臺灣臺中地方法院民事-TCDV,94,建,37,20060928,1

臺灣臺中地方法院民事判決 94年度建字第37號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林易佑律師
被 告 丙○○
丁○○
上二人共同
訴訟代理人 曹宗彝律師
複 代理人 乙○○
洪毓良律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請，均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠被告二人共同於民國（下同）94年1月5日以未經設立登記之霖源工程管理有限公司（下稱霖源公司）名義與原告簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），承攬原告所有坐落臺中縣豐原市○○街36號之甲○○皮膚科診所增建工程（下稱系爭工程），並約定工程總價款為新臺幣（下同）300萬元（未稅），原告於簽約日同時給付被告第一期款105萬元，另於94年4月25日以匯款方式給付第二期期款60萬元，94年5月16日以現金給付第三期期款30萬元，前三期期款均已給付完畢；

至於第四期地坪灌漿及鋼網牆灌漿完成之期款45萬元部分，雖地坪灌漿未完成，但因被告以購料週轉需要，要求原告先行給付，故此部分原告已併同於給付第三期款時，以支票先付其中20萬元予被告，是原告累計共已支付被告系爭工程款達215萬元，其中尚不包括被告於工程進行中多次以追加工程款名義，額外索取之金額20餘萬元。

㈡另按系爭合約書第7條載明被告於94年1月10日開工，全部工程於開工之日起60天內完工（以上工期需扣除一般大樓管理委員會規定之非准予施工日期），則扣除農曆除夕至農曆15日之休假期，系爭工程之預定完工期限應為94年3月27日，詎被告竟一再拖延工事，並逕自於94年7月9日起無故停工，雖經原告委請律師發函催告復工及加派人手趕工等意旨，然被告仍拒不復工，原告迫於無奈，終於94年8月2日再度發函聲明終止承攬契約。

是依系爭合約書第14條第3項：「若乙方（即被告）任意停工超過20日以上，則乙方需賠償甲方（即原告）給付1.5倍之合約工程款450萬元，且甲方無償取得乙方已完成之工程及物料，並有權改任其他廠商進行後續之工程，乙方不得異議，若為第7條第4項之情況產生，不在此項。」

之約定，被告既係任意停工已超過20日以上，自應賠償原告450萬元。

㈢縱退步言之，因被告嚴重延誤工期，且經原告發函終止合約關係，原告即得依民法第263條準用同法第260條規定，請求被告給付債務不履行之損害賠償，即原告已支付之工程費用215萬元。

另原告委請律師撰發之復工催告函及聲明終止契約函，均漏未對被告丙○○為之，為符民法第258條第2項之規定，爰以本件起訴狀繕本之送達，為對被告丙○○催告及終止契約之意思表示。

為此爰依公司法第19條第2項之規定、民法債務不履行之法律關係及工程承攬合約第14條第2項之約定，提起本訴等語。

並聲明：⑴被告應連帶給付原告450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告丙○○僅係被告丁○○所僱請之員工，係負責系爭工程之現場管理及監工等職務，且以霖源公司名義與原告訂約者僅被告丁○○1人，原告依公司法第19條第2項請求被告丙○○與被告丁○○連帶負民事責任云云，顯屬無據。

又系爭合約書所載系爭工程60天工期之約定，應係指工作天數，故系爭工程之預定完工期限，應除扣除合約約定之休假日外，尚應扣除雨天無法施作之天數，絕非如原告所主張之完工期限為94年3月27日。

另系爭工程進行至第四期工程部分，縱或有所遲延，然業已全部完工，一樓之增建部分之所以無法完成灌漿，係因原告就舊有建築物之安全爬梯部分障礙未予排除，致無法順利灌漿，若被告強行灌漿將導致灌漿湧入地下室，且此屬追加工程部分，並不在系爭工程契約範圍內，而被告於發現此一問題後，即當場告知原告配偶黃盈惠，爾後並先後多次電話與黃盈惠討論解決方式，故被告並無任意停工之情事。

又依雙方工程合約書第14條第2項約定：「甲方依約定給付乙方工程期款，經雙方確認簽收則乙方不得以任何理由藉故延遲工程。」

之反面解釋意旨，原告對於系爭工程之工程期款，應依雙方約定給付，否則被告即得據以停止進場施工。

查本件系爭工程之無法繼續進行，係可歸責於原告，且原告拒付第四期工程款尾款25萬元及其他委由被告追加工程之款項，被告迫於無奈，始未繼續進場施工，則原告向被告請求違約金及債務不履行之損害賠償，應屬無據。

