，未經原告同意，擅自砍伐原告於系爭土地上之林木、果樹，具有過失，應可認定。

又被告前開砍伐行為與原告受有地上作物損害之間，顯有相當因果關係，亦堪以認定。

故原告主張依民法侵權行為法則，請求被告負賠償責任，固無足採，惟原告主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告負損害賠償責任，即無不合。

（二）次所應審酌者為被告應負損害賠償責任之範圍為何？㈠按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

原告主張被告砍除系爭土地上原有如附表所示之果樹、林木，受有129,801元之損害，並提出照片及台中縣農作改良物徵收補償費查估基準為證。

被告雖稱伊並無砍除原告起訴狀所指之樹種、數量，僅砍除系爭土地上之雜草、雜木云云。

惟查，系爭土地上尚存有相思樹、樟樹、竹類、野生油桐、茂谷柑樹等樹種，業據本院於94年11月10日履勘現場時，經農業局人員劉樹枝、陳仁宗指述明確，有勘驗筆錄可稽；

且被告人員亦於原告之陳情書擬具「確係本所將該處作物砍除」等語，已如前述；

再者，被告因原告陳情果樹、林木遭砍伐乙事，於93年4月5日召開協調會，協調結論第2項為造林（當事人決定），嗣後被告因原告要求而種植100顆茂谷柑樹於系爭土地，亦為原告所不否認（雖原告主張被告在設置截流溝時，100顆茂谷柑樹半數遭拔除），綜上各節可見，原告所有系爭土地確實種有果樹、林木遭被告砍除而受有損害。

雖然系爭土地上原有果樹、林木之確實種類及數量，因遭砍伐而難以證明其損害額，依上開規定，本院審酌原告主張遭砍伐之林木、果樹價值共計129,801元，其中茂谷柑樹100株業經被告種植回復，惟茂谷柑樹因故未能全數存活，100株茂谷柑樹價植38,500元及被告同意賠償100, 000元之數額等情，認原告所受果樹、林木之損害，以賠償100,000元為適當。

㈡國家賠償法第7條第1項規定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。

但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」。

原告復主張系爭土地屬山坡地，且土石鬆軟，茲因上開植物已遭砍伐，植被盡失，土石亦持續流失，倘未興建足夠高度之擋土牆，系爭土地非但無法回復原狀，且將因土石持續流失而擴大損害，又被告於系爭土地所設置之土石包及圍籬（即截流溝；

屬於水土保持設施），致土地可用面積減縮，且妨害土地之使用，應予拆除，原告始得種植作物維生云云。

經查，本院於94年11月10日會同台中縣政府農業局水土保持課履勘現場，並囑託該局技師就系爭土地所需之水土保持措施為說明，經該局於94年11月23日及95年2月16日函覆本院稱「以現況而言，坡面植生覆蓋經緊急水土保持處理排水改善後，坡面漸呈穩定狀態，植生覆蓋狀況相當良好，若以後不再超限利用行為，土壤沖蝕狀況應可有效控制」、「…擋土牆加高或可增加穩定性，惟該土地現況坡面植被復育狀況已相當良好，且有坡面排水改善措施（土石包截流溝），若不再有土地利用行為，土壤沖蝕狀況應可有效控制。

至於是否應加高擋土牆，避免大雨時土石流失？因涉及地震、豪雨之不確定因素，故無法明確論斷，若以台灣地形特色而言，地形狀況類似或更陡者甚多，不應獨惠個案，進行有關施工。

該土地施作之截流溝係作為坡面安全導排水使用，土石包則為施作截流溝之材料。

土石包截流溝若拆除，坡面將失去安全導排水之穩定條件，將使坡面沖刷加劇，故其存在實有其必要性，不應拆除」等語，由此可知，系爭土地現況坡面植被復育狀況已相當良好，且現有土石包截流溝等水土保持措施，難認系爭土地因林木、果樹遭砍伐而有土石持續流失之情形，而土石包截流溝具有使坡面安全導排水，避免坡面沖刷加劇等水土保持功能，並非妨害土地之使用。

原告主張因上開植物已遭砍伐，土石持續流失，依國家賠償法第7條第1項規定請求回復原狀，即拆除具有水土保持功能之土石包及截流溝，另興建足夠高度之擋土牆，即屬無據，不應准許。