並聲明：⑴原告之訴駁回；

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件兩造不爭執之事項：㈠被告丙○○、丁○○二人並非夫妻。

㈡被告丁○○於94年1月5日以：「霖源工程管理有限公司」名義，與原告簽訂工程承攬合約書，承攬原告所有坐落臺中縣豐原市○○街36號之「甲○○皮膚科診所增建工程」。

㈢「霖源工程管理有限公司」未經設立登記。

㈣原告於94年1月5日給付第一期款「合約簽訂待進料期款」105萬元，94年4月25日給付第二期「鋼構工程主體完成期款」60萬元，94年5月16日給付第三期「室內水電配管完成期款」30萬元，及部分之第4期款20萬元，合計原告共已給付被告215萬元。

此外，復有工程承攬合約書、聲明書、工程報價總表、匯款回條、請款單等件在卷可稽，堪信為真，得作為本件判斷之基礎。

四、本件兩造爭執所在厥為：㈠被告丙○○是否本件系爭工程契約之當事人？㈡系爭工程之預定完工期限為何？㈢系爭工程第四期「地坪灌漿及鋼網牆灌漿」是否已完成？㈣被告有無任意停工之情形，而應依約賠償原告450萬元？㈤原告得否以終止系爭工程承攬契約為由，依據民法第263條準用第260條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任？茲分別說明如下：㈠按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。

違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；

行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

公司法第19條定有明文。

而該條第2項後段規定之「行為人有二人以上者，連帶負民事責任」，係指該二人以上之行為人，有以未經設立登記之公司名義經營業務或為其他法律行為而言，此觀同條第2項前段之規定即明。

查本件原告係與「霖源工程管理有限公司丁○○」簽訂系爭工程承攬合約書，此有系爭合約書影本1份在卷可稽，足徵僅被告丁○○以未經設立登記之霖源公司名義經營業務，與原告簽訂系爭工程承攬合約，即僅被告丁○○1人所為符合公司法第19條第1項規定之要件，自應依同條第2項規定負民事責任；

且被告丁○○到庭陳稱：霖源公司實際由伊負責，丙○○係伊聘請在公司擔任監工等語，原告亦自承洽談系爭合約之人係被告丁○○等語，而原告又未就被告丙○○曾為公司法第19條第1項規定之要件行為，舉證以實其說，是其此部分主張，自難採信。

況且，原告以刑事告訴人地位告訴被告丙○○違反公司法第19條之案件，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官部起訴處分確定在案，有該不起訴處分書影本1份附卷可考。

是被告丙○○並非系爭工程契約之當事人。

㈡原告固主張系爭工程於94年1月10日開工，工期60天（依系爭合約書第7條第1項規定），並參酌加計第14條第4項所訂「農曆除夕至農曆15為休假期，不列入本工程之工作天數」等語，而認系爭工程之預定完工期限為94年3月27日；

但依據系爭合約書上開規定，足徵系爭工程契約之工程工期之計算方式，並非採行「日曆天」之方式，而應係「工作天」之方式，則按國內工程業界所習知，星期例假日、國定假日、民俗假日及雨天無法施作之日數，自應不計算在工作天數內，是系爭工程之預定完工期限應非原告主張之94年3月27日。

㈢系爭工程第四期「地坪灌漿」部分，原告主張新建工程壹樓地坪灌漿尚未完成，並提出其所委託「台灣省建築師公會」於94年8月11日及17日工地現場停工後所做之現況鑑定，其鑑定報告載明：「壹樓地坪尚未施作灌漿」。

又依同一鑑定報告內容記載，本件承攬範圍即如「附件4-1：鑑定標的物各層平面示意圖」其中「增建區域」所示（即原證七）。

同時，參照「附件5-1現況照片位置圖」（即原證八），及其中現場相片編號11～14（即原證九），即可明確瞭解壹樓地坪尚未灌漿之實況。

就此，被告具狀自陳：系爭工程第四期地坪灌漿工程確實有施作並已完成大部分，僅有一樓部分地區因原告所有舊有建築物安全爬梯知障礙未排除，致使被告無法順利灌漿等語（見被告答辯四狀），顯見兩造就系爭工程壹樓地坪灌漿有小部分未完成之事實，並不爭執。

惟被告辯稱：該舊有建築物安全爬梯障礙之排除並非兩造間系爭工程承攬合約之範圍，原告自無排除之義務，且該障礙未排除即致前開壹樓地坪無法灌漿，否則泥漿將流入地下室等語。

查兩造間系爭合約書確未載明有關上開安全爬梯之障礙予以排除之項目，且被告亦於系爭工程板模施工之際告知原告前開安全爬梯障礙應予排除一事，並建議原告雇工以板模封掉或砌磚等情，有被告提出之工程日誌中檢討事項及建議事項欄載明附卷可稽，復參酌原告之配偶黃盈惠於另案（刑事詐欺案件）偵查中所陳述：「94年7月份陸陸續續寄存證信函，催告被告進場施作，因地下室灌漿問題，他們擔心灌漿會流到舊建物的地下室，所以沒有施作，有跟他們告知用板模隔起來就可以施作…」等語（見95年度偵字第363號偵查卷95年1月19日訊問筆錄影本），足徵被告確有告知原告何以未灌漿施作之原因，且原告亦已明知其情。