（三）兩造是否於新社鄉公所和解成立？查兩造於93年4月5日上午在新社鄉公所地上物補償協調會協調，所作成協調結論為「一、加強水土保持設施（一年完成）二、造林（當事人決定）」，惟所謂加強水土保持設施所指為何，並未明確記載，既無具體之和解內容，難認兩造已達成和解。

且原告於同日下午即擬具陳情書（補充），表明對協調結論不同意，並稱有關加強水土保持設施部分應以擋土牆設施，才具擋土及水土保持功能，有陳情書影本附卷可稽，足見兩造於93年4月5日上午在新社鄉公所召開之協調會並未達成和解。

被告以兩造已和解成立為由，主張原告不得再起訴請求被告賠償損害，尚屬無稽。

（四）被告是否同意為原告興建擋土牆，因此成立契約？原告主張被告於94年4月14日函文中承認其已承諾原告所提出擋土牆加高之要約，原告本於兩造意思表示合致之契約關係，訴請被告履行興建擋土牆之契約云云。

經查，被告於94年4月14日以新鄉農字第1940002982號函覆原告，該函文內容「說明二、…，本案於同意施作台端93年4月5日陳情書陳情中95線旁擋土牆加高工程後，台端曾與本所建設課長及清潔隊長會勘，台端也同意本所施作截流溝。

惟加高工程本所尚函文請示台中縣政府當中，並無台端所稱本鄉鄉長教唆公務員佔用台端土地情事」等語；

參以證人即鄉公所秘書洪永隆於本院證稱「我有參加93年4月5日之協調會，當時原告認為要作擋土牆，但擋土牆不是我們所能做的，而要報到縣政府，請示縣政府有無能力施作，所以當時結論就是我們要幫他就施作擋土牆與否報請縣政府決定」等語（見本院95年4月26日言詞辯論筆錄）；

由此足見，被告固允諾原告所提加高擋土牆之提議，惟其前提乃須台中縣政府同意，況兩造就擋土牆加高之寬度、厚度均未為意思表示之合致，難認兩造就興建擋土牆已為契約之意思表示合致。

原告依據契約關係，請求被告興建擋土牆，洵屬無據，不應准許。

（五）原告是否同意在系爭土地設置截流溝，如未同意設置截流溝，是否為民法第767條第1項前段規定無權占用系爭土地或同條項中段妨害原告之土地所有權？原告主張被告於系爭土地設置截流溝，動用重型機械（挖土機）挖除樹頭，破壞原有之地形、地勢，致土地坡度變陡峭，可用面積縮減，尤其上開設施根本無益於水土保持，是原告根本不可能同意被告將此設施置於系爭土地上，爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭土地上之土石包及圍籬移除，並將系爭土地返還原告云云。

經查，證人新社鄉建設課課長丙○○到庭證稱「我有與地主、清潔隊長到原告土地上討論關於水土保持一事，當時有與原告講說要做橫向截流溝，縱向作排水溝，原告有說希望趕快作擋土牆，但並未對我們說要作截流溝表示反對的意見」及「原告沒有明確表示同意施作截流溝，但也沒有明確表示反對施作。

只有到做好後，才明確表示反對」（見本院95年5月24日言論辯論筆錄）等語，及原告自承「他（指丙○○）有說截流溝怎麼做，我說不行。

他去我土地時說要做截流溝，我說最多給他做一條」等語（見本院95年5月24日言論辯論筆錄），可見被告並非全然未得到原告同意即設置截流溝。

再者，原告主張被告動用重型機械（挖土機）挖除樹頭，破壞原有之地形、地勢，致土地坡度變陡峭等情，所舉照片固顯示土地上有數條刮痕，惟原告既未能證明係被告動用重型機械所為，亦未證明系爭土地於設置截流溝後坡度變陡峭，其主張即難採信。

被告於系爭土地設置截流溝，係為避免系爭土地坡面崩塌，並無占用或侵奪系爭土地之情事；

且截流溝已有效控制系爭土地之土壤沖蝕之狀況，而以系爭土地所需水土保持功能而言，截流溝存在實有其必要性，業有前述台中縣政府農業局水土保持課之函文可稽，非如原告所稱無益於水土保持，則被告於系爭土地設置截流溝難認有妨害原告土地所有權之情事。

原告依據民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭土地上之土石包及圍籬移除，並將系爭土地返還原告，即屬無據，礙難准許。

（六）綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年6月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求均非正當，應予駁回。

（七）本件原告勝訴部分，所命為給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；

被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。

（八）本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第七十九條。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 吳蕙玟
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 黃鴻鑑