另按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。

民法第507條定有明文。

查前開安全爬梯障礙之排除，既非兩造間系爭工程合約範圍，且被告已告知未予施作灌漿之原因，而原告亦有協力排除之義務，經被告通知後竟未能提供協力，是被告因此而未為前開壹樓小部分地坪灌漿工程，致原告受到一定之不利益，尚難謂係被告工程逾期而違約。

㈣查兩造間系爭合約書第14條第3項前段固明定「若乙方（指被告丁○○）任意停工超過20日以上，則乙方須賠償甲方（指原告）給付1.5倍之合約工程款即450萬元。」

等語，且依據被告提出之系爭工程之工程日誌記載，被告自94年6月28日以後即無出工記錄，有該工程日誌附卷可考，故被告自94年6月29日起即屬停工狀態，應堪認定。

惟此項停工是否即為「任意停工」？則尚待釐清。

原告雖主張被告從未於工程進行中，提出要求原告排除其所稱之施工障礙，否則無法灌漿之言詞或書面催告記錄。

其次，系爭工程係由被告設計、繪圖、安排施工，及提出估價內容，所以地下室之安全爬梯之障礙，自在其評估範圍內，故被告所稱：因地下室之安全爬梯未打除，灌漿無法施做云云，顯係被告事後矯飾卸責之詞。

再依被告提出之「個案追加工程確認單」所示，被告自行估列「舊有建築物逃生爬梯打除及清運，因新增建工程、結構工程之地樑部分無法施做，舊有建築物需應打除」之工作項目一式，其總價僅7,500元。

對照系爭工程總價300萬元，或原告已支付之工程價金215萬元，則該部分逃生爬梯打除工程之價金所佔全部工程費用之比例極微，顯見被告竟以此價值極微之工作項目，主張原告拒不配合，作為其拒絕繼續施工之理由，顯與比例原則有違，足證被告之停工後經原告催告復工仍拒絕之，應屬任意停工等語。

但查，被告之所以未為地坪灌漿之施作，曾告知原告等情，已如上述，是此部分原告主張無言詞或書面記錄云云，自不足採。

其次，系爭工程固係由被告設計、繪圖、安排施工，及提出估價內容等情屬實，惟尚難據此即認系爭地下室安全爬梯障礙之排除，確在系爭工程合約範圍內；

且系爭工程合約文字並未載明，又該安全爬梯確係位於舊建物之地下室，另參酌被告提出本案承攬工程說明之工程承攬範圍說明欄內記載「本工程承攬範圍為新建工程範圍內，其原舊有建築物不在合約範圍內，業主可將舊有建築之部分工程自行處理或委任本公司代為處理，並以追加工程之款項計價，不列入該承攬工程合約內之期付款中，…」等語（見94年9月27日被告答辯狀之附件），足見上開非系爭工程範圍內之工作項目，被告並無履行義務，而因該項原告應協力處理之事項未予處理，被告告知後原告未就已完工部分給付期款而逕予停工，尚難謂與比例原則有違。

此外，原告復未能就被告任意停工之可歸責於被告之事由，舉證證明之，是原告所為上開主張被告應給付違約金450萬元，即屬無據。

㈤又原告主張：本件系爭工程之預定完工期限為94年3月27日，但因被告嚴重延誤工期，原告分別於94年7月12日以律師函定期催告，及於94年8月2日函知被告終止系爭工程合約關係，遂依據民法第263條準用第260條規定，請求被告賠償因系爭工程給付遲延所受之損害賠償，其金額即為原告所已支付之工程款215萬元等語。

按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約（無溯及效力），但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形，或契約或有特別訂定者外，仍不許定作人依一般債務遲延之法則解除契約（有溯及效力），蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則，行使解除權，則對承攬人甚為不利，必釀成不公平現象。

最高法院67年台上字第3474號判決要旨可資參考。

查本件原告固於94年8月2日以律師函通知被告終止系爭工程合約，惟依民法第511條但書規定，應賠償承攬人因契約終止而生之損害，而此處之損害賠償，通說認僅指未完成部分之可得利益。

此外，民法第512條乃定作人法定終止事由之規定，但查，本件原告係以被告給付遲延之債務不履行行使終止權，惟按兩造間系爭合約中，並無給付遲延終止事由之約定，復與前開承攬關係之法定終止事由不符；

縱或原告確有終止權，惟其就所主張被告「給付遲延」之事由，卻未能舉證以實其說，是其終止權之行使，即乏憑據，而不足採信。

五、綜上所述，被告丙○○並非系爭工程合約之當事人，且原告就其主張被告「任意停工」、「給付遲延」等情，未能舉證證明之，均已如前述。

從而，原告依公司法第19條第2項之規定、民法債務不履行之法律關係及工程承攬合約第14條第2項之約定，訴請被告應連帶給付原告450萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
民事第四庭 法 官 夏一峯
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
書記官